Cour d'appel, 30 juin 2022. 21/04165

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 30/06/2022 **** N° de MINUTE : 22/ N° RG 21/04165 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TYQP Jugement (N°2020F512) rendu le 28 juin 2021 par le tribunal de commerce de Dunkerque Arrêt (N°22/239) rendu le 24 mai 2022 par la Cour d'appel de Douai DEMANDERESSE A LA RECTIFICATION D'ERREUR MATERIELLE APPELANTE Madame [P] [I] épouse [E] née le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 7] demeurant [Adresse 3] représentée par Me Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai représentée par Me Serge Vadunthun, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer DÉFENDEURS A LA RECTIFICATION D'ERREUR MATERIELLE INTIMÉS Monsieur le Procureur Général prés la Cour d'appel de Douai représenté par M. Christophe Delattre, substitut général SELARL WRA Wiart et [M], ès qualités de liquidateur de la SAS Isiopharm, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège Ayant son siège social [Adresse 4] représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai DÉBATS à l'audience publique du 14 juin 2022 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d'instruire le dossier qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Laurent Bedouet, président de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. **** Par arrêt en date du 24 mai 2022, la cour d'appel de Douai, chambre 2 section 2, dans le RG N° 21/04165, a : - infirmé le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 28 juin 2021, sauf en ces dispositions concernant les dépens ; Statuant à nouveau, - condamné Mme [P] [I] épouse [E], prise en sa qualité de gérante de la société Isiopharm à une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et personne morale pour une durée de 2 ans ; - ordonné les mesure de publicité prévues par la loi ; - condamné Mme [P] [I] épouse [E] aux entiers dépens. Par avis du 2 juin 2022, les parties ont été avisées par la cour de sa saisine d'office en rectification d'erreur matérielle de l'arrêt rendu le 24 mai 2022. Cette saisine, enregistrée sous le n° RG 22/2395, a été audiencée à l'audience rapporteur du mardi 14 juin 2022. Par conclusions en date du 9 juin 2022, Mme [P] [I] épouse [E] demande, au visa de l'article 462 du Code de procédure civile et de l'arrêt du 24 mai 2022, de juger que les conditions de la rectification matérielle de cet arrêt ne sont pas réunies. Elle fait valoir que la notion d'erreur matérielle concerne des anomalies mineures générales, sans qu'il soit question de modifier le sens ou la portée de la décision rendue, ce qui n'est aucunement le cas puisque c'est la totalité de l'arrêt en l'espèce qui relève d'une confusion par rapport aux moyens soulevés par les parties. Elle rappelle l'arrêt de l'assemblée plénière de la cour de cassation en ce sens. La SELARL Wra n'a pas conclu, adressant uniquement un message RPVA pour annoncer le dépôt d'une requête en omission de statuer. À l'audience du 14 juin 2022, les parties, en présence du ministère public ont été entendues, ce dernier indiquant n'avoir aucune réquisition à formuler en l'espèce. Le dossier a été mis en délibéré au 30 juin 2022. MOTIVATION : En vertu de l'article 462 du code de procédure civile, les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. Le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune ;  il peut aussi se saisir d'office. Le juge statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. Toutefois, lorsqu'il est saisi par requête, il statue sans audience, à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties. La décision rectificative est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. Elle est notifiée comme le jugement. Si la décision rectifiée est passée en force de chose jugée, la décision rectificative ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation. Lors de la mise en forme de la décision rendue par la cour, une erreur purement matérielle a été commise conduisant à insérer dans le dossier RG n° 21-4165 sur appel du jugement du 28 juin 2021 du tribunal de commerce de Dunkerque (2020F00512-2117900004/1) la décision rendue par la présente cour à la même date sur appel du jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 28 juin 2021 (2020F0051362117900003/1), enregistré quant à lui devant la présente cour sous le n°RG 21-4166. Un quelconque droit acquis sur le sens de la décision ne saurait être invoqué par Mme [E] pour s'opposer à ladite rectification, puisque la reproduction intempestive de la décision du RG 21-4166 induit une omission matérielle totale, aucune décision n'ayant été formalisée sur les demandes dont était réellement saisies la cour dans le dossier RG n° 21-4165. En conséquence, au vu de cette erreur purement matérielle qui entache la décision de la cour d'appel, il a lieu de remplacer l'intégralité du texte inséré, correspondant à la décision rendue par la cour d'appel le même jour dans le dossier RG n° 21-4166, par l'insertion correcte du projet adressé par la cour pour formalisation, comportant son délibéré sur les demandes formulées dans le RG 21-4165, comme détaillé au dispositif. Il convient de mettre la charge des dépens au trésor public. PAR CES MOTIFS : Vu l'arrêt en date du 24 mai 2022 prononcé dans le RG-21-4165 ; PROCEDE à la rectification de l'erreur matérielle affectant l'arrêt rendu par la 2ème chambre, Section 2, de la cour d'appel de Douai le 24 mai 202, RG 21-4165, en ce qu'il y a été reproduit la décision concernant l'arrêt rendu le même jour sous le RG 21-4166 ; PROCEDE à la suppression du texte commençant en page deux, après la mention « ordonnance de clôture : 24 février 2022 », par «  la société Isiopharm a été créée le 12 octobre 2012 '.. » pour se terminer page 7, avant les signatures, par la mention « « condamne Mme [P] [I] épouse [E] aux entiers dépens » En conséquence, AJOUTE, à la suite de la mention page 2 ordonnance de « Clôture 24 février 2022 », et avant la signature de la greffière et du président, le texte suivant : « La société Isiopharm a été créée le 12 octobre 2012, son activité consistant à distribuer du matériel d'orthopédie dont des chaussures de confort auprès des pharmacies, matériel sous « agrément » par la sécurité sociale. Cette société avait pour dirigeante de droit Madame [E], qui était également son seul actionnaire. Par jugement en date du 16 avril 2019, le tribunal de commerce de Dunkerque a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SAS Isiopharm, fixant la date de cessation des paiements au 15 juillet 2018. Sur requête de Mme [E] en date du 13 mai 2019, cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 4 juin 2019, la SELARL Wra, prise en la personne de Me [M] étant désignée en qualité de liquidateur. Par acte d'huissier du 16/10/2020, dont copie remise au greffe le 29/10/2020, la S.E.L.A.R.L. WRA a fait citer Mme [P] [I] épouse [E], née à [Localité 6] le 03/03/1960, en sa qualité de dirigeante de droit, et M. [W] [E], né à [Localité 5] le [Date naissance 2]/1962, en sa qualité de dirigeant de fait, au visa des articles L 651-2 du code de commerce aux fins de paiement, sous exécution provisoire, solidairement par les deux défendeurs de la somme de 100 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif et de la somme de 50 000 euros par M. [W] [E] au même titre, outre dépens. Par jugement contradictoire et en premier ressort du 28 juin 2021, le tribunal de commerce de Dunkerque a : - condamné Mme [P] [I] épouse [E] à payer à la SELARL Wra ès qualités la somme de 100 000 euros au titre de participation à l'insuffisance d'actif de la société Isiopharm ; - débouté la SELARL Wra es qualités de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [W] [E] ; - ordonné les mesures de publicités prévues par la loi et prononcé l'exécution provisoire de la présente décision ; - condamné Mme [P] [I] épouse [E] aux dépens. Le tribunal ayant estimé que la preuve de la gestion de fait de la part de M. [E] n'était pas rapportée, a prononcé une mesure de faillite à l'encontre de Mme [E] seule. Par déclaration en date du 27 juillet 2021, Mme [P] [I] épouse [E] a interjeté appel, reprenant dans son acte l'ensemble des chefs de la décision. MOYENS ET PRÉTENTIONS : Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 15 novembre 2011, Mme [P] [I] épouse [E] demande à la cour, au visa de l'article L.651-2 du code de commerce, de : - réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Dunkerque le 28 juin 2021 en ce qu'il a : - condamné Madame [I] épouse [E] à payer à la SELARL WRA est qualité la somme de 100 000€ au titre de la participation à l'insuffisance d'actif de la société Isiopharm - prononcé l'exécution provisoire -condamné Madame [I] épouse [E] aux dépens, - statuant à nouveau, - dire n'y avoir lieu à entrer en voie de condamnation à l'encontre de Madame [P] [E] au titre d'une prétendue responsabilité pour insuffisance d'actif. - dire que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire. Elle conteste avoir mis son énergie, non au redressement de la société Isiopharm, mais au profit de la société Opedia créée par son époux. Elle souligne que : - la société Opedia a été créée par M. [E], seul, au 30 avril 2019, soit postérieurement au jugement du 16 avril 2019 ouvrant la procédure de la société Isiopharm ; - il n'est nullement apporté la preuve que la société Opedia a détourné la clientèle de la société