Cour d'appel, 31 mai 2024. 23/03386

31/05/2024 ARRÊT N°2024/204 N° RG 23/03386 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PXB3 CB/AR Décision déférée du 19 Juin 2017 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PAU (15/00547) Section encadrement - LEPLAIDEUR C. S.A.R.L. ETABLISSEMENTS CARRÉ C/ [E] [J] infirmation partielle Grosse délivrée le 31 05 2024 à Me Sylvain MAURY Me Pierre SANTI /LRAR ccc à FRANCE TRAVAIL ccc CPH de PAU REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU TRENTE ET UN MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE *** DEMANDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION S.A.R.L. ETABLISSEMENTS CARRÉ prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 2] Représentée par Me Sylvain MAURY de la SELAS AGN AVOCATS TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE DENFENDEUR SUR RENVOI APRES CASSATION Monsieur [E] [J] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL, avocat au barreau de PAU COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. Brisset, présidente, et E.Billot, vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente M. DARIES, conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffière, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [E] [J] a été embauché à durée indéterminée à compter du 1er septembre 1986 sans contrat de travail écrit par la Sarl Etablissements Carré. Dans le dernier état de la relation contractuelle, il occupait le poste de directeur adjoint d'usine. La convention collective applicable est celle du personnel des industries céramiques de France. La Sarl Etablissements Carré emploie moins de 11 salariés. Le 10 septembre 2015, la société Carré a déposé une plainte pénale à l'encontre de M. [J] suite à un contrôle de facturation. M. [J] a été placé en arrêt de travail du 10 septembre au 25 septembre 2015. Selon lettre datée du 10 septembre 2015, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 21 septembre 2015. Le 11 septembre 2015, M. [J] a été déclaré par le médecin du travail inapte temporairement avec des restrictions. Il a été licencié pour faute lourde selon lettre du 23 septembre 2015. M. [J] a contesté son licenciement par courrier du 28 octobre 2015. Le 26 novembre 2015, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Pau aux fins de contester son licenciement dès lors qu'il serait abusif, brutal et vexatoire, et d'obtenir un rappel d'heures supplémentaires sur une période de trois ans. Par jugement du 19 juin 2017, le conseil a : - dit que le licenciement de M. [E] [J] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence condamné la société Carré à lui payer les sommes suivantes : - 52 910 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 11 100 euros à titre d'indemnité de préavis, - 1 110 euros au titre des congés payés afférents, - 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Carré à payer à M. [J] : - 1 670 euros à titre d'indemnité de congés payés, - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - dit que l'ensemble des condamnations portera intérêt légal à compter de la date du prononcé du jugement, - dit qu'il n'y a pas lieu de capitaliser ces intérêts, - dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer l'exécution provisoire en dehors de ce qui est de droit, - débouté M. [J] du surplus de ses demandes, - condamné la société Carré sur le fondement de l'article L.1235-4 du code du travail à rembourser à Pôle Emploi un mois d'indemnités de chômage versées à M. [J], - débouté la société Carré de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Carré aux entiers dépens. Le 21 juillet 2017, la Sarl Etablissements Carré a interjeté appel du jugement. Par arrêt du 24 janvier 2019, la cour d'appel de Pau a : - dit n'y avoir lieu à sursis à statuer, - confirmé le jugement prononcé par le conseil des prud'hommes de Pau le 19 juin 2017 : - sauf en ce qu'il a condamné la Sarl Etablissements Carré à verser à M. [J] les sommes de : - 70 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 000 euros pour procédure brutale et vexatoire, - 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - sauf en ce qu'il a rejeté la capitalisation des intérêts, - sauf en ce qu'il a débouté M. [J] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, aux indemnités compensatrices de congés payés y afférents, à l'indemnité de travail dissimulé, aux dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et au complément maladie du 11 au 24 septembre 2015, Statuant à nouveau, - condamné la Sarl Etablissements Carré à verser à M. [J] les sommes de : - 35 000 euros au titre du licenciement abusif, - 25 000 euros au titre des heures supplémentaires, - 2 500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, - 22 200 euros au titre de l'indemnité spéciale de travail dissimulé, - 775 euros au titre du complément maladie, - 5 000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité de résultat, - dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière produiront intérêt en application