Cour d'appel, 16 mai 2024. 22/03241

N° RG 22/03241 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JGAE COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 16 MAI 2024 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'EVREUX du 15 Septembre 2022 APPELANTE : Madame [M] [V] [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Mehdi LOCATELLI de la SELARL CABINET LOCATELLI, avocat au barreau de l'EURE substitué par Me Pierre-Hugues POINSIGNON, avocat au barreau de ROUEN (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/011479 du 24/04/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Rouen) INTIMÉE : Madame [F] [T] [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Arnaud SABLIERE, avocat au barreau de l'EURE COMPOSITION En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 15 Mars 2024 sans opposition des parties devant Madame ALVARADE, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame ALVARADE, Présidente Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DUBUC, Greffière DÉBATS : A l'audience publique du 15 mars 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 16 mai 2024 ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé le 16 Mai 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame ALVARADE, Présidente et par Mme DUBUC, Greffière. *** FAITS ET PROCÉDURE Mme [M] [V] a été engagée par Mme [F] [T], exploitant un institut de beauté sous le nom commercial « Amande Douce », en qualité d'esthéticienne à compter du 12 octobre 2018 par contrat à durée déterminée. La relation s'est poursuivie suivant contrat à durée indéterminée à compter du 14 février 2019. Elle percevait un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 1 451,45 euros. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l'esthétique-cosmétique et enseignement associés. La relation de travail s'est achevée le 9 septembre 2020 par la conclusion d'une convention de rupture conventionnelle. La salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir annuler la convention de rupture conventionnelle, dire qu'elle a été victime de harcèlement moral, condamner l' employeur au paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral et violation de l'obligation de prévention de ces agissements, dire que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul. Elle a en outre sollicité des rappels de salaire et de prime. Par jugement rendu le 15 septembre 2022, le conseil de prud'hommes d'Evreux a débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes. La salariée a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 février 2024. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 février 2024, l'appelante demande à la cour d'infirmer le jugement, en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes et condamnée aux dépens, Et, statuant à nouveau, de voir: - annuler la rupture conventionnelle ; - condamner Mme [T] à lui payer, les sommes suivantes : - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la violation du respect de la vie privée; - 1 077,58 euros à titre de prime de responsabilité résultant de l'engagement unilatéral de l'employeur ; - 107,76 euros au titre des congés payés y afférents ; - 17,29 euros à titre de rappel de salaire sur octobre 2018 ; - 1,73 euros au titre des congés payés y afférents ; - 2 478,78 euros à titre de rappel de rémunération sur la base d'un temps plein ; - 247,88 euros au titre des congés payés y afférents ; - 9 236,70 euros à titre d'indemnité forfaitaire résultant du travail dissimulé ; - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant du harcèlement moral ; - 10 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la violation de l'obligation de prévention des faits de harcèlement moral ; - 1 539,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 153,94 euros au titre des congés payés y afférents ; - 96,18 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement incluant compensation avec l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ; - 10.000 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité résultant de la nullité du licenciement ou, subsidiairement, 5.388,07 euros résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du dépôt de la requête et à compter du jour de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire ; - condamner Mme [T] à payer à Maître [B] [O], une somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, sous réserve de son renoncement à la part contributive de l'Etat ; - condamner Mme [T] aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 janvier 2023, l'intimée demande à la cour de : -confirmer le jugement, En conséquence : -débouter Mme [M] [V] de l'intégralité de ses demandes, A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait infirmer le jugement et entrer en voie de condamnation à son encontre: -réduire nettement les condamnations qui seraient mises à sa charge, Reconventionnellement : -condamner Mme [M] [V] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; -condamner Mme [M] [V] aux entiers dépens de l'instance. MOTIFS DE LA DÉCISION 1 - Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1 - 1 Sur les manquements de l'employeur à ses obligations découlant du contrat de travail Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. ». Sur le fondement de ces dispositions, l'employeur peut être sanctionné en raison de graves manquements à ses obligations. La salariée expose que l'employeur a commis divers manquements à ses obligations découlant du contrat de travail, qu'elle a ainsi été contrainte de réaliser des heures supplémentaires qui n'ont jamais été déclarées mais simplement récupérées, sans aucune majoration, que les heures complémentaires n'ont jamais été déclarées et les cotisations sociales n'ont pas été acquittées, qu'elle a dû faire face à une surcharge anormale de travail, l'employeur lui ayant confié de plus en plus de responsabilité, sans qu'il ne tienne son engagement de lui verser la rémunération brute mensuelle convenue, soit 1 539,45 euros, qu'elle faisait l'objet d'une surveillance constante, d'actes de dénigrement et d'humiliation au quotidien, que l'employeur a en outre détourné le système d'indemnisation de l'activité partielle à son détriment et à celui de la collectivité, que diverses régularisations ont pu être opérées grâce à l'intervention d'un syndicat, que les agissements subis, constitutifs de harcèlement moral, ont contribué à la dégradation de ses conditions de travail et porté atteinte à sa dignité et au respect de ses droits, qu'elle est fondée à solliciter des dommages-intérêts pour le préjudice distinct résultant des manquements allégués, outre des dommages-intérêts au titre du harcèlement moral. 1 - 1 -1 Sur le rappel de salaire au titre du mois d'octobre 2018 La salariée fait valoir qu'elle a commencé ses fonctions le 12 octobre 2018 et ce, sans être déclarée ainsi que cela résulte de l'agenda de l'institut, alors que son contrat de travail à durée déterminée mentionne qu'il prend effet au 13 octobre 2018, qu'elle a accompli une véritable journée de travail en réalisant six prestations différentes en totale autonomie, que l'article 7 de la convention collective applicable, n'autorise aucun essai professionnel, renvoyant « aux règles de droit commun » et à la possibilité d'une période d'essai. Elle revendique un rappel de salaire de 17,29 euros (1,75 heures X 9,88 euros), outre les congés payés y afférents. L'employeur répond que la journée du 12 octobre 2018 n'était pas une journée de travail mais correspondait à un essai professionnel, lequel n'est pas réglementé par la loi et n'a pas à être prévu par la convention collective, qui n'interdit pas expressément la réalisation d'un essai professionnel, qu'il convient de débouter la salariée qui a été réglée au titre de son salaire de base et de ses heures complémentaires sur le mois en cause. Il y a lieu de rappeler que la notion d'essai professionnel ou de test professionnel correspond à une période très courte durée, avant conclusion d'un contrat de travail, durant laquelle le candidat à l'emploi passe une épreuve destinée à évaluer sa qualification et son aptitude à occuper l'emploi proposé, sans qu'il y ait durant celle-ci rémunération, sauf disposition conventionnelle ou collective le prévoyant. La circonstance que la convention collective applicable n'envisage pas la possibilité de soumettre le candidat à l'emploi à un essai ou test professionnel, avant son embauche, n'est pas de nature à l'exclure. L'essai professionnel est en tout état de cause permis par la jurisprudence et ne constitue pas un contrat de travail, dès lors que cet essai se déroule sur une courte période et que le salarié n'est pas placé dans des conditions normales d'emploi. Au cas d'espèce, la salariée affirme sans le démontrer avoir réalisé des prestations en toute autonomie, la cour observant du reste que tant l'agenda professionnel que son agenda personnel mentionne qu'il s'agit d'une journée d'essai. Elle sera déboutée de ce chef de demande. 1 ' 1 ' 2 Sur la demande de rappel de salaire sur la base d'un temps complet La salariée fait valoir qu'elle a réalisé de très nombreuses heures supplémentaires ou complémentaires pendant la relation de travail, la durée de travail excédant 35 heures sur certaines semaines, qu'une partie seulement de ces heures a été payée, par compensation occulte sous la forme de récupération des heures de travail et ce, sans aucune majoration, sans déclaration et sans paiement des cotisations sociales, qu'ainsi en juillet 2019, son bulletin de paie mentionne qu'elle a réalisé 165,50 heures de travail, dont 8 heures complémentaires et 14,5 heures supplémentaires. Aux fins de justifier la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires, la salariée verse aux débats ses contrats de travail à durée déterminée et à durée indéterminée, qui prévoient une durée de travail de 33 heures par semaine, ses bulletins de paie d'octobre 2018 à septembre 2020, son agenda personnel d'octobre 2018 à septembre 2020 mentionnant ses horaires de travail, outre les pauses, et un décompte des heures travaillées et heures supplémentaires sur la période en cause présenté semaine par semaine. Elle revendique la requalification de ses contrats de travail à temps partiel en contrat à temps complet, faisant valoir que dès octobre 2018, elle a travaillé plus de 35 heures par semaine, observant que tant son contrat à durée déterminée que son contrat à durée indéterminée, prévoyaient expressément le dépassement de la durée légale du travail, les heures complémentaires effectuées de la 32ème à la 35ème étant rémunérées à 10 %, et les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 35ème à 25 %. Elle s'estime en droit de solliciter un rappel de rémunération de 3 088,96 euros, outre 308,90 euros au titre des congés payés y afférents, à titre de rappel de rémunération sur la base d'un temps complet. L'employeur répond que la salariée ne saurait réclamer un rappel de salaire sur la base d'un temps complet à compter du mois d'octobre 2018 alors qu'elle fait état d'un dépassement de la durée mensuelle légale du travail en juillet 2019, que la seule exécution d'heures complémentaires au-delà de la limite légale ne suffit pas à rapporter la preuve d'un travail à temps complet, que la salariée reconnaît que les heures complémentaires qu'elle prétend avoir réalisées ont fait l'objet de compensation en repos, de sorte que son solde prétendu d'heures n'était que de 2h30 à fin décembre 2020, alors que les repos compensateurs n'étaient pas imposés, qu'en