Isiopharm, ce qui, à supposer que cela soit constitué, serait une faute imputable uniquement à M. [E], lequel n'a pas été condamné par le tribunal de commerce de Dunkerque ; - la liquidation est intervenue rapidement faute de trésorerie pour payer les fournisseurs et le logisticien lequel ne voulait pas poursuivre les relations, ce qui n'est pas en lien avec un quelconque comportement de Mme [E] ; - aucune action en concurrence déloyale de la société Isiopharm à l'encontre de la société Opedia n'a été diligentée et aucun chiffrage du préjudice n'est même effectué par le liquidateur, préjudice qui ne pourrait être imputé, s'il était prouvé, à Mme [E]. Elle mentionne que : - aucun des éléments pris en exemple par le liquidateur ne démontre le retard délibéré dans la déclaration de l'état de cessation des paiements ; - le dirigeant disposait d'un délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements fixés par le jugement pour faire sa déclaration de créance ; - les déclarations fussent-elles tardives ne suffisent pas à justifier de la condamnation du dirigeant ; - le mandataire estimait qu'il convenait de prendre en compte le passif généré depuis le 15/07/2018 alors que le Tribunal retient la date du 29/08/2018 ; - l'examen par le détail des sommes reprises dans l'assignation et supposées caractériser une faute de gestion commises par le dirigeant qui de par son attitude aurait considérablement augmenté le passif de la débitrice, ne révèle pas un comportement fautif, tout au plus peut-on noter un total de 20 016,07 € exigible après le 29/08/2018 et avant le dépôt de bilan. S'agissant de la gestion contraire à l'intérêt de la société et dans un intérêt personnel du couple dirigeant, elle estime que : - le tribunal n'a pas retenu la codirection dont le liquidateur n'apportait pas la preuve ; - les différends commerciaux avec un fournisseur, et notamment ceux avec la société Fargeot, ne justifient en rien une accusation d'agissements dans un intérêt personnel ; - le salaire de M.[E] était conforme à ceux pratiqués, pour des VRP, Mme [E] n'étant pas rémunérée et le couple ayant un enfant à charge ; - lors d'un contrôle fiscal concernant la comptabilité, le contrôleur n'a pas contesté les frais de déplacement au vu des justificatifs présentés ; - l'intérêt personnel n'est pas démontré, pas plus que ne l'est la direction de fait de M. [E] ; - Mme [E] s'était portée caution de sa société, et a été condamnée solidairement avec la société Isiopharm au paiement d'une somme de 71 0680,05 euros par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 18 juin 2018 ; - elle se trouve donc dans l'obligation d'apurer le passif bancaire de la société Isiopharm indépendamment de l'action en responsabilité menée par le liquidateur. Concernant la gestion de la trésorerie, elle précise qu'au vu des chiffres de son bilan, elle n'avait pas lieu de douter du développement de son entreprise, et avait pour accompagner sa progression besoin d'être accompagnée financièrement, et qu'aucune norme de gestion n'exclut le recours à des découverts en trésorerie. L'importance des découverts que les banques lui ont accordés n'a rien d'anormal et ne démontre pas une gestion hasardeuse compte tenu du chiffre d'affaires qui en 2018 avoisinait les 900 000 €. En réponse aux arguments adverses, elle ajoute que : - le liquidateur ne fournit aucune élément de comparaison permettant de déterminer l'augmentation de l'insuffisance d'actif ; - il n'est pas justifié d'un intérêt personnel, l'époux de la dirigeante ayant une rémunération correspondant tout à fait aux normes de la profession et la dirigeante quant à elle n'ayant pas de rémunération ; - il n'y avait pas de déséquilibre entre l'endettement de la société et le montant de ses capitaux propres. - le ministère public n'explique pas quel est selon lui le montant de l'augmentation de l'insuffisance d'actif ni en quoi la gérante s'est sciemment rendue coupable de retard pour apprécier la situation financière de la société. Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 28 octobre 2021, la SELARL Wra, prise en la personne de Me[M] es qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Isiopharm, demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Dunkerque du 28 juin 2021 en toutes ses dispositions. - condamner Madame [E] à régler à la concluante es qualité la somme de 1500 € au titre des dispositions de l'article 700 du CPC ; ainsi qu'aux entiers frais et dépens d'instance et d'appel. Le liquidateur expose que : - le passif total s'élève à la somme de 997 968,53 euros, dont 410 000 euros non définitifs, concernant le litige avec la société Fargeot qui a donné lieu à un jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 14 mai 2019 ; - l'insuffisance d'actif est supérieur à 564 000 euros. Il souligne que : - le passif généré, après le 29 août 2018, si la dirigeante avait procédé à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, est incontestablement de 131 158 € ; - l'omission volontaire de la dirigeante de ne pas régulariser une déclaration de cessation des paiements est patente, et l'absence de déclaration dans le délai légal incontestable ; - la société a poursuivi une activité déficitaire depuis plusieurs années, de sérieuses difficultés financières étant rencontrées dès l'année 2017, ce dont les époux [E] avaient manifestement conscience, M. [E] s'octroyant une confortable rémunération dans la même période ; - les époux [E] ont multiplié les démarches visant à retarder la procédure collective et ont  « joué ainsi le pourrissement à l'égard de nombreux créanciers » ; - la stratégie de trésorerie était suicidaire, quand bien même le chiffre d'affaires est conséquent, la société ayant jonglé avec les différentes banques, de façon ruineuse et non pérenne, multipliant les découverts. Il revient sur les procédés ( détournement de clientèle, de facturation, utilisation du nom de la société Isiopharm par la société Opedia) qui constituent bien des détournements d'actif mais ont été réalisés avant le prononcé de la liquidation judiciaire, mais non avant le redressement judiciaire, ce qui ne permet pas de les prendre en compte pour établir une faute de gestion. Le lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif est parfaitement établi, estimant le montant retenu par le tribunal nullement exagéré. Par avis du 15 octobre 2021, transmis aux parties par les soins du greffe, le ministère public requiert «  la con'rmation du jugement querellé en ce qu'il a condamné [P] [E] au titre de l'action en responsabilité pour insuf'sance d'actif tout en écartant l'usage des biens ou du crédit et 'xer la condamnation a hauteur de 50 000 euros. ». Il argue que la déclaration tardive est certaine et volontaire, notamment au regard de la déclaration de la créance de l'Urssaf ou au regard de la saisie-vente du 27 avril 2018 pour le compte de la société Pop Factroy, éléments qui caractérisent la connaissance par la dirigeante de la situation très dégradée de la société Isiopharm. Il souligne que la faute tenant à une stratégie de gestion suicidaire et une gestion contraire à l'intérêt de la société Isiopharm dans l'intérêt personnel du dirigeant est caractérisée. Il souligne que l'utilisation du nom Isiopharm par la société Opedia et l'encaissement d'une facture constituent des détournements d'actif matérialisés par une faute commise postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, ne pouvant être prise en compte au titre de la faute de gestion. À l'audience du 24 février 2022, le dossier a été mis en délibéré au 19 mai 2022. MOTIVATION : Au préalable, les développements des parties quant à la gérance de fait de M. [E] sont hors de propos et sans objet, la cour n'étant pas saisie d'un recours contre la décision ayant débouté le liquidateur, faute d'établir une gérance de fait, à l'égard de M. [E]. Il n'y sera donc pas répondu. Il en est de même pour la faute de gestion tenant à avoir fait des biens et du crédit de la personne morale un usage contraire au bénéfice de la SAS Opedia, présidée par M. [E] par le détournement de clientèle et une facture, reprise par le ministère public dans son avis, qui la considère d'ailleurs comme non établie, alors qu'elle n'est pas maintenue par le liquidateur, partie principale à la présente instance. L'article L.651-2 du code de commerce, tel que modifié par la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 article 146, applicable aux procédures collectives en cours et aux instances encours, dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. S'agissant d'une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l'existence d'une faute de gestion, celle d'un préjudice consistant en une insuffisance d'actif et un lien de causalité entre eux. Il n'existe pas de définition légale de la notion de faute de gestion, dont les contours ont été dessinés progressivement par la jurisprudence, laquelle, le plus souvent, se réfère au comportement d'un dirigeant normalement avisé, ou encore aux règles minimales de bonne gestion. Sont retenus aussi bien des actes positifs que des abstentions, à l'exclusion de la faute de simple négligence, depuis la loi du 9 décembre 2016, laquelle est applicable aux procédures collectives en cours et aux instances en cours. - sur l'existence de l'insuffisance d'actif : Il n'est pas nécessaire pour qu'il puisse être fait application