de l'article L. 1343-2 du code civil, - débouté M. [J] de ses demandes relatives à l'octroi de dommages intérêts pour procédure brutale et vexatoire et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, Y ajoutant, - débouté les parties de leurs demandes respectives relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile en appel, - dit que les dépens de première instance et d'appel seront partagés par moitié entre les parties. Par arrêt du 16 mars 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation, saisie par le pourvoi de la Sarl Etablissements Carré, a : - cassé et annulé mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement du salarié ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur au paiement des sommes de 52 910 euros pour indemnité de licenciement, 11 100 euros pour indemnité de préavis outre 1 110 euros pour congés payés afférents, 35 000 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Pau : - remis sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Toulouse, - condamné la société les Etablissements Carré aux dépens, - en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes, - dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé. La Sarl Etablissements Carré a saisi la cour d'appel de Toulouse, cour de renvoi, par requête du 27 septembre 2023. Les parties ont été avisées le 9 octobre 2023 de la fixation à bref délai de l'affaire à l'audience du 2 mai 2024 à 14 heures. Par ordonnance du 9 janvier 2024 la présidente de la chambre a rejeté la demande de caducité de la déclaration de saisine. Dans ses dernières écritures en date du 22 décembre 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la Sarl Etablissements Carré demande à la cour de : - infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Pau en date du 19 juin 2017 en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [E] [J] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence condamné la société Carré à lui payer les sommes suivantes : - 52 910 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 11 100 euros à titre d'indemnité de préavis, - 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réel et sérieuse, - condamné la société Carré à payer à M. [J] : - 1 670 euros à titre d'indemnité de congés payés, - 1 000 euros de dommages et intérêts pour procédure vexatoire, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que l'ensemble des condamnations portera intérêt légal à compter de la date du prononcé du jugement, - condamné la société Carré sur le fondement de l'article L 1235-4 du code du travail à rembourser à Pôle emploi un mois d'indemnités de chômage versées à M. [J], - débouté la société Carré de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Carré aux entiers dépens. Statuant à nouveau : - juger que les demandes nouvelles formulées pour la première fois par M. [J] devant la Cour d'appel de renvoi au titre du repos compensateur, d'une prétendue violation des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail et du travail à domicile sont irrecevables car prescrites, - juger que pour les causes précédemment énoncées que le licenciement pour faute lourde dont a fait l'objet M. [J] repose sur une faute grave et lourde et est donc parfaitement fondé, - débouter en conséquence M. [J] de toutes ses demandes à titre principal comme à titre subsidiaire, fins et conclusions. Par conséquent - débouter M. [J] de sa demande à titre principal de requalification de son licenciement pour faute lourde en licenciement nul et des demandes indemnitaires correspondantes, - constater que demande, est abusive est constitutive d'un préjudice pour l'employeur est de répondre à une demande aussi conséquente présentée par M. [J] à concurrence d'un montant de 175 000 euros, - condamner en conséquence M. [J] au paiement d'une somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi de ce chef, - débouter M. [J] de sa demande à titre subsidiaire de requalification de son licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires correspondantes, - juger que M. [J] ne peut prétendre en aucune manière à l'indemnité conventionnelle de licenciement telle qu'elle est ainsi calculée et en toute hypothèse débouter ce dernier de l'ensemble de ses prétentions, - juger également que pour les causes précédemment énoncées M. [J] ne peut prospérer dans ses autres demandes, - débouter par suite M. [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner à une indemnité d'un montant de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens d'appel et de l'exécution à venir. Elle soutient que les demandes nouvelles au titre de l'exécution du contrat sont prescrites et donc irrecevables. Elle conteste toute nullité du licenciement faisant valoir qu'il a été prononcé en dehors de toute considération de l'état de santé du salarié. Elle estime que la procédure de licenciement était régulière et maintient que la mesure reposait sur une faute lourde du salarié invoquant une intention de nuire. À tout le moins elle se prévaut d'une