outre ses demandes ne tiennent pas compte de l'incidence de l'indemnisation au titre de l'activité partielle sur les mois de mars 2020 à juillet 2020. Il rappelle les dispositions de la convention collective de la branche qui énoncent que « les heures supplémentaires sont toujours comptabilisées par rapport à chaque semaine de travail'', et que la convention collective esthétique a par ailleurs prévu que l'employeur peut choisir : soit de payer les heures supplémentaires, soit de les faire récupérer sous forme de RTT. L'article L. 3123-9 du code du travail dispose que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. Lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps complet. En l'espèce, le décompte des horaires établi par la salariée semaine par semaine, mentionne un premier dépassement la semaine du 23 au 27 octobre 2018, le nombre d'heures de travail totalisant 42,35. Cependant, son agenda personnel indique à la date du 23 octobre « rattrapage du mercredi 17 de repos », soit 8h30 comptabilisé à tort dans son décompte, d'autant que son agenda fait état d'1h05 supplémentaire sur ces deux semaines. Il apparaît toutefois qu'en juillet 2019, le bulletin de paie mentionne un total de 165,50 heures de travail dans le mois, dont 8 heures complémentaires et 14,5 heures supplémentaires, soit une durée excédant la durée légale du travail. Eu égard aux dispositions de l'article L. 3123-9 précité, cette seule irrégularité est suffisante pour faire droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter sur la période du 1er juillet 2019 au 9 septembre 2020, la décision déférée étant infirmée sur ce chef. La salariée est ainsi fondée à obtenir le rappel de salaires en découlant sur la base d'un temps complet fixé à 1 521,29 € en 2019 (151,67h X 10,03 €) et à 1 539,45 € en 2020 (151,67h X 10,15 €), soit la somme de 2 447,42 euros comme calculé suivant le décompte de la salarié, outre les congés payés y afférents. 1- 1 -3 Sur la surveillance constante et la violation du respect de sa vie privée La salariée fait valoir que l'employeur a installé au moins une caméra et des micros aux fins de surveiller et d'écouter ses salariés et les clients, ce en violation de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la liberté proclamée par cette disposition impliquant le respect de la vie privée, qu'ainsi, alors que Mme [T] était absente de l'institut, elle lui donnait des instructions, commentait ses soins et lui demandait de baisser la musique. Elle sollicite une somme de 1500 euros pour l'atteinte portée à sa vie privée. Elle produit : -des SMS adressés par Mme [T] sur l'organisation des soins clientèle, -les attestations de Mme [S] [A], ancienne salariée, laquelle déclare : « avoir été témoin (') de la présence d'une caméra et d'un micro à l'accueil de l'institut Amande Douce, sans aucune signalisation de ce système. Et avoir également été témoin des appels de [F] [T] lors de ses visionnages, pour intervenir dans les échanges qu'elle avait avec des clientes' », -Mme [P] [E], cliente, témoigne ainsi : « Alors que je me plaignais de soins bâclés et donc mal faits, je disais mon intention de les faire refaire gracieusement, [F] a surgi du fond de l'institut en me disant : « Inutile de répéter, j'ai tout entendu », c'est ainsi que j'ai découvert que nous étions filmées et écoutées », -Mme [C] [X], ajoute « avoir constaté la présence d'une vidéo surveillance à l'intérieur de l'institut Amande Douce sans que celle-ci soit notifiée sur la devanture de ce dit établissement», -des photographies corroborant l'absence d'affichage, - des SMS adressés par la gérante, indiquant « j'ai vu sur la caméra que la petite pleurer de nul iPad avec un dessin animé ou les livres Mickey ». L'employeur fait valoir qu'une caméra qui filme l'entrée de l'institut et la caisse enregistreuse a été installée aux fins de permettre d'assurer la sécurité des salariés et des lieux, que l'établissement n'est équipé d'aucune autre caméra, ni de micro, que la caméra ne filmait pas la salariée à son poste de travail et ne permettait pas d'entendre les conversations entre salariés et/ou clients, que la gérante était du reste occupée à réaliser ses prestations en cabine, que si celle-ci a pu lui demander de baisser la musique dans l'institut, c'est essentiellement en raison de la gêne occasionnée et non pour écouter les conversations, qu'elle a, par suite, été informée par son conseil de ses obligations inhérentes à la présence d'une vidéosurveillance dans un établissement et s'est conformée à la législation ayant obtenu l'autorisation préfectorale de disposer d'un système de vidéo protection et apposer une vignette informative sur sa devanture. L'employeur justifie de ce que l'unique caméra, qu'il ne conteste pas avoir installée, servait à assurer la sécurité du personnel et de la clientèle, alors qu'elle est dirigée vers l'entrée du salon et la caisse enregistreuse. La présence d'un micro n'est toutefois pas établie, étant attestée par le seul témoignage de Mme [A], lequel n'est pas exempt de partialité, alors qu'elle est en litige avec l'employeur, et qui doit donc être considéré avec prudence, celui de Mme [G] étant insuffisant à corroborer ses dires, alors que selon les déclarations de cette dernière, Mme [T] se trouvait au fond de l'institut et pouvait donc l'avoir entendue se plaindre de ses soins. Il n'est toutefois pas discutable que ce système de video surveillance a été installé sans aucune autorisation et que le personnel n'en a pas été régulièrement informé, peu important la régularisation opérée en cours de procédure, que dès lors que la salariée a pu considérer que cette installation était surtout destinée à permettre à la gérante de surveiller le personnel du salon, elle est fondée à se prévaloir de l'irrégularité ainsi imputable à son ancien employeur. Le manquement ainsi constaté sera réparé par l'octroi d'une somme de 1 000 euros. 