des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été réalisé, il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine. L'insuffisance d'actif doit être certaine à hauteur de la condamnation prononcée. L'insuffisance d'actif n'est que le rapprochement de deux éléments comptables, d'une part, le passif, ce dernier ne pouvant inclure les dettes nées postérieurement au jugement ou pour la poursuite d'activité, lesquelles ne peuvent être rattachées à la gestion du dirigeant, d'autre part l'intégralité de l'actif, tel qu'il résulte non seulement des réalisations d'actif, mais encore du produit de toutes les sommes détenues par le liquidateur à la suite d'encaissements, recouvrement de créances et actions de quelque nature qu'elles soient ayant abouti à augmenter le gage commun des créanciers, dont la différence fait apparaître une insuffisance, rendant ainsi la personne morale dans l'incapacité de désintéresser ses créanciers. En l'espèce, l'existence d'une insuffisance d'actif est certaine, puisque : - l'état des créances déclarées au greffe mentionne un passif échu de 585 446,53 euros dont 25 036,86 euros de passif super privilégié et 75 476,94 euros de passif privilégié ; - le passif non définitif était de 2 522 euros de passif privilégié à titre provisionnel et 410 000 euros à titre chirographaire non définitif, portant le passif total en ce compris le passif provisionnel et non définitif à la somme de 997 968,53 euros ; - les réalisations d'actif dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire s'élèvent à une somme de 21 116,95 euros. Au vu du passif particulièrement conséquent, les éléments ainsi fournis permettent néanmoins d'évaluer, avec certitude, l'insuffisance d'actif à au moins 400 000 euros. - sur les fautes : En l'espèce, 3 fautes sont reprochées par le liquidateur : - la déclaration de cessation des paiements tardive, - une gestion contraire à l'intérêt de la SAS Isiopharm dans l'intérêt personnel du dirigeant, - une stratégie de trésorerie suicidaire, étant observé que pour cette dernière faute, aux termes de sa motivation, le liquidateur semble l'amalgamer avec la faute précédente. a) la déclaration tardive de cessation des paiements : L'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. Il ne doit pas s'agir d'une simple négligence. Il résulte des dispositions de l'alinéa 3 de l'article L 653-8 du code de commerce et de l'article R 653-1 alinéa 2 que la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report. Il n'est fait état d'aucune contestation du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire le 16 avril 2019, lequel a arrêté la date de cessation des paiements au 15 juillet 2018. Cette date qui n'a fait l'objet d'aucune contestation est définitive . La déclaration de cessation des paiements n'a été effectuée par Mme [I] épouse [E] que le 9 avril 2019. Aucune procédure de conciliation n'avait été menée auparavant. En l'espèce, Mme [E] conteste toute abstention délibérée de déclarer l'état de cessation des paiements, discutant chacune des déclarations de créances produites, et notamment le caractère exigible du passif, confondant exigibilité d'une créance et caractère exécutoire des décisions consacrant éventuellement les créances. L'ancienneté des créances mais également l'antériorité à la date retenue de l'état de cessation des paiements permet d'écarter la simple négligence en établissant la conscience par le dirigeant de l'état de cessation des paiements et le caractère volontaire de l'omission de déclaration. Il ne peut qu'être relevé, au vu des pièces produites par le liquidateur, que de multiples réclamations étaient en cours, notamment par le biais d'assignations anciennes, et que des mises en demeures, ainsi que des contraintes avaient été délivrées pour des dettes anciennes, que la trésorerie et les résultats d'exploitation de l'entreprise ne permettaient pas d'honorer, caractérisant ainsi la cessation des paiements et l'impossibilité pour Mme [I] épouse [E], au vu des comptes annuels déposés, révélant un résultat négatif pour 2017 et très légèrement positif pour 2018, d'ignorer cet état qu'elle n'a manifestement pas déclaré de manière diligente. Ce grief est donc établi. b) la poursuite d'activité déficitaire dans son intérêt et l'intérêt de son mari : Dans des développements ne correspondant pas à l'intitulé « gestion contraire à l'intérêt de la société SAS Isiopharm dans l'intérêt personnel du couple dirigeant » sous lequel ils figurent, le liquidateur, comme le ministère public, reprochent en réalité à Mme [E] d'avoir poursuivi dans son intérêt une activité déficitaire. La troisième faute invoquée, sous l'intitulé gestion de trésorerie suicidaire ne revient en réalité qu'à poursuivre le raisonnement sur la poursuite d'activité déficitaire, en illustrant les procédés bancaires utilisés pour ce faire. Ces deux fautes seront donc examinées concomitamment. Il convient de rappeler que la poursuite d'une activité déficitaire n'est susceptible de constituer une faute de gestion que si elle est abusive. Tel est le cas, par exemple, lorsque le dirigeant s'abstient de prendre les mesures nécessaires ou encore que la situation est irrémédiablement compromise, de sorte qu'elle a pour seul effet de creuser davantage l'insuffisance d'actif, au préjudice des créanciers. Contrairement à ce que sous-entendent les parties, la commission de ce fait dans un intérêt personnel n'est pas exigée pour caractériser la faute de gestion tirée de la poursuite d'activité déficitaire. Il est toutefois constant que le versement du salaire de M. [E], quand bien même il n'aurait pas été excessif par rapport à la moyenne des rémunérations des VRP, a été maintenu, malgré les difficultés de l'entreprise, laquelle ne payait pas tous ses fournisseurs à la même date, sur l'année 2018-2019, ou les créanciers fiscaux et sociaux ; ce salaire constituait ainsi la seule ressource, comme cela ressort des propres écritures de Mme [E], qui dès lors avait intérêt à retarder le constat de cessation des paiements, sauf à priver sa famille de tout subside. Le seul fait qu'elle ait pu par ailleurs consentir une sûreté personnelle et être amenée personnellement à devoir supporter une partie de la créance au profit d'un créancier, n'est pas de nature à exclure tout intérêt personnel, puisqu'au contraire, se sachant pouvoir être actionnée, elle avait intérêt à retarder la déchéance induite par la défaillance de la société afin de réduire la part pour laquelle elle pourrait être recherchée par le créancier. Or, on peut retenir des pièces versées que : - les comptes de la société Isiopharm, pour l'exercice clos du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, mentionnent un résultat net d'exploitation de 16 032 euros, avec un passif de 415 336 euros pour l'année 2018, l'année n-1 présentant un résultat d'exploitation négatif de ' 7506 euros, avec un passif de 364 396 euros ; - de nombreuses déclarations de créances permettent de constater l'existence de créances anciennes, notamment la déclaration de créance Urssaf avec des cotisations demeurées impayées dès le 4ème trimestre 2015, la déclaration de créance de la direction générale des finances publiques faisant état de créances au titre de la valeur ajoutée datant de l'année 2017, la déclaration de créance Klesia pour les cotisations du 1er trimestre au troisième trimestre 2018, et du 1er et 2d trimestre 2019, la déclaration de créance de la société DC Calzados fournisseur espagnol pour un montant de 81 355, 50 euros, dont seul celui de 15 806, 50 euros est devenu exigible postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, à raison des conditions de paiement applicables entre les parties mais concernant des prestations délivrées antérieurement à ce jugement ; - de nombreux contentieux, pour certains anciens, étaient en cours et ont donné lieu à des décisions judiciaires, notamment un contentieux avec la société Fargeot, en cours depuis juillet 2016 et tranché par jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 14 mai 2019, et un contentieux avec un fournisseur belge, ayant donné lieu à une décision du tribunal de commerce de Brabant Wallon en date du 8 juillet 2017, certes rendu par défaut, mais ayant fait l'objet d'une signification à étude, en application du règlement CE 1393/2007, et parfaitement dès lors opposable à la société en date du 27 octobre 2017 ; - un commandement de payer aux fins de saisie-vente avait été réalisé, sur le fondement de ce titre, le 27 avril 2018, pour un montant total de 17 2121, 58 euros, sans qu'il soit démontré une quelconque saisine par la société Isiopharm, qui ne conteste pas avoir reçu l'acte, du juge de l'exécution pour invalider ledit commandement ; - si les jugements des tribunaux des affaires de sécurité sociale sont postérieurs à l'ouverture, il n'en demeure pas moins que de nombreuses mises en demeure avaient été délivrées et des contraintes émises. Au vu l'ensemble de ces éléments, alors même que l'exercice clos en 2017 portait un résultat négatif et que l'exercice clos en 2018 était légèrement positif, Mme [I] épouse [E] ne pouvait ignorer la situation fragile de la société et devvait constater l'accumulation des mises en demeure, des retards de paiement et des assignations, susceptibles d'engendrer un passif conséquent, que la société Isiopharm n'était pas en mesure d'honorer, sa situation telle qu'elle ressort de ses comptes annuels étant compromise, d'autant qu'elle avait mis en 'uvre, comme l'illustrent ses propres écritures, une gestion basée sur la recherche de financements multiples, démontrant l'absence de réserves de la société Isiopharm pour faire face à ses engagements et ses dettes. Or, il n'est pas justifié par Mme [I] épouse [E] de mesures de nature à réduire les charges, à relancer l'activité et à éviter la constitution de résultats négatifs, le recours à des concours bancaires ne permettant tout au plus que de différer la déconfiture de la société Isiopharm, en l'absence de mesures d'envergure, s'agissant de démarches induites non par des besoins temporaires mais un fonctionnement structurel, sans perspectives corrélatives démontrées d'amélioration de l'activité. Si la gestion par le biais de découverts bancaires n'apparaît pas saine pour une entreprise et a contribué à pouvoir maintenir une activité, alors même qu'elle était déficitaire, le liquidateur ne saurait être suivi lorsqu'il affirme, sans pièce et démonstration précise, que les découverts bancaires auraient constitué des procédés ruineux, puisqu'il n'établit pas les conditions des crédits consentis et la charge financière supplémentaire supportée indûment par la société, en raison de ce choix de gestion. Cependant, artificiellement étaient maintenus des résultats comptables positifs, notamment pour l'exercice clos en décembre 2018, alors même que l'activité était déficitaire et poursuivie de manière abusive, ce grief est donc établi. - sur le lien de causalité : Il convient de rappeler que le préjudice doit être en lien avec les fautes reprochées qui ont donc contribué à sa réalisation. Il est suffisant, toutefois, que la faute soit l'une des causes de l'insuffisance d'actif, sans qu'il soit nécessaire qu'elle ait contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif. Retenant une conception assez lâche du lien de causalité, la jurisprudence admet en effet la condamnation du dirigeant à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif, même si sa ou ses fautes ne sont à l'origine que d'une partie de celle-ci. En l'espèce, la cour retient comme fondées deux fautes à l'encontre de Mme [I] épouse [E], à savoir la poursuite abusive d'une activité déficitaire et la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements. Mme [E] conteste l'exigibilité même des créances et remet en cause ainsi, sans l'énoncer expressément, notamment pour la faute de déclaration tardive de cessation des paiements, le lien de causalité entre ladite faute et l'insuffisance d'actif. Il convient d'ores et déjà de souligner que le fait que des recours soient pendants, notamment pour les créances Urssaf, ou que des moratoires aient été sollicités ne privent pas lesdites créances de leur exigibilité, d'autant qu'elles ont été finalement consacrées par les décisions intervenues et n'ont donné lieu en définitif à aucun moratoire. Si Mme [E] évoque un échelonnement de la créance de la société Calzados, l'octroi de délai et d'un moratoire n'est pas prouvé, le seul fait que la déclaration de créance mentionne des virement, régulier, d'ailleurs d'un montant variable, n'étant pas suffisant à démontrer l'octroi de délai de paiement. Par contre, s'agissant la créance Mondial logistique, indéniablement des délais de paiement, au vu des pièces versées, étaient accordés. En outre, Mme [E] omet dans ses développements que sa contribution à l'insuffisance d'actif est recherchée au titre de deux fautes, comme ci-dessus rappelé et qu'il n'est nécessaire ni d'établir que la faute soit à l'origine exclusive du dommage ni de déterminer la part de cette insuffisance d'actif imputable à chaque faute. On peut retenir cependant que : - s'agissant de la déclaration de l'Urssaf d'un montant de 86 531 euros, à supposer même que le 1er trimestre 2019 ne soit pas exigible à la date d'ouverture de la procédure collective, la créance, qui comprenait des cotisations restées impayées depuis le 4' trimestre 2015, était tout de même de 81 503,16 euros, dont 16 384, 18 euros sur la période à compter du 29 août 2018 au 31 décembre 2018 ; - s'agissant de la déclaration des services fiscaux, au titre de la TVA à hauteur de 6 227 euros, 424 euros à titre définitif sont nés postérieurement au délai de 45 jours, étant rappelé que le passif déclaré à titre provisionnel n'a pas été inclus dans l'insuffisance d'actif, et que des cotisations étaient exigibles pour l'année 2017, à hauteur de 261 € ; - pour la créance argic-arrco, les cotisations nées postérieurement au délai de 45 jours sont de 4 944,55 euros, en compris les sommes dues au titre du 2ème trimestre calculées au prorata écoulé avant le jugement d'ouverture, sur un montant total déclaré de 28 030,22 euros, à raison de cotisations dues au titre du 4ème trimestre 2015, du solde de l'année 2016, de l'année 2017 et de l'année 2018 ; - sur la créance de la société Calzados à hauteur de 81 355,50 euros, la seule contestation porte sur le fait que toutes les échéances seraient postérieures au dépôt de bilan, ce qui manifestement n'est pas le cas au vu des mentions de la déclaration, seule la facture D 9314 étant à échéance du 16 novembre 2019, les autres étant dans le courant du premier trimestre 2019, soit une somme de 65 548,17 euros exigibles postérieurement au délai de 45 jours ; - la créance de la société Mondial logistique ne saurait être prise en compte, Mme [E] faisant état de délais de paiement accordés, sans que ces derniers, et l'attestation du fournisseur ne soient, ne serait ce que discutés par le liquidateur. Ainsi, contrairement à ce qu'affirme Mme [E], le passif a augmenté, non de 20 000 euros, mais de plus de 80 000 euros à raison de ce retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiements. Comme précédemment rappelé, Mme [I] épouse [E] ne pouvait qu'avoir conscience de la situation particulièrement fragile de la société voire compromise au vu de l'ancienneté des créances non honorées, objet de mises en demeure, contraintes voire d'actions judiciaires, et de la faiblesse des résultats mise en lumière par les comptes annuels de la société, tant pour l'exercice clos de 2017 que l'exercice clos de 2018, qui s'il était positif, mentionnait des dettes conséquentes (290 026 euros) avec un résultat d'exploitation limité de 16 032 euros, exercice marqué par le recours à des concours bancaires à court terme, aggravé sur la période de décembre 2018 à avril 2019 à hauteur de 32 000 euros, les portant lors de l'ouverture à la somme de 137 000 euros, ce qui a permis de maintenir une activité peu rentable et vouée à l'échec sur le long terme, quand bien même le chiffre d'affaires de la société avait augmenté entre l'année 2017 et 2018. En conséquence, au vu des éléments dont dispose la cour et ci-dessus exposés, de la nature des fautes reprochées, de l'ancienneté de la gérante dans ses fonctions, de la situation personnelle de Mme [E], tel qu'elle ressort de son avis d'imposition mais également de l'existence des charges supportées personnellement à raison des cautionnements bancaires donnés et mis en 'uvre à raison de la défaillance de la société Isiopharm, les deux fautes retenues, isolément comme combinées, justifient qu'elle soit condamnée au paiement d'une somme de 50 000 euros, préjudice directement en lien et proportionné au regard de chacune des fautes établies à son encontre. La condamnation à une insuffisance d'actif par la décision de première instance est donc infirmée, seule deux fautes de gestion étant retenues à l'encontre de Mme [E], à l'exclusion de la faute de gestion tenant à avoir fait des biens et du crédit de la personne morale un usage contraire au bénéfice de la société Opedia par détournement de clientèle et paiement d'une facture, et le montant ramené de 100 000 euros à 50 000 euros Les intérêts courront, au taux légal, à compter du présent arrêt, s'agissant d'une action en responsabilité. En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, Mme [I] épouse [E] succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens. Le chef de la décision de première instance relatif aux dépens est confirmé. Le sens du présent arrêt commande de condamner Mme [E] à payer à la SELARL Wra Wiart et [M], prise en la personne de Me [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Isiopharm la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 28 juin 2021, sauf en ce qu'il a condamné Mme [I] épouse [E] aux dépens. DIT que Mme [I] épouse [E] a commis les fautes de gestion tenant à la poursuite abusive d'une activité déficitaire et la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; CONDAMNE Mme [I] épouse [E] à payer à la SELARL Wra Wiart et [M], prise en la personne de Me [M], en qualité de liquidateur judiciaire de le SAS Isiopharm, la somme de 50 000 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif ; CONDAMNE Mme [I] épouse [E] à payer à la SELARL Wra Wiart et [M], prise en la personne de Me [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Isiopharm la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE Mme [I] épouse [E] aux dépens d'appel ». DIT que la présente décision rectificative sera mentionnée sur la minute et les expéditions de l'arrêt rectifié et notifiée comme lui, DIT que les dépens afférents à la présente rectification pour erreur matérielle seront pris en charge par le trésor public. Le greffierLe président Valérie RoelofsLaurent Bedouet