faute grave. Elle considère la procédure comme abusive. Dans ses dernières écritures en date du 4 janvier 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [J] demande à la cour de : - débouter l'appelante de toutes ses demandes, fins et conclusions, - faire droit aux demandes formées par appel incident, - statuer, à nouveau, sur toutes les demandes, incluant les demandes nouvelles formées, après renvoi de cassation, recevables en application du principe d'unicité d'instance applicable aux instances introduites avant le 1er août 2016, et non prescrites M. [E] [J] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 26 novembre 2015, A titre principal, - prononcer la nullité du licenciement discriminatoire lié, directement ou indirectement, à l'état de santé, - condamner Etablissements Carré Sarl à payer : - 175 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail, - 52 910 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article C15 des clauses particulières relatives au personnel cadre de la convention collective nationale des industries céramiques de France du 6 juillet 1989, - 11 100 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 110 euros de congés payés afférents sur le fondement de l'article C9 des clauses particulières relatives au personnel cadre de la convention collective nationale des industries céramiques de France du 6 juillet 1989, - la condamner sous astreinte de 150 euros par jour de retard à émettre les bulletins de paie correspondants et l'attestation Pôle emploi rectifiée et se réserver le droit de liquider l'astreinte. Subsidiairement - prononcer l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, - condamner Etablissements Carré Sarl à payer : - 175 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, - 52 910 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article C15 des clauses particulières relatives au personnel Cadre de la Convention collective nationale des industries céramiques de France du 6 juillet 1989, - 11 100 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.110 euros de congés payés afférents sur le fondement de l'article C9 des clauses particulières relatives au personnel cadre de la convention collective nationale des industries céramiques de France du 6 juillet 1989, - la condamner sous astreinte de 150 euros par jour de retard à émettre les bulletins de paie correspondants et l'attestation Pôle emploi rectifiée et se réserver le droit de liquider l'astreinte. En tout état de cause, - condamner Etablissements Carré Sarl à payer : - 24 463,40 euros de contrepartie en repos obligatoire, outre 2.446,34 euros de congés payés afférents sur le fondement des articles L.3121-30 et L.3121-38 du Code du travail, demande recevable en application du principe d'unicité d'instance et non prescrite, - 25 000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L 3121-20 du Code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, demande recevable en application du principe d'unicité d'instance et non-prescrite, - 15 000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L 3121-18 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, demande recevable en application du principe d'unicité d'instance et non-prescrite, - 10 000 euros de dommages-intérêts au titre du travail à domicile sur le fondement de l'article 9 du code civil, demande recevable en application du principe d'unicité d'instance et non-prescrite, - 5 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner également Etablissements Carré Sarl à rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage dans la limite légale, - frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes du 26 novembre 2015 et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts, - condamner l'appelante aux entiers dépens. Il soutient que le véritable motif du licenciement procédait de son état de santé alors que l'employeur était informé de l'avis d'inaptitude. Subsidiairement, il estime que les faits articulés dans la lettre de licenciement sont prescrits alors en outre que la procédure n'a pas été mise en 'uvre dans un délai restreint. Il conteste les griefs énoncés à la lettre de licenciement et toute intention de nuire. Quant à l'exécution du contrat, il soutient que ses demandes nouvelles sont recevables au regard du principe d'unicité d'instance, alors que le cours de la prescription a été interrompu par la saisine du conseil. Il invoque un dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires ainsi qu'un non-respect des durées maximales de travail et un travail à domicile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, Pour la première fois devant la cour d'appel de renvoi, M. [J] formule les demandes suivantes : - 24 463,40 euros outre 2 446,34 euros au titre des congés payés afférents du chef de la contrepartie obligatoire en repos, - 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail, - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale journalière de travail, - 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail à domicile. Ces demandes sont toutes relatives à l'exécution du contrat de travail. L'employeur oppose la prescription biennale de l'article L. 1471-1 du code du travail rappelant que le contrat a été rompu le 23 septembre 2015. Toutefois, l'employeur ne s'explique pas sur les conséquences de l'unicité de l'instance applicable au présent litige, qui lui sont opposées par son adversaire, étant rappelé que le conseil de prud'hommes a été saisi avant le 1er août 2016. En effet, s'il est de principe que l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en va autrement pour les instances relevant du principe d'unicité désormais abrogé. En effet, toutes les demandes concernant l'exécution du même contrat de travail devant être présentées au cours de la même instance, l'effet interruptif de la prescription découlant de la saisine du conseil s'étend à ces demandes nouvelles. Les demandes sont donc recevables. Sur le fond, s'agissant de la contrepartie obligatoire en repos, elle s'applique lorsqu'il est effectué des heures supplémentaires excédant le contingent annuel dont il n'est pas discuté qu'il s'établit à 220 heures en l'espèce. Des heures supplémentaires ont été retenues par l'arrêt de la cour d'appel de Pau et ce chef de décision n'a pas fait l'objet d'une cassation. Les dispositions de l'arrêt condamnant l'employeur au paiement de la somme de 25 000 euros outre congés payés afférents sont ainsi irrévocables. L'employeur ne saurait donc contester le principe de la réalisation d'heures supplémentaires mais le salarié ne saurait davantage se prévaloir du volume d'heures qu'il invoque dans ses écritures et qui n'a pas été retenu par l'arrêt, avec au demeurant des erreurs de calcul. En effet, il se prévaut de 2 312,86 heures supplémentaires sur la période de trois ans (septembre 2012 septembre 2015) qui ne peuvent avoir été admises par la cour d'appel de Pau. Le nombre d'heures n'est certes pas précisé mais même en envisageant des heures uniquement majorées à 25%, le rappel de salaire à hauteur de 25 000 euros ne peut concerner un nombre d'heures excédant 819 heures. Il s'agit même nécessairement d'un nombre d'heures inférieur puisque le temps de travail tel que décrit par le salarié et retenu par la cour d'appel de Pau impliquait obligatoirement des heures majorées à 50%. Or, les heures ont été réclamées sur une base de travail tout à fait régulière de sorte que, sur toute la période concernée, le contingent annuel n'a pas pu être dépassé puisque ce sont quatre périodes de contingent qui sont en cause et que le volume d'heures supplémentaires résultant de la décision ne peut avoir été supérieur à 220 h pour chacune des années concernées. M. [J] sera donc débouté de cette demande. M. [J] formule deux demandes distinctes au titre de la violation des durées maximales de travail qu'elles soient hebdomadaires ou journalières. Là encore il se prévaut non des heures qui ont été admises par la cour d'appel de Pau mais des heures qu'il revendiquait. Là encore l'employeur conteste l'existence même d'heures qui font l'objet d'un arrêt de ce chef irrévocable. Des énonciations non cassées de l'arrêt, il résulte cependant qu'il existait bien un dépassement des durées maximales de travail. Celles-ci ont causé un préjudice au salarié ne serait-ce qu'en ne lui permettant pas d'exercer normalement son droit au repos. Toutefois, c'est un unique préjudice qui a été subi dans la mesure où il n'est pas possible de caractériser une atteinte distincte selon qu'il est question de la durée hebdomadaire ou journalière du travail. Il y a donc lieu à une seule indemnité qui sera, à défaut de plus ample élément, fixée à 5 000 euros par ajout au jugement. M. [J] fait enfin valoir qu'il a dû travailler depuis son domicile ce qui constituait une immixtion grave dans sa vie privée. Il procède cependant par assertions générales sans donner aucun élément se rapportant à sa situation. Il ne justifie pas d'un travail à domicile, ne donne pas d'élément sur l'ampleur et sur la partie de son logement qui aurait pu ou dû être affectée à ce travail. Cette prétention ne peut qu'être rejetée. Sur la rupture du contrat de travail, Elle est intervenue pour faute lourde. Celle-ci se distingue de la faute grave en ce que l'employeur doit de surcroît justifier de l'intention de nuire du salarié alors que la faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d'en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce le motif est énoncé dans les termes suivants : Premièrement, en tentant d'organiser votre « exfiltration » par le biais de la médecine du travail, sans nous avertir, vous avez enfreint les règles qui prévoient que le salarié doit obligatoirement prévenir au préalable son employeur lorsqu'il réalise une visite à sa demande pendant les heures de travail. Cela montre accessoirement une grande déloyauté de votre part. Ensuite, vous n'avez pas accepté de nous transmettre l'indication des programmes de production de réalisation complète, comme vous le faites normalement tous les lundis, fin août et sur le début du mois de septembre, nous empêchant de ce fait de comprendre les évolutions de stocks et de les rapprocher des ventes qui ont pu être faites par ailleurs, notamment dans votre boutique d'usine. Pour revenir à l'affaire [X], nous avons finalement pu retrouver le double de la facture n°11 qui servait de base à la photocopie que vous aviez fait parvenir à la comptabilité, dans le désordre indescriptible qui régnait dans votre bureau. Sur celui-ci, on peut voir clairement que vous avez masqué la quantité initiale de 50 m² (à rapprocher des 3 x 17m² déclarés par M. [X]) en écrivant par-dessus en gras « 34,91 m² ». Il s'agit donc d'un faux, qui aurait dû vous permettre de dissimuler la nature réelle de la transaction. Il reste à savoir quelle(s) contrepartie(s) vous avez négociée(s) avec ce client pour lui faire bénéficier d'un prix aussi bas (36€ du m² contre un prix HT de 69,50 € officiel). Nous avons découvert par la suite que d'autres factures avaient été altérées selon le même procédé : ainsi pour prendre les plus récentes, n°31,37, 47, ce qui explique au final pourquoi vous nous envoyiez des photocopies pour ces factures plutôt que les doubles carbonés comme usuellement, les photocopies étant trop pâles pour qu'on distingue ce qui était en dessous des caractères en gras. Accessoirement, nous avons constaté que lorsque les quantités déclarées n'étaient pas « corrigées », vous ne respectiez absolument pas le barème tarifaire obligatoire et que vous facturiez en quelque sorte : « à la tête du client ». Ainsi à titre d'exemple, pour Monsieur [D] ' facture du 16/02/2015- vous avez utilisé le prix spécial remisé à la tonne alors qu'il n'achetait que 250 kg. Cette tentative de dissimulation combinée aux nombreuses factures « égarées » et à votre réticence à communiquer les vrais chiffres de production laissent à penser que vous aviez organisé un système de ventes parallèles en dehors de la comptabilité de l'entreprise et sans doute à votre profit. Ceci est à rapprocher des interrogations dont nous vous avions fait part sur l'inadéquation entre les quantités d'intrants consommés par l'usine (terre, émaux, gaz) et les quantités fabriquées déclarées' Enfin, du fait du fatras régnant dans votre bureau nous avons pu constater que vous traitiez de vos affaires personnelles depuis votre lieu de travail, puisque cherchant des solutions pour faire tourner l'usine en votre absence, nous avons dû fouiller dans de nombreux tas de papiers et sommes tombés sur vos dossiers personnels, non identifiés en tant que tels par rapport aux dossiers de l'entreprise, de telle sorte que nous n'avons pas pu opérer un distinguo a priori avec les dossiers de l'entreprise. Il y a cependant encore plus grave dans cette gabegie, c'est l'état dans lequel se trouvent les ateliers : je ne parle pas du désordre du stock ' rendant difficile son comptage- mais plutôt des armoires électriques ouvertes (voire même décapotées) qui exposent les opérateurs à des dangers physiques' Les éléments ci-dessus relèvent de la faute grave et justifieraient un licenciement de ce type, car ils montrent l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail même pendant le court laps de temps d'un préavis. Il y a cependant pire. Nous avons découvert que vous aviez détruit tous les courriels de la boite aux lettres courriels que vous utilisiez à titre professionnel : Carrelages64@gmail.com pour la période du 9 au 15 septembre, donc y compris lorsque vous étiez théoriquement arrêté pour « inaptitude ». Là encore, vous avez voulu clairement dissimuler des informations au détriment des intérêts de la société et sans doute pour effacer quelques turpitudes de votre part. Plus fort, alors que nous avions dépêché un céramiste chevronné, en la personne de Monsieur [P] [G], de notre petit groupe, pour tenter de faire fonctionner l'usine pendant votre arrêt, vous avez refusé de lui transmettre les éléments essentiels pour ce faire, qui nécessitent des connaissances pointues, très longues à reconstituer : - instructions de pilotage du four OCI, ce qui nous empêche de finaliser les commandes pourtant déjà enfournées et donc de livrer les clients et par conséquent de les facturer. - formulation des émaux craquelés que vous aviez développée pour le chantier Lutetia (montant prévu > 100 K€) et dont l'architecte demande avec insistance qu'on veuille bien lui fournir les échantillons urgemment. - Vous vous êtes vanté que sans vous, compte tenu des nombreuses connaissances que vous étiez le seul à détenir sur les machines, réglages, matières premières, etc., l'usine était condamnée à fermer. Ces derniers points montrent de manière patente votre volonté de nuire à l'entreprise, au détriment même des collaborateurs qui ont travaillé avec vous des dizaines d'années, que vous condamneriez alors au chômage. Dès lors, au-delà de l'exceptionnelle gravité des fautes commises pour une personne comme vous investie des plus grandes responsabilités dans l'entreprise, et qui bénéficiait jusqu'alors de ma confiance pour gérer de manière autonome son établissement d'[Localité 3], c'est la qualification de faute lourde que nous retenons pour votre licenciement. M. [J] conclut en premier lieu à la nullité de son licenciement, faisant valoir qu'il procédait en réalité d'un motif discriminatoire tenant à son état de santé. Il invoque dans le même temps la prescription des faits énoncés à la lettre de licenciement. Il résulte des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail un principe général de non-discrimination qu'elle soit directe ou indirecte à raison de critères énumérés comprenant l'état de santé. Le régime probatoire est celui de l'article L. 1134-1 du code du travail et il incombe au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs à toute discrimination. Le salarié justifie que l'employeur a remis la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement alors qu'il était déjà en arrêt de travail, sans toutefois qu'il soit établi que l'employeur avait connaissance de cet arrêt de travail et sans qu'il soit davantage établi que le médecin du travail avait déjà contacté l'employeur, la pièce 6 du salarié ne faisant pas ressortir la date à laquelle le médecin du travail a pris cette initiative. Les termes de la lettre de licenciement sont en outre à tout le moins particulièrement maladroits puisqu'ils visent expressément une tentative « d'exfiltration » par la médecine du travail. Ces éléments pris dans leur ensemble sont bien de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination. Il incombe donc à l'employeur de justifier que sa décision était étrangère à toute discrimination, étant rappelé qu'il supporte la charge de la preuve de la faute qu'elle soit grave ou lourde. Or, en l'espèce l'employeur rapporte bien la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination de sorte que la nullité du licenciement n'est pas encourue. Il apparaît tout d'abord que le salarié ne peut utilement opposer la prescription disciplinaire. En effet, c'est la connaissance des faits par l'employeur et non la date des factures litigieuses qui marque le point de départ de la prescription. Or, il apparaît tout d'abord que la dernière facture ayant posé difficulté ([X]) est datée du 24 juillet 2015, de sorte qu'aucune prescription ne pouvait être acquise au 10 septembre 2015. Il résulte en outre des éléments de l'enquête pénale, laquelle a fait suite à la plainte déposée par l'employeur en même temps qu'était introduite la procédure disciplinaire, que c'est le rapprochement entre le facturier de l'usine et les stocks qui a permis de constater les irrégularités, lequel rapprochement n'a pu être réalisé que le 31 août 2015, l'employeur s'étant rendu sur le site à cette date, les entretiens téléphoniques entre le salarié et son employeur ne pouvant permettre cette connaissance. Ainsi, non seulement aucune prescription ne peut être encourue, la facture [X] permettant en toute hypothèse d'invoquer des faits plus anciens de même nature, mais ce délai entre la réalisation des faits et la connaissance exacte qu'a pu en avoir l'employeur démontre que la procédure disciplinaire a été entamée dans un délai restreint. Quant à la matérialité des griefs, il est acquis que M. [J], s'il a fait l'objet d'une relaxe pour les faits d'abus de confiance, a été condamné de manière désormais définitive pour les faits de faux et usage au préjudice de son employeur, en l'espèce en ayant falsifié délibérément certaines factures. Celles-ci comportaient à la fois un prix du carrelage au m² et une quantité fausse. Les autres griefs ne sont certes pas tous établis sur un terrain disciplinaire. Aucun élément n'est ainsi donné quant à la destruction de la messagerie professionnelle ou au refus de communiquer les éléments techniques permettant le fonctionnement de l'usine. Le fait d'avoir pu commander un billet d'avion personnel en renseignant son adresse de messagerie professionnelle ne saurait en soit constituer un motif de licenciement. Mais il n'en demeure pas moins qu'indépendamment de ces autres griefs, les fausses factures établies par le salarié constituaient bien un manquement à l'obligation de loyauté à laquelle il était tenu vis-à-vis de l'employeur puisqu'il facturait délibérément de manière inexacte. Ceci, de surcroît réitéré la condamnation pénale portant sur plusieurs factures, constitue bien une faute grave comme ne permettant pas le maintien du salarié, directeur de l'usine, dans l'entreprise. En revanche, l'intention de nuire n'est pas établie. En effet, il subsiste un doute sur les motivations réelles du salarié, doute envisagé dès l'origine par l'employeur devant la gendarmerie où il admettait qu'il pouvait s'agir soit de compléter son salaire soit de vendre à bas prix plutôt que de conserver du stock. Or, le salarié a été relaxé du chef d'abus de confiance. Alors que le préjudice retenu par la juridiction pénale a été particulièrement modeste (1 708,11 euros) et correspondait uniquement aux écarts de stocks, il ne peut être retenu une intention de nuire à l'entreprise. Au total, il existe donc des faits caractérisant à la fois une insubordination manifeste et une exécution déloyale du contrat puisque le salarié faisait rentrer en comptabilité des éléments délibérément faussés pour vendre des marchandises à un prix autre que celui fixé par l'employeur. Ceci relève d'une faute grave mais non en l'espèce d'une faute lourde. Cette faute grave, parfaitement établie par l'employeur, constitue bien un élément objectif étranger à toute discrimination procédant de l'état de santé du salarié. Peu importe que la convocation à l'entretien préalable ait été remise aux services postaux avant ou après que le salarié a fait l'objet d'un premier avis d'inaptitude puisque les faits retenus par la cour sont totalement distincts. S'il est également certain que le médecin du travail a été fort mécontent d'apprendre le jour même où l'étude de poste était programmée que le salarié avait été licencié, il demeure que l'employeur ne pouvait lui délivrer cette information avant même d'avoir adressé la lettre de licenciement, ce dont le salarié n'aurait pas manqué de se prévaloir. Il y a donc lieu de réformer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à M. [J] les sommes de 52 910 euros à titre d'indemnité de licenciement, 11 100 euros à titre d'indemnité de préavis, 1 100 euros au titre des congés payés afférents et 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [J] sera débouté des demandes présentées à ce titre. Il y a également lieu, par réformation du jugement, d'exclure le remboursement des indemnités Pôle emploi, devenu France travail, tel qu'ordonné par le conseil. Il y aura lieu à remise des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte. Le chef du jugement ayant condamné l'employeur au paiement de la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire, a été infirmé par la cour d'appel de Pau et aucune cassation n'est intervenue de ce chef. Il en est de même pour l'indemnité de congés payés. Celle-ci demeure acquise au salarié pour la somme de 1 670 euros, l'arrêt ayant confirmé le jugement et n'ayant pas été cassé à ce titre. Ces points n'entrent donc pas dans la saisine de la cour de renvoi. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur, L'employeur sollicite la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en considérant que les demandes présentées par son adversaire et plus particulièrement celle portant sur la nullité du licenciement sont abusives. La cour a certes rejeté la demande en nullité du licenciement. Il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas établi que le fait pour le salarié de le soutenir procède d'un abus de droit et qu'il est encore moins justifié d'un préjudice en résultant pour l'employeur qui succombe sur certaines demandes. Cette prétention sera rejetée. Sur les intérêts, frais et dépens, La seule somme à laquelle l'employeur est condamné au titre des dispositions entrant dans la saisine de la cour de renvoi est une indemnité en nature de dommages et intérêts de sorte qu'elle portera intérêts à compter du présent arrêt, avec capitalisation par année entière à compter de cette date. Au total, l'employeur demeure tenu au paiement de certaines sommes de sorte qu'il sera condamné, par application des dispositions de l'article 639 du code de procédure civile, à tous les dépens exposés devant les juridictions du fond, incluant ceux afférents à l'arrêt cassé. L'employeur sera condamné au paiement d'une somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant dans les limites de la cassation partielle, Déclare recevables les demandes nouvelles présentées devant la cour d'appel de renvoi, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 19 juin 2017 en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à M. [J] les sommes de 52 910 euros à titre d'indemnité de licenciement, 11 100 euros à titre d'indemnité de préavis, 1 100 euros au titre des congés payés afférents et 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [J] repose sur une faute grave mais non sur une faute lourde, Déboute M. [J] de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne la remise par l'employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Déboute M. [J] de ses demandes nouvelles au titre des contre parties en repos et au titre du travail à domicile, Condamne la Sarl Etablissements Carré à payer à M. [J] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au respect des repos quotidiens et hebdomadaires, Dit que cette somme portera intérêts à compter du présent arrêt et ordonne à compter de cette date la capitalisation par année entière, Condamne la Sarl Etablissements Carré à payer à M. [J] la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la Sarl Etablissements Carré à tous les dépens exposés devant les juridictions du fond. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par A.RAVEANE, greffière. La greffière La présidente A. RAVEANE C. BRISSET.