1- 1 - 4 Sur les intimidations, le dénigrement et les humiliations La salariée indique avoir été victime d'actes de dénigrement, qu'elle a ainsi fait l'objet de remarques humiliantes sur son physique, Mme [T] lui ayant dit, après l'achat d'une tenue professionnelle trop petite, qu'elle était trop grosse et devrait penser à faire un régime, qu'elle a été contrainte de réaliser des épilations sur les parties intimes de la clientèle masculine sans avoir bénéficié d'une formation et été exposée à la perversité de plusieurs clients, profitant des soins esthétiques pour éjaculer, sans que l'employeur ne réagisse en dépit de ses alertes, lui demandant en souriant : « Bah dis, vous leur faites quoi [M] ', l'obligeant à honorer un nouveau rendez-vous avec l'un de ces clients, en dépit de son refus, préférant ne pas perdre le prix de la prestation, ledit client ayant réitéré le même comportement et sollicité des prestations sexuelles, que l'employeur a reconnu devant le conseil de prud'hommes avoir été alerté du comportement sexuellement répréhensible d'un client qui a été invité à partir après avoir réglé la prestation, mais sans qu'une liste de ses clients indélicats ne soit établie, de sorte qu'il leur était loisible de reprendre rendez-vous, qu'elle a été également l'objet d'intimidation, Mme [T] menaçant les salariées à plusieurs reprises notamment avant les fêtes de fin d'année en 2019, de faire intervenir son conjoint et son beau-père afin de faire un « recadrage », notamment sur le nettoyage ou le chiffre d'affaires. Elle produit : -des échanges de SMS avec la gérante laquelle indique: « Vous êtes nulles les filles » « Soyez ferme avec ces boulets », -le commentaire publié par cette dernière sur les réseaux sociaux après son départ indiquant qu'elle « a été élevée dans la fourberie », -l'attestation rédigée par sa collègue, Mme [A] qui déclare « avoir été témoin que [F] imposait des RDV avec des hommes ayant eu des comportements déplacés en soins » et la carte des services de l'institut avec les prestations proposées et notamment : « Epilation Homme (') Maillot intégral 30 euros Fesses 9 euros Sillon interfessier 7 euros », -l'attestation établie par Mme [J], cliente, indiquant que Mme [T] a critiqué son travail en sa présence, Sur les actes d'intimidation de dénigrement d'humiliation et sur les menaces, l'employeur répond que ni les SMS, ni les attestations produits par la salariée ne permettent de rapporter la preuve des faits allégués, alors qu'elle dénature les messages échangés et que les témoignages sont dépourvus de valeur probante. Celui de Mme [A], ami de la salariée, travaillant en outre toutes deux dans leur propre institut de beauté et établissant réciproquement des attestations pour satisfaire leurs intérêts, devra être écarté des débats et celui de Mme [J] fait tout au plus état d'une remarque de l'employeur sur un travail mal exécuté par sa salariée. Les actes de dénigrement, les remarques humiliantes sur le physique de la salariée et les menaces aux fins de recadrage ne se vérifient pas l'examen des pièces du dossier, alors que cette dernière dénonce des faits qui se seraient produits à plusieurs reprises. Ainsi, la cour observe, s'agissant des SMS, que lorsque l'employeur écrit « Vous êtes nulles les filles », il s'exprime à propos de lumière que les deux salariées n'arrivaient pas à remettre, sans porter de jugement sur leur intelligence et la remarque « Soyez ferme avec ces boulets » avait été faite à propos d'une stagiaire et ne visait pas la salariée en particulier. Quant aux commentaires postés sur les réseaux sociaux, après lecture complète, il apparaît que l'employeur explique que ses salariées se sont entendues après la rupture conventionnelle de leur contrat de travail et ont ouvert leur salon et qu'elle a été élevée dans la bienveillance et pas comme elle dans la fourberie et qu'elle ne sera pas touchée, la concurrence qui lui est faite important peu, les sentiments éprouvés par la gérante pouvant être compris. Quant aux témoignages de Mme [A] et de la cliente Mme [J], portant sur la prestation de travail de cette dernière, ils sont par trop imprécis pour être retenus. Sur l'absence de réaction de l'employeur face au comportement de certains clients, L'employeur indique que la salariée devait réaliser une prestation de massage et non d'épilation des parties intimes, qu'elle a subitement quitté la pièce et l'a prévenue du comportement du client, qu'elle est immédiatement intervenue exigeant de ce dernier qu'il procède au règlement intégral du massage avant de quitter l'établissement, ce à titre de sanction, que contrairement à ce que soutient la salariée, ce client ne s'est jamais représenté. La salariée fait état d'une multiplicité de faits concernant plusieurs clients, reposant essentiellement sur l'attestation de Mme [A], au demeurant non circonstanciée, et ne pouvant être retenue sans autre élément objectif, Mme [A] n'attestant pas même que ce même client se soit représenté. Un seul fait apparaît donc établi, toutefois non imputable à l'employeur. Il ne peut donc lui être reproché de ne pas avoir dressé une « liste de clients indésirables ». 