Cour d'appel, 16 septembre 2022. 18/12520

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 16 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/320 Rôle N° RG 18/12520 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BC27H [U] [Z] C/ SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT Copie exécutoire délivrée le : 16 SEPTEMBRE 2022 à : Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE Me Jean-Claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 19 Février 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/939. APPELANTE Madame [U] [Z], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-Claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Madame [U] [Z] a été engagée par Monsieur [I], à compter du 2 juin 1998, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'assistante comptable. Par avenant du 12 décembre 2010 et à la faveur d'un transfert de contrat de travail, la relation de travail s'est poursuivie pour le compte de la société CABINET D'EXPERTISE CONSEIL PROVENCE (CECP), Madame [Z] exécutant alors sa prestation de travail en qualité de cadre comptable, moyennant une durée mensuelle de travail de 151,67 heures et une rémunération mensuelle brute de 3.004,11 €. En mai 2011, le contrat de travail a été transféré à la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT (C2GA), Madame [Z] exécutant alors sa prestation de travail en qualité de chef de mission soumise à une convention de forfait annuel en jours conclue sur le fondement des dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes du 9 décembre 1974. Madame [Z] a démissionné de son poste de travail, par courrier recommandé du 22 octobre 2014. Madame [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille, le 2 avril 2015, de demandes afférentes à l'exécution de son contrat de travail (rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, d'indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, de dommages-intérêts pour travail dissimulé, notamment). Par jugement du 19 février 2016, le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de sursis à statuer de la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT, a dit et jugé que la demande de rappel d'heures supplémentaires de Madame [Z] n'est pas suffisamment étayée, en conséquence, a débouté Madame [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, a rejeté toutes les autres demandes des parties et a dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties. Madame [Z] a interjeté appel de ce jugement. Par arrêt de la Cour du 8 décembre 2017, l'instance a été radiée puis réinscrite au rôle le 19 juillet 2018. Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience du 16 mai 2022, Madame [Z] demande à la cour de : - juger Madame [Z] recevable et bien fondée en son appel. - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille, section encadrement, le 19 février 2016, aux termes duquel Madame [Z] a été déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Statuant à nouveau, - juger la convention de forfait annuel en jours conclue entre Madame [Z] et la société C2GA le 1er mai 2011 nulle et de nul effet. - juger que Madame [Z] verse aux débats des éléments suffisamment crédibles et sérieux de nature à étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu'elle a effectuées, pour la période courant du 3 septembre 2012 au 31 décembre 2014. - juger que la société C2GA ne fournit aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par Madame [Z]. - juger qu'en pleine connaissance de cause, la société C2GA a dissimulé des heures de travail en ne les faisant pas apparaître sur le bulletin de paie de Madame [Z], ni en ne les assujettissant à aucune cotisation sociale ou charge patronale, en ce compris postérieurement à l'arrêt rendu par la Cour de cassation, le 14 mai 2014. - condamner la société C2GA au paiement des sommes suivantes : * 30.575,16 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies * 3.057,51 € au titre des congés payés afférents * 5.398,79 € à titre d'indemnité due pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos * 19.665,78 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé * 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - ordonner la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation. Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience du 16 mai 2022, la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT demande à la cour de : A titre principal, - dire et juger que la déclaration d'appel formée par Madame [Z] est nulle faute de mentionner son domicile réel. - juger irrecevables l'appel de Madame [Z] ainsi que ses conclusions. A titre subsidiaire, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré. - dire et juger que la demande de rappel d'heures supplémentaires de Madame [U] [Z] n'est pas suffisamment étayée. En conséquence : - débouter Madame [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. - condamner Madame [Z] à verser à la société C2GA la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner Madame [Z] aux entiers dépens. Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures des parties déposées et réitérées oralement à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de l'appel et des conclusions de l'appelante Invoquant les dispositions des articles 58 et 933 du code de procédure civile, qui imposent que la déclaration d'appel comporte, à peine de nullité, l'indication du domicile de l'appelant, la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT fait valoir que l'instance a été introduite via une boîte postale située à [Localité 4] en Polynésie française ; qu'il en est de même concernant la déclaration d'appel ; qu'ainsi, depuis le début de la procédure, Madame [Z] ne justifie pas de son adresse et de son domicile réel malgré une sommation officielle ; qu'elle ne produit aucun justificatif de domicile ; que cette dissimulation lui cause un grief en la privant de la possibilité de recouvrer contre Madame [Z] les sommes pouvant être mises à sa charge ( l'article 700 du code de procédure civile par exemple) ; quel'appel interjeté est donc nul ou irrecevable ; que cette nullité privant les actes subséquents de leur efficacité, il doit être constaté que les conclusions de l'appelante sont irrecevables et le jugement de première instance doit être confirmé. Madame [Z] conclut qu'elle a bien reçu notification du jugement du conseil de prud'hommes, tout comme, la convocation adressée par la Cour pour l'audience du 16 mai 2022 ; que la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT n'a, dès lors, jamais connu aucun préjudice financier particulier ; qu'elle habite sur les hauteurs, à l'ouest de l'île de [Localité 4], [Adresse 2] ; qu'elle ne dispose pas d'adresse postale particulière et n'a pas eu d'autre choix que d'ouvrir une boîte postale ; qu'elle verse aux débats de nombreux documents faisant référence à sa seule boîte postale ; qu'elle justifie pleinement de son adresse et devra être jugée bien fondée et recevable en son appel. * Dans le cadre de la procédure sans représentation obligatoire, l'article 933 du code de procédure civile mentionne que la déclaration d'appel comporte les mentions prescrites par l'article 58 du même code, lequel vise, pour les personnes physiques, l'indication du domicile. Par ailleurs, les irrégularités qui affectent les mentions de la déclaration d'appel constituent des vices de forme qui ne peuvent entraîner la nullité de l'acte que sur justification d'un grief. En l'espèce, dans sa déclaration d'appel, Madame [Z] a mentionné, au titre de son adresse : '[Adresse 3]'. Elle justifie (pièces 24 et 25) qu'en Polynésie, les boîtes aux lettres n'existent pas, qu'il est nécessaire de recourir à l'ouverture d'une boîte postale et que l'adresse mentionnée dans la déclaration d'appel correspond bien à l'adresse figurant sur les diverses factures qu'elle produit (électricité, assurances) mais également sur ses bulletins de salaire et sur son avis d'imposition. Il en résulte que l'exigence de la mention du domicile de l'appelante est respectée, d'autant que la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT ne justifie pas d'un grief puisque les éléments de la procédure démontrent que Madame [Z] a toujours réceptionné les actes de procédures qui lui ont été adressés ou notifiés. Dans ces conditions, la déclaration d'appel n'est pas nulle, tout comme les conclusions déposées par Madame [Z] devant la cour d'appel. Sur la licéité de la convention de forfait Madame [Z] fait valoir qu'elle a été engagée par la société C2GA en qualité de chef de mission, moyennant la régularisation d'une convention de forfait annuel en jours, conclue sur le fondement des dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes du 9 décembre 1974. Au regard des dispositions de l'article L.3121-39 du code du travail et de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a jugé que les dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, Madame [Z] invoque la nullité de sa convention de forfait. En réponse aux arguments de la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT, qui demande d'apprécier in concreto la validité de la convention de forfait au regard des dispositions du contrat de travail, Madame [Z] fait valoir, qu'en l'espèce, aucun dispositif, aucun contrôle, aucun suivi, ni régulier ni précis, n'a jamais permis à la société C2GA de contrôler le temps de travail des salariés, ni de prévenir la charge de travail excessive qu'elle allait être contrainte d'assumer, seule, ni d'assurer le respect des limites légales de ses temps de travail et de repos. Un relevé mensuel d'heures devait être signé par elle-même et remis à la direction - dont la société C2GA disait en première instance que cette remise constituait « une disposition essentielle du contrat de travail » - et force est de relever que la société C2GA, à qui il incombait d'assurer, en sa qualité d'employeur, le contrôle du temps de travail de la salariée, n'a jamais accordé aucune importance ni attention à ces relevés, qu'elle-même n'a jamais sollicités et qu'elle ne produit pas dans le cadre de la présente instance. La SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT conclut que Madame [Z] tente opportunément de tirer profit des décisions rendues par la cour de cassation le 14 mai 2014, lesquelles ont invalidé les forfaits en jours de la convention collective des experts comptables. Elle soutient toutefois, qu'une fois écartées les dispositions de l'article 8. 1. 2. 5 de la convention collective, il convient d'apprécier in concreto la validité de la convention de forfait, au regard de l'exigence de protection de la santé et de la sécurité de Madame [Z] et, en l'espèce, sa charge de travail était appréciée lors de l'entretien annuel de manière effective. Madame [Z] n'a jamais dépassé la durée maximale quotidienne de travail, pas plus qu'elle n'a été contrainte de renoncer à ses repos hebdomadaires. D'autre part, le contrat de travail prévoit un contrôle de la charge de travail de Madame [Z], une limitation de durée quotidienne de travail effectif fixée à 10 heures et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 48 heures, le tout associé à l'obligation pour Madame [Z] d'adresser un relevé mensuel de sa durée de travail signé par ses soins. La SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT soutient donc que les dispositions du contrat de travail étaient de nature à garantir à Madame [Z] les exigences relatives au droit à la santé et au repos. * Il ressort du contrat de travail du 3 septembre 2012 que Madame [Z] était rémunérée sur la base d'une convention de forfait annuelle en jours en application des dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes. Or, il a été jugé que les dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressée, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salariée. Par ailleurs, en application de l'article L.3121-39 du code du travail, dans sa version applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. En conséquence, dès lors qu'il a été jugé que les dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes n'étaient pas conformes aux exigences de la loi, les conventions de forfait qui ont été prises en son application sont nulles et la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT ne peut valablement invoquer les stipulations du contrat de travail alors même que la condition légale préalable de l'existence d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou un accord de branche, valable, n'est pas remplie. Il en résulte que la convention de forfait insérée dans le contrat de travail et prise en application des dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes, dans la version censurée par la Cour de cassation, est nulle. Madame [Z] est donc fondée à revendiquer l'application des règles de droit commun relatives à la durée du travail. Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Madame [Z] soutient avoir réalisé un nombre important d'heures supplémentaires sur la période du 3 septembre 2012 au 31 décembre 2014. Elle produit les éléments suivants : - un décompte des heures de travail par jour qui indique les heures de début et de fin de chaque journée de travail et le nombre d' heures supplémentaires correspondant par jour et par semaine. - un décompte récapitulatif, présenté sous la forme d'un tableau, indiquant, pour chaque mois, le nombre d'heures supplémentaires effectuées, pour chaque semaine du mois, et le calcul du rappel de salaire correspondant. - des mails qu'elle a adressés, comportant des heures d'envoi matinales ou tardives ou pendant les weeks-ends (pièces 17 et 18). - des copies de ses agendas. - des décomptes informatisés des heures de travail qu'elle a effectuées en 2013 (pièce 19) qui comportent des signatures et des tampons de l'employeur. Contrairement à ce que prétend la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT, ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Madame [Z] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT conteste les éléments produits par la salariée en soutenant que : - Madame [Z] se borne à produire des courriels émis par elle-même sans jamais verser de courriels reçus à des horaires prétendument indus ou inhabituels comportant des consignes ou directives de l'employeur. Ces courriels ne correspondent - sauf quelques rares exceptions- à aucune véritable prestation de travail de sa part, caractérisent des échanges très brefs et n'appellent aucune réponse de la part du destinataire. La fiabilité des dates d'envoi des courriels est sujette à caution dès lors que la plupart des applications permettent aujourd'hui de modifier l'horloge interne des ordinateurs et de programmer l'envoi de courriels. La Cour relèvera le faible nombre de courriels produits par Madame [Z] au regard d'un rappel d'heures supplémentaires sur l'année complète. - Madame [U] [Z] n'apporte aucun élément de nature à étayer qu'elle travaillait de fait cinq jours par semaine dans les locaux de la société C2GA alors même qu'elle admet avoir travaillé en télétravail à son domicile. Le dimanche 16 février 2014, Madame [Z] a adressé un mail à la direction de la société C2GA et la réponse de la société C2GA, le jour même, est dépourvu de la moindre ambiguïté : « Le dimanche, on ne travaille pas !!! ». - dès lors que Madame [Z] était soumise à une convention de forfait, pourquoi la société C2GA aurait-elle tenu un décompte en heures sur la semaine. - l'absence de réclamation de Madame [Z] concernant les heures supplémentaires est difficilement compréhensible, compte tenu de ses diplômes et de ses compétences en droit social et alors même que, lors des entretiens annuels d'évaluation, les salariés sont questionnés notamment sur leur charge de travail et il apparaît que Madame [Z] n'a jamais signalé un quelconque manquement au respect de ses temps de repos ou au paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs. - les agendas renseignés par Madame [Z] comportent des indications manuscrites confuses qui ne peuvent être utilement exploitées. - les décomptes produits ont été créés pour les besoins de la cause. Sur ces tableaux, figurent les horaires d'arrivée et de départ de Madame [Z] mais aucune signature, en contravention avec les clauses du contrat de travail. - les signatures et cachets figurant sur les décomptes informatisés ne sont pas reconnus par les dirigeants de la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT et le conseil de prud'hommes a procédé à une vérification d'écriture à l'audience qui a permis de mesurer les différences entre les signatures. Elle a entendu tirer les conséquences de ce qui s'analyse en une tentative d'escroquerie au jugement à l'aide de faux grossiers en déposant une plainte pénale à l'encontre de Madame [Z]. Les décomptes produits par Madame [Z] démontrent qu'elle enregistrait l'amplitude horaire, soit l'heure de départ de son domicile et l'heure d'arrivée à son domicile, sans mention de temps de trajet, omettant les périodes de récupération ou de repos, de sorte que ces plannings contredisent ses allégations sur la réalisation d'environ 50 heures supplémentaires hebdomadaires. - les décomptes horaires produits par Madame [Z] comportent des incohérences et divergences qui résultent de la comparaison des informations tirées des pièces 15, 19 et 20 sur l'année 2013. - l'immeuble de bureaux dans lequel se trouve le cabinet comptable C2GA est muni d'un dispositif d'alarme qui interdit son accès et sa sortie avant 8 heures le matin et après 20 heures le soir, ainsi que le week-end. - au sein du cabinet comptable C2GA, la pause déjeuner était d'une heure trente. Or, Madame [Z] limite cette pause déjeuner entre 15 minutes et 30 minutes. - Madame [Z] n'hésite pas à décompter des heures supplémentaires pour des semaines où elle indique avoir travaillé moins de 35 heures, selon sa pièce n°15. - au final, les décomptes présentés par Madame [Z] ne présentent aucun caractère de fiabilité et la société C2GA ne peut donc y répondre en apportant ses propres éléments. Elle soutient qu'aucune heure supplémentaire n'est due. La SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT produit un mail du 16 février 2014, le diplôme universitaire et les formations suivies par Madame [Z], les photocopies de la CNI et du passeport de Monsieur [G], la plainte pénale déposée contre Madame [Z], des relevés des incohérences du décompte de 2013, un courrier du cabinet [R], administrateur d'immeuble, une attestation de Monsieur [G] et de Madame [L] relative à l'existence d'une alarme et à l'exigence d'un code alarme pour la neutraliser. *** Il convient de rappeler que, s'il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail qu' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient à l'employeur, pour sa part, de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Or, en l'espèce, la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT reconnaît dans ses écritures qu'elle n'a pas 'tenu un décompte en heures sur la semaine' concernant Madame [Z]. Par ailleurs, la cour constate que les relevés, dont l'authenticité est contestée par la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT (pièce 19), ne concernent que l'année 2013, soit une période limitée par rapport à celle visées par la demande, Madame [Z] produisant d'autres éléments relatifs à cette période 2013. S'il résulte de la comparaison des informations relatives à l'amplitude horaire journalière contenues dans les pièces 15, 19 et 20 produites par Madame [Z], certaines divergences, celles-ci ne sont pas de nature à entamer la fiabilité de ces pièces qui, par ailleurs, permettent de caractériser l'existence d'heures supplémentaires sur de nombreuses autres périodes. De même, alors que les heures supplémentaires se calculent sur une base hebdomadaire et si la cour constate que Madame [Z] a calculé, sur certaines périodes précises et limitées, des heures supplémentaires alors qu'elle avait effectué moins de 35 heures par semaine, après rectification de ces erreurs, le décompte produit atteste également l'existence d'heures supplémentaires sur de nombreuses autres périodes. Si les mails produits par Madame [Z] ne suffisent pas à eux seuls à caractériser une amplitude horaire, ils confortent néanmoins les arguments de la salariée qui, par ailleurs, a bien pris en compte la pause déjeuner dans le calcul de l'amplitude horaire journalière. Ainsi, au vu des éléments produits, la cour à la conviction que l'appelante a bien effectué des heures supplémentaires, mais pas dans les proportions alléguées et il convient de fixer la somme due à 27.036,16 €, outre la somme de 2.703,61 € au titre des congés payés afférents. Sur la demande pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos Alors que la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT conclut au rejet de cette demande dès lors qu'elle conteste l'existence d'heures supplémentaires, Madame [Z] fait valoir qu'elle n'a pu bénéficier du repos compensateur au-delà du contingent annuel légal d'heures supplémentaires. Au regard du nombre d'heures supplémentaires, des dispositions légales relatives au repos compensateur et du décompte produit par la salariée, il convient d'accorder à Madame [Z] une indemnité d'un montant de 4.750,93 €. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Madame [Z] conclut que le délit de travail dissimulé est nécessairement constitué dès lors, d'une part, qu'un forfait en jours a été appliqué en l'absence de convention ou d'accord collectif de travail l'autorisant ; que l'intention coupable de cette infraction est d'autant plus caractérisée que, postérieurement à l'arrêt rendu la Cour de cassation, le 14 mai 2014, la société C2GA n'a pas craint de poursuivre l'application de ce forfait en jours, malgré l'invalidation des dispositions conventionnelles l'autorisant, qu'elle ne pouvait sérieusement ignorer compte tenu de l'activité d'expertise-comptable qu'elle exerce; que d'autre part, l'employeur n'a pas respecté les termes de l'accord collectif garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des durées minimales de repos journalier et hebdomadaire et la société C2GA est dans l'incapacité de produire le moindre compte-rendu d'« entretien annuel d'évaluation de la charge de travail de Madame [Z] », tel qu'évoqué dans l'avenant à son contrat de travail ; que l'intention coupable de la société C2GA est nécessairement caractérisée, celle-ci exerçant une activité d'expertise-comptable, ne pouvant ignorer les heures de travail réalisées par la salariée, ayant elle-même contresigné et validé les horaires de travail de Madame [Z] pour l'année 2013. La SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT invoque une application erronée des règles relatives au forfait en jours qui ne procède pas d'une volonté de détournement de ce dispositif de décompte du temps de travail ; qu'il ne peut lui être fait reproche, après l'arrêt de la cour de cassation du 14 mai 2014, de n'avoir pas cherché à régulariser la situation de Madame [Z] car, au niveau national, les partenaires sociaux ont immédiatement recherché un accord, intervenu par avenant n° 24 bis le 18 février 2015, instaurant une nouvelle convention de forfait en jours conforme aux exigences jurisprudentielles et le nouvel accord régularisait automatiquement des anciennes conventions de forfait. * Le fait d'avoir institué, dans le contrat de travail, une convention de forfait sur la base de dispositions conventionnelles qui ont été, par la suite, sanctionnées par la Cour de cassation, ne permet pas de caractériser l'intention frauduleuse de l'employeur de ne pas déclarer les heures supplémentaires effectuées par la salariée. De même, cette intention ne peut être déduite du maintien, dans le contrat de travail, de la convention de forfait, après la décision de la Cour de cassation, dès lors que les partenaires sociaux ont décidé, par avenant, d'instaurer une nouvelle convention de forfait conforme aux exigences jurisprudentielles et ont prévu que les nouvelles dispositions étaient applicables à l'ensemble des accords individuels existants. Enfin, le fait que la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT ne justifie pas avoir procédé aux entretiens annuels d'évaluation de la charge de travail de Madame [Z], ne suffit pas à caractériser l'intention frauduleuse de dissimuler des heures supplémentaires non rémunérées. Madame [Z] invoque le relevé d'heures informatique (pièce 19) pour l'année 2013 dont elle prétend qu'il a été signé par son employeur. Outre le fait qu'elle est contestée par la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT, cette pièce comporte, sur chaque page, une signature qui diverge des exemplaires de signature du Président de la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT produits au débat, ainsi qu'un tampon qui est apposé selon un même plan d'inclinaison, suggérant une apposition en une seule fois sur les 12 pages du document. Cette pièce ne permet pas davantage de caractériser une intention frauduleuse de l'employeur, en étant rappelé, qu'à l'époque, les parties appliquaient une convention de forfait qu'elles pensaient conforme au droit. Dans ces conditions, la demande sera rejetée. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 7 avril 2015. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées et il est équitable de condamner la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT à payer à Madame [Z] la somme de 2.000 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel. Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Dit recevables l'appel et les conclusions de Madame [U] [Z], Infirme le jugement déféré sauf en sa disposition ayant rejetée la demande d'indemnité pour travail dissimulé, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que la convention de forfait annuel en jours conclue entre les parties est nulle, Condamne la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT à payer à Madame [U] [Z] les sommes suivantes : - 27.036,16 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 2.703,61 € à titre de congés payés afférents, - 4.750,93 € à titre d'indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les créances porteront intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2015, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi, Condamne la SAS CONSEIL COMPTABILITE GESTION AUDIT aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction