Cour d'appel, 15 septembre 2022. 21/00634

CR/MMC COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - la SELARL JURICA - la SCP SOREL LE : 15 SEPTEMBRE 2022 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° - Pages N° RG 21/00634 - N° Portalis DBVD-V-B7F-DLPJ Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de CHATEAUROUX en date du 12 Mai 2021 PARTIES EN CAUSE : I - M. [U] [O] né le [Date naissance 1] 1982 à [Localité 3] [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par la SELARL JURICA, avocat au barreau de CHATEAUROUX substitué à l'audience par Me LE ROY DES BARRES, avocat au barreau de BOURGES timbre fiscal acquitté APPELANT suivant déclaration du 10/06/2021 II - S.C.P. OLIVIER [I] ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. GUERIN CONSTRUCTION, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par la SCP SOREL, avocat au barreau de BOURGES timbre fiscal acquitté INTIMÉE 15 SEPTEMBRE 2022 N° /2 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Juin 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CIABRINI, Conseiller chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. WAGUETTEPrésident de Chambre M. PERINETTIConseiller Mme CIABRINIConseiller *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme MAGIS *************** ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** EXPOSÉ : La SARL Guérin construction, entreprise générale du bâtiment immatriculée le 8 octobre 2012 au registre du commerce et des sociétés de Châteauroux, était dirigée par son gérant de droit, M. [U] [O]. Par jugement en date du 10 avril 2014, le Tribunal de commerce de Châteauroux a prononcé le redressement judiciaire de la SARL Guérin construction, désignant la SCP Olivier [I] en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement en date du 17 juin 2015, la même juridiction a homologué le plan de redressement par continuation de la société, la SCP Olivier [I] étant désignée commissaire à l'exécution du plan. Le Tribunal de commerce a enfin prononcé, le 23 novembre 2016, la liquidation judiciaire de la SARL Guérin construction, désignant la SCP Olivier [I] en qualité de liquidateur judiciaire. Me [I] a sollicité la désignation d'un expert, afin qu'il soit procédé à une analyse des flux et des contreparties entre la SARL Guérin construction, M. [K] [O] et les autres sociétés dirigées par les consorts [O] depuis le 05 avril 2014, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Par ordonnance en date du 26 juin 2019, le juge-commissaire a confié à M. [R] [X] une mission d'expertise judiciaire visant à procéder à l'analyse financière et comptable de la SARL Guérin construction. M. [X] a relevé l'existence d'irrégularités juridiques, comptables et de flux financiers anormaux. Se prévalant des conclusions de l'expertise comptable, la SCP Olivier [I] a fait assigner M. [U] [O] devant le Tribunal de commerce de Châteauroux, aux fins de le voir condamner au paiement de la somme de 375.000 € au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL Guérin Construction dont il était le gérant.. En réplique, M. [O] s'est opposé à ces demandes. Le ministère public près le Tribunal judiciaire de Châteauroux a requis qu'il soit fait droit à la demande présentée par le liquidateur judiciaire et que M. [O] soit condamné à supporter le montant de l'insuffisance d'actif de la SARL Guérin construction à hauteur de 375.000 euros. Par jugement contradictoire du 12 mai 2021, le Tribunal de commerce de Châteauroux a : - dit et jugé que M. [O], dirigeant de droit de la SARL Guérin construction, avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société ; - condamné M. [O] à payer à la SCP Olivier [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Guérin construction, la somme de 375.000,00 € (trois cent soixante quinze mille euros) au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif ; - débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamné M. [O] à payer à la SCP Olivier [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Guérin construction, la somme de 3.000,00 € (trois mille euros), sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile; - dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire; - condamné M. [O] aux entiers dépens de l'instance, dont frais de greffe liquidés à la somme de 73,22 € (soixante treize euros et vingt deux centimes). Le Tribunal a notamment retenu qu'en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, en ne présentant pas une comptabilité complète et régulière et en ne fournissant pas l'ensemble des documents juridiques réclamés, en favorisant une autre entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, et en ne procédant pas à la libération intégrale du capital social de la SARL ni à l'appel de fonds propres auprès des associés alors que la société était confrontée à de graves difficultés financières, M. [O] avait commis des fautes de gestion ayant manifestement contribué à l'insuffisance d'actif. M. [O] a interjeté appel de cette décision par déclaration en date du 10 juin 2021. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 26 novembre 2021, auxquelles il conviendra de se reporter pour un exposé détaillé et exhaustif des prétentions et moyens qu'il développe, M. [O] demande à la Cour, au visa des articles L651-2 et L651-3 du code de commerce, de : Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté, En conséquence, A TITRE PRINCIPAL, Annuler le jugement attaqué pour irrégularité de l'acte de saisine du premier juge, Dire n'y a avoir d'effet dévolutif de l'appel, A TITRE SUBSIDIAIRE, Réformer le jugement attaqué, Déclarer mal fondée l'action de la SCP Olivier [I], en sa qualité de liquidateur de la SARL Guérin construction, Débouter la SCP Olivier [I], en sa qualité de liquidateur de la SARL Guérin construction, de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, A TITRE ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE, Réformer le jugement attaqué, Dire n'y avoir lieu au prononcé d'une sanction ou, pour le moins, modérer le montant de condamnation mise à la charge de M. [O], EN TOUT ETAT DE CAUSE, Condamner la SCP Olivier [I], en sa qualité de liquidateur de la SARL Guérin construction, à payer à M. [O] une somme de 4.500,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Et condamner la même aux dépens, dont distraction au profit de Me Franck Lavoué, Avocat au Barreau de Châteauroux, conformément à l'article 699 du Code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions notifiées le 7 décembre 2021, auxquelles il conviendra de se reporter pour un exposé détaillé et exhaustif des prétentions et moyens qu'elle développe, la SCP Olivier [I] demande à la Cour de : DÉCLARER IRRECEVABLE la demande tendant à voir déclarer annuler le jugement pour irrégularité de l'acte de saisine Subsidiairement, DÉBOUTER M. [O] de la demande tendant à voir déclarer annuler le jugement pour irrégularité de l'acte de saisine Rejeter l'appel et le dire non fondé Confirmer le jugement déféré sauf à réduire le montant de la condamnation à la somme de 343.735.95 €. Condamner M. [U] [O] au paiement de 3.000 Euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure Civile et aux dépens. Par conclusions d'incident notifiées le 18 novembre 2021, M. [O] a demandé au conseiller de la mise en état, au visa des articles 138 et suivants, 907 et 788 du code de procédure civile, de : Ordonner la production aux débats par la SCP Olivier [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Guérin construction, de la procuration habilitant Mme [N] [S] à faire fonctionner le compte bancaire de la SARL Guérin construction, à défaut de production aux débats de cette procuration, Juger que la SCP Olivier [I], ès qualités, n'apporte pas la preuve qui lui incombe que Mme [N] [S] était seule habilitée à faire fonctionner le compte bancaire de la SARL Guérin construction, Et statuer ce que de droit sur les dépens de l'incident. La SCP Olivier [I] a pour sa part conclu au débouté de M. [O] de sa demande, suivant conclusions du 7 décembre 2021. Par ordonnance en date du 14 décembre 2021, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction de la procédure d'incident avec la procédure au fond, dit que les dépens de l'incident suivraient le sort de ceux de l'instance principale et dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions d'incident notifiées le 28 décembre 2021, M. [O] a demandé à la Cour, au visa des articles 138 et suivants, 907 et 788 du code de procédure civile, de : Ordonner la production aux débats par la SCP Olivier [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Guérin construction, de la procuration habilitant Mme [N] [S] à faire fonctionner le compte bancaire de la SARL Guérin construction, à défaut de production aux débats de cette procuration, Juger que la SCP Olivier [I] ès qualités n'apporte pas la preuve qui lui incombe que Mme [N] [S] était seule habilitée à faire fonctionner le compte bancaire de la SARL Guérin construction, Et statuer ce que de droit sur les dépens de l'incident. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2022. Par arrêt avant dire-droit en date du 7 avril 2022, la Cour de céans a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 28 juin 2022 aux fins préalables de communication de la procédure au ministère public, formalité imposée par les dispositions de l'article 425 du code de procédure civile et qui avait été omise. Par réquisitions communiquées via le RPVA le 7 avril 2022, le ministère public près la Cour d'appel de Bourges a sollicité la confirmation du jugement entrepris. MOTIFS : A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes tendant simplement à voir «dire et juger», «rappeler» ou «constater» ne constituent pas des demandes en justice visant à ce qu'il soit tranché un point litigieux mais des moyens, de sorte que la cour n'y répondra pas dans le dispositif du présent arrêt. Il en va de même de la demande de «donner acte», qui est dépourvue de toute portée juridique et ne constitue pas une demande en justice. Sur la demande en nullité du jugement formée par M. [O] : Aux termes de l'article 112 du code de procédure civile, la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. En l'espèce, la lecture du rappel des prétentions des parties figurant au jugement rendu par le Tribunal de commerce démontre que l'exception de nullité de l'acte introductif d'instance délivré à la demande de la SCP Olivier [I], lequel acte ne mentionnait pas en son en-tête que celle-ci agissait en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Guérin construction (cette information figurant néanmoins dans le corps des écritures et étant reprise par la formule 'es qualité de liquidateur judiciaire' dans leur dispositif), n'a pas été soulevée devant les premiers juges. M. [O] était pourtant en mesure de soulever cette exception dès la première instance puisqu'il y a comparu et a présenté une défense au fond sans mentionner l'irrégularité dont il entend désormais se prévaloir. Dès lors, il ne peut qu'être considéré que M. [O] n'est plus recevable à soulever pour la première fois en cause d'appel la nullité de l'acte introductif d'instance. La demande de nullité du jugement présentée sur ce fondement par M. [O] sera en conséquence déclarée irrecevable. Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif : Aux termes de l'article L651-2 du code de commerce en sa rédaction applicable au présent litige, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Il en résulte que le bien-fondé de l'action du liquidateur repose sur la triple démonstration, dont la charge lui incombe, de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre la faute et le préjudice, qui est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné. Ces trois conditions sont en l'espèce toutes contestées et il convient de les examiner successivement. L'insuffisance d'actif Il est admis qu'elle s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice telle qu'il résulte des recouvrements et réalisations effectuées pendant la liquidation judiciaire. Il sera fait observer que la société Guérin Construction s'est vue ouvrir d'abord un redressement judiciaire lequel s'est terminé par l'adoption d'un plan de redressement dont l'échec a conduit au prononcé de sa liquidation judiciaire. Il s'en évince que les créances à prendre en considération sont celles nées antérieurement au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, y compris donc celles issues de la période d'observation, en l'absence de désignation d'un administrateur judiciaire, ainsi que celles nées durant l'exécution du plan de redressement homologué. ( Voir en ce sens Cass com 22 janvier 2020 n° 18-17030). En revanche c'est à bon droit que M. [O] soutient que le coût des licenciements, charge postérieure au jugement de liquidation ne saurait être pris en compte dans la détermination du passif à retenir, mais la SCP [I] a bien déduit ces indemnités, d'un montant de 32.658,49 €. M. [O] prétend encore que le mandataire n'a pas 'neutralisé ' l'actif encore recouvrable, cependant la SCP [I] a bien précisé avoir tenu compte de l'actif réalisé pour 7.391,5 € et a souligné le fait qu'il n'existait plus d'actif réalisable. Sur ce dernier point, d'ailleurs, M. [O] ne démontre nullement qu'au terme de 6 années de procédure de liquidation judiciaire, il subsisterait de quelconques actifs encore valorisables. Ainsi au regard de l'état des créances déclarées, indemnités de licenciement exclues, du passif rejeté et de l'actif réalisé, il y a lieu de considérer que l'insuffisance d'actif définitive de la liquidation judiciaire de la société Guérin Construction est a minima de 343.735,95 €. La première condition se trouve donc remplie. Les fautes de gestion et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif S'appuyant sur les conclusions du rapport de l'expertise comptable réalisée par M. [X], désigné à cet effet par le juge-commissaire de la procédure, le mandataire judiciaire a argué de plusieurs fautes de gestion qui, pour la plupart, ont été retenues par le tribunal de commerce à l'encontre de M. [O]. En cause d'appel la SCP [I] maintient que le gérant a commis diverses fautes qui ont contribué à l'insuffisance d'actif ce que M. [O] conteste. A ce titre, il est reproché à ce dernier de n'avoir pas libéré intégralement le capital social dans le délai de 5 ans suivant l'immatriculation de la société. Il résulte du rapport de M. [L], expert-comptable mandaté par M. [O] et des justificatifs produits que, contrairement à ce qu'avait indiqué l'expert judiciaire, les associés de la société Guérin Construction ont libéré une fraction du capital social, à savoir la somme de 2.040 € lors de la constitution de la société. Le solde de 8.160 € restait libérable dans les 5 années suivant la date d'immatriculation de la société, soit jusqu'au 7 octobre 2017. Il n'est pas contesté que la libération de la fraction restante n'est jamais intervenue mais il sera fait observer d'une part que le défaut de libération du capital social est imputable aux associés et ne constitue pas en soi une faute du gérant et, d'autre part, qu'à l'ouverture du redressement judiciaire, le 23 novembre 2016, le délai pour libérer le capital n'était pas expiré et que le mandataire judiciaire, qui reproche au gérant de n'avoir pas appelé les associés à libérer la fraction restant due, avait reçu lui même qualité, en vertu de l'article L. 622-20 alinéa 2 du code de commerce, pour mettre en demeure les associés d'avoir à s'acquitter de cette libération, ce dont il s'est totalement abstenu. Enfin, en tout état de cause et concrètement, il restait 8.140 € à libérer au titre du capital social dont moitié à la charge du gérant actionnaire et l'autre moitié à la charge du second associé, en l'occurrence son frère, et à supposer encore que la mise en demeure ait produit effet, c'est une somme de 4.070 € qui a finalement manqué à la trésorerie de la société du fait de l'inaction du gérant. Ainsi, quand bien même une faute de gestion aurait pu être imputable au gérant de ce chef, ce qui n'est pas avéré, elle aurait été sans conséquence sérieuse sur l'insuffisance d'actif. Il n'y a donc pas lieu de retenir ce fait au titre d'une faute de gestion. Il est encore reproché à M. [O] des conditions de fonctionnement anormales du compte bancaire de la société. La SCP Olivier [I] soutient, en effet, s'être vu affirmer par le Crédit agricole, banque de la SARL Guérin construction, que seule Mme [N] [S], mère de M. [O], était habilitée à faire fonctionner le compte bancaire de la société. Elle ne produit pour démontrer ce fait qu'une copie écran transmise par la banque, mentionnant Mme [N] '[S]' épouse [O] en qualité de personne physique ayant procuration sur le compte bancaire de la SARL Guérin construction pour la période comprise entre le 20 mai 2015 et le 29 janvier 2019. Le Crédit agricole a indiqué par courrier que ses contraintes d'archivage ne lui avaient pas permis de fourni la copie papier du carton de signature ou de la procuration. M. [O] conteste que Mme [S] ait été habilitée à faire fonctionner le compte bancaire de la SARL Guérin construction, assurant avoir été seul à s'en charger et, en tout état de cause, l'unique document transmis par le Crédit agricole est insuffisant à démontrer que Mme [S] ait seule été habilitée à faire fonctionner le compte bancaire de la SARL Guérin construction, à l'exclusion de son gérant, M. [O]. Aucune faute de gestion n'est ainsi caractérisée de ce chef à l'encontre de ce dernier. Le mandataire judiciaire invoque également à faute le défaut d'agrément des conventions passées entre la SARL Guérin construction et la société AMOC Aux termes de l'article L223-19 du code de commerce, en sa version applicable au présent litige, le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des décisions. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. Les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée. L'article L223-20 du même code énonce cependant que les dispositions de l'article L. 223-19 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. M. [O] ne conteste pas que les conventions de mise à disposition de personnel conclues entre la société AMOC, dont il était également le gérant, et la SARL Guérin construction n'aient pas été soumises à la procédure prévue par ce texte, mais estime qu'elles faisaient partie des opérations courantes et conclues à des conditions normales, lesquelles ne relèvent pas de cette procédure de contrôle. L'examen des éléments mis en exergue sur ce point par M. [X] en son rapport ne permet pas de déterminer que les conventions en cause aient pu relever ou non de la procédure applicable aux conventions réglementées ni de caractériser une faute de gestion à l'encontre de M. [O] en sa qualité de gérant de la SARL Guérin construction. Enfin, il est également reproché au gérant des anomalies comptables et notamment l'existence d'un compte d'attente présentant un solde débiteur de 59.554,55 € dont le libellé est imprécis et pour lequel M. [O] n'aurait apporté aucune explication. Toutefois, il est désormais établi que ce solde correspondait au résultat déficitaire de l'exercice clos le 31 décembre 2014 et si, à juste titre, il a été relevé que cette somme n'avait rien à faire dans un tel compte, il est établi que la situation a été régularisée et que l'assemblée générale de la société Guérin Construction qui s'est tenue le 30 juin 2015 a, par la suite, adopté une résolution affectant ce montant en report à nouveau de l'exercice suivant comme en témoigne le procès-verbal de cette assemblée dont l'expert-comptable M. [L] a eu connaissance et qu'il vise dans son rapport du 13 novembre 2020. A l'évidence, cette 'anomalie', dont M. [L] souligne qu'elle n'en est pas une, n'a, en tout état de cause, pas contribué à générer fautivement un passif qui aurait pu accroître du même montant l'insuffisance d'actif constatée. Toutefois, de manière plus générale, il sera rappelé qu'il résulte des dispositions de l'article L123-12 du code de commerce, en sa version applicable au présent litige, que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise et doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, ces comptes annuels comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. Les articles L.123-13 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du même code imposent aux commerçants la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire ; les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d'exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l'exercice. Il appartient dès lors au dirigeant, au titre de ses obligations essentielles, de s'assurer de l'établissement régulier et sincère de la comptabilité et il est responsable, en sa qualité de gérant de droit, des défaillances qui peuvent l'affecter. Or, si le rapport d'expertise de M. [X], expert judiciaire ne met pas en évidence d'anomalies graves et fréquentes qui pourraient traduire une volonté délibéré du gérant de profiter personnellement ou de faire profiter aux autres sociétés familiales des biens ou du crédit de la société Guérin Construction, il doit être relevé que l'expert a cependant constaté de sérieuses lacunes en matière de tenue de la comptabilité de la société en ce qu'il indique que : - le grand livre fourni présente la particularité de n'avoir qu'un seul et même libellé pour la quasi totalité des opérations, ce qui n'offre aucune possibilité d'interprétation des mouvements comptabilisés, que le grand livre a été fourni par classes de comptes 1 à 7 ce qui ne permet pas de s'assurer que les totaux globaux sont équilibrés, - les comptes de charge de l'année 2015 sont renseignées de manière imprécise, notamment en ce qu'une somme de 14.436,99 € y est mentionnée au titre de location sans aucune identification, que les consorts [O] ignorent l'origine de certaines écritures, - figure au compte de charge de 2016 des frais de location immobilière pour 12.000 € facturés par M. [K] [O] qui le conteste cependant alors que la société Guérin Construction n'occupait pas les locaux... M. [L] confirme également les errements comptables en indiquant que 'le grand livre présenté pourtant daté période 1/1/2015 - 31/12/2015 n'est pas le Grand-livre définitif' et observe encore que le cabinet Fiducial n'a pas répondu à ses demandes de transmission du grand livre 2015 et de la balance 2015, et qu'il ne possède par conséquent au jour de la consultation que la liasse fiscale qui n'est pas en adéquation avec le grand livre de fin 2015 ni avec les à-nouveaux de reprise des soldes 2015 au 1er janvier 2016. Il résulte de ces éléments que les documents concernant notamment l'exercice 2015 transmis à M. [X], expert judiciaire mandaté en 2019 par le juge-commissaire, étaient parcellaires et incomplets et que ce défaut de tenue d'une comptabilité complète et sincère constitue non pas une simple négligence mais une faute de gestion laquelle incombe au gérant de l'entreprise concernée, qui ne peut s'en exonérer en alléguant un défaut de diligences ou de compétences du comptable auquel il avait confié la comptabilité de la société, le comptable ne pouvant travailler qu'avec les éléments complets et sincères que son client doit lui fournir. Ces irrégularités comptables ne peuvent d'autant moins constituer de simples négligences qu'elles prennent date au moment où la société Guérin Construction commence à exécuter le plan de redressement qu'elle a fait homologuer et dont la mise en oeuvre est conditionnée par une vigilance accrue du dirigeant social quant aux données comptables qui sont des signaux indispensables pour apprécier la faisabilité du plan et l'opportunité d'une poursuite d'activité. De ce fait, ces carences fautives ont contribué à aggraver l'insuffisance d'actif dans la mesure où M. [O], qui en sa qualité de gérant aurait dû, à défaut de les établir lui-même, s'assurer de disposer des éléments comptables requis, s'est privé d'un outil de gestion lui permettant de prendre la mesure des difficultés rencontrées par la société et d'y apporter le plus rapidement possible une réponse adaptée maintenant en vie une société manifestement moribonde et accroissant de ce fait les charges sociales liées à l'emploi de salariés ce dont témoignent l'état des créances constitué majoritairement de telles charges. Ainsi, il y a lieu de retenir ces dernières fautes de gestion ce qui conduira à confirmer la décision entreprise en y substituant les présents motifs. Sur le montant de la contribution de M. [O] à l'insuffisance d'actif L'article L651-2 du code de commerce dispose: "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables." Le juge dispose donc une marge d'appréciation et peut ne pas condamner le dirigeant même fautif ou ne le condamner qu'à une partie du préjudice qu'il a causé en respectant le principe de proportionnalité (En ce sens : Cass com 22 février 2017 n°15-17558). En considération des éléments ci-dessus développés, des seules fautes de gestion caractérisées retenues à l'encontre de M. [O], de leur gravité ainsi que de leur contribution à l'insuffisance d'actif de la SARL Guérin Construction, il apparaît que la condamnation du tribunal de commerce à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif est totalement disproportionnée et ne saurait être confirmée. La Cour condamnera plus justement M. [O] à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL Guérin construction à hauteur de 30.000 euros, infirmant de ce chef le jugement entrepris. Sur l'article 700 et les dépens : L'équité et la prise en considération de l'issue du litige déterminée par la présente décision ne commandent de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Chaque partie conservera ainsi la charge des frais exposés en cause d'appel qui ne seraient pas compris dans les dépens. Aux termes de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge de l'autre partie. L'issue du litige déterminée par la présente décision, qui voit chacune des parties succomber partiellement en ses prétentions, conduit à condamner M. [O], d'une part, et la SCP Olivier [I], d'autre part, à supporter la charge de la moitié des dépens de l'instance d'appel, en ce compris les dépens de l'incident. Le jugement entrepris sera en outre confirmé de ces chefs. PAR CES MOTIFS : La Cour, DECLARE irrecevable la demande de nullité du jugement rendu le 12 mai 2021 par le Tribunal de commerce de Châteauroux présentée par M. [U] [O] ; Au fond, INFIRME le jugement rendu le 12 mai 2021 par le Tribunal de commerce de Châteauroux en ce qu'il a condamné M. [O] à payer à la SCP Olivier [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Guérin construction, la somme de 375.000,00 € (trois cent soixante quinze mille euros) au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; CONFIRME, par substitution de motifs, le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions ; Et statuant de nouveau du seul chef infirmé, CONDAMNE M. [U] [O] à payer à la SCP Olivier [I], ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL Guérin Construction, la somme de 30.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la SARL Guérin Construction ; Et y ajoutant, DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE M. [U] [O] d'une part, et la SCP Olivier [I] ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL Guérin Construction d'autre part, à supporter chacun la charge de la moitié des dépens de l'instance d'appel, en ce compris les dépens de l'incident. L'arrêt a été signé par M.WAGUETTE, Président et par Mme MAGIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT, S. MAGISL. WAGUETTE