1- 1 - 5 Sur la surcharge anormale de travail et la multiplication des tâches à responsabilité : La salariée indique qu'outre ses fonctions d'esthéticienne, elle devait assumer diverses tâches (- gérer les stagiaires, du recrutement à la réalisation des horaires de travail, remplir et signer les documents au lieu et place de Mme [T] ; -faire l'intermédiaire entre Mme [T] et Mme [A] pour lui dire, à sa place que son maquillage ou que ses chaussures ne convenaient pas; - faire la caisse, réaliser les remises de chèques et d'espèces en banque ; - vérifier les stocks et passer commandes ; - réceptionner les commandes et les vérifier ; - administrer le compte Instagram; - gérer les autres employés et une apprentie; - envoyer les factures au comptable ; - faire les courses pour l'Institut ; - payer Mme [R] [K], blanchisseuse), que l'employeur reconnaissait sa fonction de responsable, qu'elle recevait en outre sans cesse des messages de Mme [T], très tard le soir, le week-end ou pendant ses jours de repos. Elle s'estime bien fondée à réclamer le versement de la prime, soit 153,94 euros par mois (10% de 1539,45 euros, soit sur la base d'un temps complet), de février 2020 à août 2020, soit une somme totale de 1077,58 euros, outre les congés payés y afférents. Elle produit : -les SMS échangés avec Mme [T] la désignant en qualité de responsable remplaçante durant son congé et précisant son rôle, lui demandant de reprendre ses fonctions de responsable et d'organiser les tâches pour les trois salariés, lui indiquant ainsi « (') quand je suis pas là c'est vous la responsable », et un sms du 11 février 2020, dans lequel elle s'engage à lui verser une prime de responsabilité à hauteur de 10% de son salaire, engagement qui n'a pas été respecté, -les échanges de SMS sur la gestion de la relation entre les salariés de l'institut et critiquant le travail de Mme [A], sur la prise en charge des stagiaires, lui demandant de faire des courses et de passer des commandes pour l'institut, de gérer les relations avec la banque ; -une photographie de l'agenda de l'institut, -l'attestation de Mme [A] confirmant qu'elle effectuait le travail de responsable sur demande de Mme [T] pendant son absence. L'employeur répond que le planning de la salariée n'était jamais complet, qu'elle disposait de temps dans sa journée et proposait spontanément d'effectuer d'autres tâches que celles résultant de son contrat de travail, lesquelles étaient exceptionnelles et ne relevaient pas d'une responsabilité particulière. Les pièces versées aux débats démontrent suffisamment que la salariée effectuait de multiples tâches, ce qu'admet en partie l'employeur, aucun élément ne permet en effet d'affirmer que la salariée avait en charge le recrutement, ou qu'elle signait divers documents à la place de l'employeur, mais contrairement à ce qu'indique ce dernier, le surplus des tâches effectuées ne relevaient pas des attributions d'une esthéticienne (gestion des stagiaires, gestion des stocks, passation des commandes, faire la caisse'). Toutefois, il résulte du dossier que ces tâches n'étaient pas accomplies de façon permanente, mais que la salariée était amenée à remplacer la gérante ponctuellement. Il n'apparaît pas non plus qu'elle devait faire face à une surcharge de travail, la salariée ne produisant que quelques courriels, dont deux adressés après 20h et ne contenant pas d'instructions, étant établi un remplacement sur quinze jours pendant les congés de la gérante en février 2020, celle-ci s'étant engagée à lui verser une prime de 10% pour deux semaines ainsi que cela résulte du SMS du 11 février 2020 de Mme [T] qui indique :« je souhaite vous nommer responsable remplaçante durant mon absence. L'accord de la convention collective précise qu'une prime exceptionnelle égale à 10 % du salaire est attribuable à un salarié qui remplace un collègue sur une autre fonction durant au moins trois semaines'sauf que j'ai envie de vous faire plaisir et que je ferai une exception. Vous aurez directement 10 % pour deux semaines. ». La demande de la salariée est donc justifiée à hauteur de 82,47 euros, outre les congés payés y afférents. 1- 1 - 6 Sur l'absence de matériel approprié et la mise en danger des salariés et des clients : La salariée fait valoir qu'elle était contrainte d'exercer son activité dans un environnement de travail dangereux pour sa santé et sa sécurité ainsi que pour celle des clients, alors qu'elle était amenée à utiliser du matériel défectueux, qu'ainsi, les roll-on utilisés pour l'épilation, rechargeables avec des cartouches de cire, étaient cassés et brûlés et le système de contrôle de la température ne fonctionnait plus, de sorte que la cire était trop chaude lors des applications et qu'elle se brûlait continuellement les mains, qu'elle réalisait des blanchiments dentaires sans aucune formation et utilisait des pinceaux à usage unique mais qui servait en réalité pendant plusieurs mois et sans stérilisateur, qu'il lui était demandé de mentir aux clients sur les doses inoculées d'acide hyaluronique, qu'elle avait également pour consigne de nettoyer la cabine après les maquillages semi-permanents (tatouage) et de garder l'aiguille pour d'autres prestations, que le stock d'ampoules n'était pas renouvelé, la même ampoule étant utilisée pour plusieurs clients. Elle produit : - des photographies témoignant de la dangerosité du matériel, - des attestations émanant de : M. [N], son conjoint, qui atteste : « avoir réparé une couverture chauffante pour le personnel et constaté que celle-ci était défectueuse avant les réparations et qu'elle présentait un danger pour la clientèle et les employés », Mme [A] qui confirme avoir travaillé avec du matériel défectueux, -des extraits de SMS de l'employeur les invitant à réduire les doses d'acide hyaluronique et demandant de trouver des solutions pour le blanchiment dentaire en l'absence de matériel. L'employeur conteste les allégations de la salariée, indiquant que les rolls-on utilisés pour les épilations étaient récents, que leur défectuosité ne peut être liée qu'à leur mauvaise utilisation par les salariées, que celles-ci ne pouvaient se brûler, les pots contenant la cire disposant d'un bouton variateur de température, que la salariée était la seule à réaliser des soins amincissants et à utiliser la couverture chauffante, qu'elle a reconnu avoir détériorée, la réparation ayant été effectuée par son conjoint sur sa proposition, que celui-ci exerce la fonction de déménageur et ne peut attester quant à la qualité du matériel, qu'elle a été formée à la réalisation de prestations de blanchiment dentaire et les pinceaux utilisés sont changés après chaque utilisation (facture du 17 mai 2021 relative à l'achat de 125 bavoirs dentaires jetable), que les spatules pour les épilations des lèvres et sourcils ne sont pas à usage unique mais réutilisables après un nettoyage à l'alcool (factures des 3 juin, 1er juillet, 9 juillet, 31 août 2021 et 24 septembre 2021 relatives à l'achat de lots d' aiguilles), que le stock d'ampoules d'acide hyaluronique était également régulièrement renouvelé et qu'il n'a jamais été demandé à la salariée d'utiliser une même ampoule pour plusieurs clients. Il précise ne pas être en capacité de produire des factures d'achat de fournitures au moment de la présence de la salariée, du fait de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de son cabinet d'expertise-comptable, la société Audit et Conseil, (jugement du 16 avril 2020), mais verse aux débats plusieurs attestations de clientes faisant état d'une hygiène irréprochable au sein de l'établissement et déclarant que la gérante leur présentait le produit dans son emballage avant utilisation (Mmes [Y], [L], [U]'). Les pièces présentées n'apparaissent pas suffisantes pour retenir un manquement à l'obligation de sécurité, le conjoint de la salariée, laquelle ne conteste pas être à l'origine de la dégradation de la couverture chauffante, n'a fait que donner son avis personnel sur l'état du matériel, sa collègue, Mme [A], a également initié une procédure à l'encontre de l'employeur et les photographies versées aux débats montrant du matériel usagé ne permettent pas non plus de caractériser des dysfonctionnements. Aucun élément objectif n'est soumis à la cour aux fins d'étayer les allégations de la salariée. Seul un fait apparaît établi, alors que deux clientes avaient rendez-vous le même jour, l'employeur a demandé à sa salariée de mettre « 1 en hyaluron » et de dire à ces dernières qu'il s'agit de « 1,5 ». Toutefois, une injection avec une dose réduite d'acide hyaluronique ne peut avoir de conséquences plus graves qu'une dose supérieure sur la santé des clientes, lesquelles ont en réalité été trompées sur la qualité de la prestation qui leur était délivrée, ce que relève d'ailleurs la salariée. 1- 1 -7 Sur le détournement de l'activité partielle La salariée soutient qu'au mois de mai 2020, l'employeur l'a déclarée comme étant en activité partielle avec seulement 25,50 heures travaillées, alors qu'elle a travaillé en réalité 79 heures, en violation avec les dispositions de l'article L.5122-1 du code du travail réalisant ainsi une escroquerie au système de l'activité partielle, que ces pratiques ont dégradé ses conditions de travail en la rendant complice. Elle verse aux débats le bulletin de paie au titre du mois de mai 2020 ainsi que son agenda récapitulant les heures de travail sur ce mois. L'employeur fait valoir qu'il a rencontré des difficultés liées à la réouverture de l'institut à la levée des mesures de confinement et lors de la mise en place de l'activité partielle, ayant également été contraint de rechercher un nouveau cabinet d'expertise comptable, ce qui a pu entraîner un décalage dans les déclarations sociales relatives à l'activité partielle, qu'après avoir procédé à l'analyse de la situation avec son nouvel expert-comptable, est apparu un écart de 0,59 euros en faveur de la salariée repris au solde de tout compte rectifié du 9 septembre 2020 ainsi qu'au bulletin de salaire rectificatif, que la salariée ne justifie en outre d'aucun préjudice. En application des dispositions de l'article L.5122-1 du code du travail, les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. La salariée a été placée en activité partielle du 16 mars au 31 mai 2020. L'employeur ne conteste pas qu'elle a travaillé 79 heures, mais explique la discordance avec le bulletin de salaire par le contexte de la crise sanitaire et l'absence de cabinet d'expertise comptable et justifie des régularisations par suite opérées. En tout état de cause, il n'est pas démontré une volonté de commettre un détournement des aides publiques, ni des man'uvres permettant de retenir une escroquerie au préjudice de l'État, de sorte que ce manquement n'est pas caractérisé. 1 - 1- 8 Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, notamment, pour tout employeur : -soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'intention de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui a été réellement effectué ne peut résulter de la seule absence de mention de ces heures de travail sur le bulletin de paie. Au cas d'espèce, les bulletins de salaire laissent apparaître les heures complémentaires et supplémentaires effectuées par la salariée, laquelle ne formule aucune demande spécifique à ce titre, la cour observant à l'analyse des bulletins de salaire et de son agenda personnel qu'elle a été remplie de ses droits, l'octroi d'une telle indemnité ne pouvant découler de la requalification à temps complet, laquelle repose sur une fiction juridique. Il n'a par ailleurs pas été retenu une embauche au 12 octobre 2018 sans déclaration préalable, ni un détournement des aides publiques. Dès lors, le délit de travail dissimulé n'apparaît caractérisé ni dans son élément matériel, ni dans son élément intentionnel. 1-2 Sur la demande au titre du harcèlement moral En application des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.» L'article L. 1154-1 du code précité prévoit qu'en cas de litige, le salarié présente des faits qui permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La deuxième partie de ce texte présuppose que les éléments de fait présentés par le salarié soient des faits établis puisqu'il n'est pas offert à l'employeur de les contester mais seulement de démontrer qu'ils étaient justifiés. Au soutien de son allégation d'une situation de harcèlement moral, la salariée invoque les mêmes faits que ceux examinés précédemment. Elle fait valoir qu'il est manifeste qu'elle a été victime d'une dégradation de ses conditions de travail portant atteinte à sa dignité et au respect de ses droits et que sa santé psychique a été altérée suite au comportement toxique de Mme [T]. Elle s'estime fondée à solliciter la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, l'annulation de la rupture conventionnelle et sa requalification en licenciement nul, outre des dommages-intérêts pour licenciement nul. Dès lors que n'a pas été considérée comme rapportée la preuve du non-paiement de la journée du 12 octobre 2018, des actes de dénigrement, des remarques humiliantes sur le physique de la salariée, des menaces de recadrage, de la surcharge de travail, de l'absence de matériel approprié, de la mise en danger des salariés et des clients, du détournement des aides publiques et du travail dissimulé, les faits en cause ne seront pas retenus. Le dépassement de la durée de travail sur le seul mois de juillet 2019 qui n'a pas eu d'incidence sur les conditions de travail de la salariée ou sur sa santé ne permet pas caractériser une situation de harcèlement moral. Il en est de même de la multiplication des tâches à responsabilité, les SMS démontrant au contraire que la salariée acceptait volontiers d'accomplir les tâches en cause et que les relations avec l'employeur étaient plutôt cordiales (:« je souhaite vous nommer responsable remplaçante durant mon absence'sauf que j'ai envie de vous faire plaisir et que je ferai une exception. Vous aurez directement 10 % pour deux semaines. »'). Quant au système de video-surveillance, il n'est pas discuté qu'il a été installé sans aucune autorisation et sans que l'employeur en ait informé les salariées qui ont pu légitimement penser qu'il avait été mis en place dans le but de les surveiller. Ce fait continu est établi. L'employeur justifie toutefois que la caméra était dirigée vers l'entrée et la caisse enregistreuse et qu'il n'était pas possible d'observer les salariées à leur poste de travail, la preuve de la présence de micros n'étant par ailleurs pas rapportée, et que de fait, son installation avait pour but de protéger le personnel et l'établissement, étant ainsi démontré que la décision de l'employeur est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La salariée, qui ne présente aucune autre pièce à l'appui d'une dégradation de ses conditions de travail ou de son état de santé, sera en conséquence déboutée de sa demande en reconnaissance et en indemnisation d'une situation de harcèlement moral. Elle ne saurait obtenir l'annulation de la rupture conventionnelle et la requalification en licenciement nul sur ce fondement. 1-2-1 Sur la demande au titre du manquement à l'obligation de sécurité. En application de l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Cette obligation, non seulement lui interdit de prendre, dans l'exercice de son pouvoir de direction, toutes mesures de nature à compromettre la santé physique et mentale des travailleurs mais lui impose de mener des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation, outre la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Aux termes de l'article L.1152- 4 du code du travail, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Manque à son obligation de sécurité, l'employeur qui, tenu d'en assurer l'effectivité, s'abstient de mettre en 'uvre les mesures nécessaires aux fins de prévenir de tels agissements et les faire cesser. La salariée indique qu'il est manifeste que Mme [T] avait parfaitement connaissance des risques psycho-sociaux et de la souffrance au travail engendrés par ses agissements toxiques, que ce comportement témoigne du manquement de l'employeur à assurer son obligation de prévention. Elle s'estime en droit de solliciter une indemnité de 10.000 euros. La preuve, tant des manquements de l'employeur à ses obligations découlant du contrat de travail, que des faits de harcèlement moral n'est pas rapportée. Par ailleurs, avant la rupture du contrat de travail, la salariée ne s'est jamais plainte, ni n'a attiré l'attention de l'employeur sur les conditions de travail qu'elle dénonce aujourd'hui. Considérant ces éléments, il ne peut être reproché à l'employeur un manquement à son obligation de prévention, en l'absence de faute caractérisée. 2 - Sur la demande au titre de la rupture de la relation de travail 2 ' 1 Sur l'annulation de la rupture conventionnelle La salariée rappelle que la convention de rupture doit être établie au moins en double exemplaire, dont l'un est remis au salarié, et ce lors de la signature, qu'en cas de méconnaissance de cette formalité de remise d'un exemplaire à ce dernier, la rupture conventionnelle est nulle et emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle soutient qu'aucun exemplaire de la convention n'a été laissé à sa disposition, le seul document qu'elle a emporté étant l'attestation de l'employeur, que dès lors que ce dernier est dans l'impossibilité de démontrer la remise d'un exemplaire de la convention, la rupture conventionnelle devra être annulée. L'employeur fait valoir que la salariée fait preuve d'une particulière mauvaise foi alors que la convention de rupture conventionnelle a été établie et régularisée par les deux parties en trois exemplaires, chacune des parties ayant conservé un exemplaire en original à l'issue de l'entretien, le troisième étant destiné à la DREETS, qu'elle était en outre assistée par M. [H] [I], conseiller du salarié. Il produit l'attestation établie par Mme [W] [Z], salariée de l'institut, qui déclare avoir vu la salariée repartir avec des documents à la main suite à son entretien du 30 juillet 2020. Il est constant que dans le cadre d'une rupture conventionnelle, la remise d'un exemplaire de la convention au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L.1237-14 du code du travail et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause, et qu'à défaut d'une telle remise, la convention de rupture est nulle. En cas de contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d'en rapporter la preuve. En l'espèce, l'employeur produit l'attestation établie par Mme [Z], dont la valeur probante est contestée par la salariée et qui en tout état de cause est insuffisante à établir la remise d'un exemplaire de la convention, alors qu'elle fait état de la signature de « documents » qu'elle a emportés sans être en mesure d'affirmer qu'il s'agissait d'un exemplaire de la convention, la cour observant que la mention de la remise d'un exemplaire de la convention ne figure pas sur le formulaire versé aux débats, de sorte que l'employeur n'apporte aucun élément de preuve tendant à démontrer l'existence de cette remise. Il en résulte qu'à défaut de remise de la convention de rupture du contrat de travail à la salariée, celle-ci est atteinte de nullité et produit dès lors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant infirmé de ce chef. 2 ' 2 Sur les effets de la nullité de la rupture conventionnelle * Sur l'indemnité compensatrice de préavis En application des articles L 1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l'espèce, la salariée a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à un mois de salaire soit 1 539,45 euros, outre une somme de 153,94 euros au titre des congés payés y afférents. * Sur l'indemnité de licenciement, En application de l'article L1234-9 du code du travail, salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte huit mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. La salariée peut prétendre au paiement d'un rappel d'indemnité légale de licenciement, tenant compte d'une requalification du contrat de travail à temps complet, soit la somme de 96,18 euros. * Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application de l'article L 1235-3 du code du travail 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous'. Au moment de la rupture de son contrat de travail, la salariée comptait deux années d'ancienneté et l'employeur employait habituellement au moins de onze salariés. En application de l'article L.1235-3 du code du travail précité, la salariée peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à 0,5 mois, ni supérieure à 3,5 mois. En raison de l'âge de la salariée, comme étant née en 1999, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de sa rémunération, 1 539,45 euros, de son aptitude à retrouver un emploi, il conviendra de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi, la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 3 - Sur les intérêts Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation. Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. 4 - Sur les frais du procès L'employeur partie perdante, supportera les dépens de première instance et d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions applicables en matière d'aide juridique. L'équité commande d'allouer à M. [O], avocat, une indemnité de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile sous condition qu'il renonce à percevoir la part contributive de l'Etat selon les modalités des alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l' aide juridique. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a débouté Mme [M] [V] de sa demande de rappel de salaire au titre du mois d'octobre 2018, d'indemnité pour travail dissimulé, ainsi que de ses demandes au titre de la reconnaissance et de l'indemnisation d'un harcèlement moral, de dommages et intérêts pour licenciement nul et pour non-respect de l'obligation de sécurité, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Requalifie la relation contractuelle à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter de juillet 2019, Condamne Mme [F] [T] à payer à Mme [M] [V], les sommes suivantes : - 2 447,42 euros à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2019 jusqu'à la rupture du contrat de travail, outre les congés payés y afférents, - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la présence non autorisée d'un système de vidéosurveillance, - 82,47 euros à titre de prime de responsabilité résultant de l'engagement unilatéral de l'employeur, outre les congés payés y afférents ; Annule la convention de rupture du contrat de travail et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne Mme [F] [T] à payer à Mme [M] [V] : - 1 539,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents; - 96,18 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement, - 1 000 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Y ajoutant, Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, Condamne Mme [F] [T] à payer à M. [B] [O], avocat, une indemnité de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sous condition qu'il renonce à percevoir la part contributive de l'Etat selon les modalités des alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, Condamne Mme [F] [T] aux entiers dépens de première instance et d'appel lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions applicables en matière d'aide juridictionnelle ; Rejette toute autre demande. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE