Texte intégral
TP / MS
Numéro 23/886
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 09/03/2023
Dossier : N° RG 21/00804 - N° Portalis DBVV-V-B7F-HZWL
Nature affaire :
Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail
Affaire :
S.A.S. NICAR
C/
[Z] [D]
Grosse délivrée le
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 09 Mars 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
* * * * *
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 09 Janvier 2023, devant :
Madame PACTEAU, magistrate chargée du rapport,
assistée de Madame LAUBIE, greffière.
Madame PACTEAU, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :
Madame CAUTRES, Présidente
Madame SORONDO, Conseiller
Madame PACTEAU, Conseiller
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A.S. NICAR
[Adresse 3]
[Localité 1]
Représentée par Maître LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et Maître LEVY de la SELAS BARTHELEMY et Associés, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEE :
Madame [Z] [D]
née le 24 Décembre 1960 à [Localité 4]
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Localité 1]
Comparante assistée de Maître BRUS, avocat au barreau de PAU loco Maître KAROUBI, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 10 FEVRIER 2021
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU
RG numéro : 19/00087
EXPOSÉ DU LITIGE
Mme [Z] [D] a été embauchée le 14 mai 2012 par la société Nicar, exploitant sous l'enseigne Intermarché, en qualité d'employée commerciale, niveau II, suivant contrat à durée indéterminée à temps plein régi par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.
Le 8 novembre 2016, elle a fait l'objet d'un avertissement.
Le 17 janvier 2017, un entretien professionnel a eu lieu.
Le 18 janvier 2017, elle a été placée en arrêt de travail.
Le 27 janvier 2017, elle a dénoncé des faits graves intervenus pendant l'entretien.
Elle a effectué une déclaration d'accident du travail dont la CPAM a accusé réception le 3 février 2017.
Le 6 février 2017, la société Nicar a contesté les reproches adressés par Mme[Z] [D].
Par décision du 2 mai 2017, la CPAM a refusé de reconnaître l'existence d'un accident du travail.
Par jugement du 27 septembre 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Pau a reconnu l'existence d'un accident du travail.
Le 10 décembre 2018, le médecin du travail a déclaré Mme [Z] [D] inapte à son poste.
Le 8 janvier 2019, la société Nicar lui a proposé un poste qu'elle a refusé le 17 janvier suivant au motif de son état de santé.
Le 22 janvier 2019, la société Nicar l'a informée de l'impossibilité de la reclasser.
Le 23 janvier 2019, Mme [Z] [D] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 1er février suivant.
Le 5 février 2019, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Le 3 avril 2019, elle a saisi la juridiction prud'homale afin que son licenciement soit reconnu comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l'origine professionnelle de son inaptitude caractérisée par la violation par l'employeur de son obligation de sécurité.
Par jugement du 10 février 2021, le conseil de prud'hommes de Pau a notamment':
- dit et jugé l'inaptitude de Mme [Z] [D] d'origine professionnelle,
- dit et jugé le licenciement pour inaptitude sans cause réelle et sérieuse,
- en conséquence, condamné la société Nicar à verser à Mme [Z] [D] les sommes suivantes :
* 3 628,93 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 3 042,50 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 7 500 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 3 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif à la dégradation de l'état de santé de Mme [Z] [D],
- dit que les condamnations sur rappel de salaire porteront intérêts au taux légal en application de l'article 1231-6 du code civil à compter de la date de convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, et pour les dommages et intérêts en application de l'article 1231-7 du code civil à compter de la date du présent jugement,
- ordonné l'exécution provisoire de droit,
- condamné la société Nicar à payer 1 000 € à Mme [Z] [D] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- condamné la société Nicar aux entiers dépens.
Le 10 mars 2021, la société Nicar a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 16 novembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Nicar demande à la cour de :
- rejetant toutes conclusions contraires comme injustes ou infondées en droit comme en fait
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :
* a jugé l'inaptitude de Mme [Z] [D] d'origine professionnelle,
* a jugé le licenciement pour inaptitude de Mme [Z] [D] sans cause réelle et sérieuse,
* l'a condamnée à verser à Mme [Z] [D] les sommes suivantes :
o 3 628,93 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,
o 3 042,50 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
o 7 500 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o 3 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif à la dégradation de l'état de santé de Mme [Z] [D],
o 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* a dit que les condamnations sur rappel de salaire porteront intérêts au taux légal en application de l'article 1231-6 du code civil à compter de la date de convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, et pour les dommages et intérêts en application de l'article 1231-7 du code civil à compter de la date du présent jugement,
* l'a condamnée aux entiers dépens,
* a débouté les parties du surplus de leurs demandes et notamment de sa demande reconventionnelle au titre du remboursement de la prévoyance,
- et statuant à nouveau :
- à titre principal :
- juger de l'inopposabilité du jugement du TASS en date du 27 septembre 2018 à son encontre,
- juger en conséquence que l'entretien du 17 janvier 2017 n'a aucunement le caractère d'accident du travail dans les relations entre Mme [Z] [D] et elle,
- juger qu'elle n'a pas commis de manquements à son encontre,
- juger que l'inaptitude de Mme [Z] [D] a une origine non professionnelle,
- juger qu'elle a parfaitement respecté ses obligations dans le cadre de la déclaration d'inaptitude de Mme [Z] [D], notamment en matière de reclassement,
- juger que le licenciement de Mme [Z] [D] repose sur une cause réelle et sérieuse,
- en conséquence, débouter Mme [Z] [D] de l'intégralité de ses demandes,
- à titre subsidiaire, si l'inaptitude était reconnue d'origine professionnelle :
- juger qu'elle n'a pas commis de manquements à l'encontre de Mme [Z] [D],
- juger qu'elle a parfaitement respecté ses obligations dans le cadre de la déclaration d'inaptitude de Mme [Z] [D], notamment en matière de reclassement,
- juger que Mme [Z] [D] a abusivement refusé sa proposition de poste,
- juger qu'en conséquence, Mme [Z] [D] ne peut prétendre au paiement de l'indemnité spéciale de licenciement et l'indemnité de préavis,
- juger que le licenciement de Mme [Z] [D] repose sur une cause réelle et sérieuse,
- en conséquence,
- débouter Mme [Z] [D] de l'intégralité de ses demandes,
- à titre infiniment subsidiaire, si la cour déclarait le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse :
- juger de la parfaite conventionnalité du barème établit à l'article L.1235-3 du code du travail,
- réduire à juste proportion les dommages et intérêts que demande Mme [Z] [D],
- en tout état de cause,
- condamner Mme [Z] [D] à payer la somme de 4 272,57 € au titre du trop perçu par la prévoyance,
- condamner Mme [Z] [D] à payer la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens dont distraction au profit de la selarl Duale Ligney Bourdalle conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 19 août 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [Z] [D] demande à la cour de':
- débouter la société Nicar de son appel,
- faire droit à son appel incident,
- en conséquence,
- confirmer le jugement en ce qu'il a':
* dit et jugé que l'inaptitude est d'origine professionnelle,
* dit et jugé son licenciement pour inaptitude sans cause réelle et sérieuse,
- en conséquence
- condamner la société Nicar à lui verser les sommes suivantes :
* 7'257,86 € au titre du double de l'indemnité légale de licenciement dont à déduire la somme de 3'628,93 €,
* 3'042,50€ au titre de l'indemnité compensatrice égale à l'indemnité compensatrice de préavis,
- infirmer en ce qu'il a condamné la société Nicar au paiement des sommes suivantes':
* 7 500 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 3 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif à la dégradation de son état de santé,
* 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- en conséquence,
- condamner la société Nicar à lui verser les sommes suivantes':
* 15 000 € au titre de l'indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse,
* 5'000 € en réparation du préjudice relatif à la dégradation de l'état de santé,
* 2'500 € au titre de l'article 700 code de procédure civile,
- en toute hypothèse,
- dire que les sommes ayant une nature de salariale ou assimilées (rappels de salaires, indemnités de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et indemnité compensatrice de congés sur le préavis) produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation,
- condamner la société Nicar à lui verser la somme de 2'500 € au titre de l'article 700 pour l'instance d'appel outre les entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 décembre 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'origine de l'inaptitude
Il résulte des articles L.1226-10 et L.1226-14 du code du travail que les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l'employeur avait connaissance de cette origine au moment du licenciement.
Constitue un accident du travail un événement survenu au salarié par le fait ou à l'occasion du travail, dont la preuve incombe au salarié.
La rupture du contrat de travail pour inaptitude consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle et impossibilité de reclassement ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L.1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L.1234-9.
En l'espèce, Mme [Z] [D] a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement par courrier en date du 5 février 2019.
Il résulte des éléments du dossier et des déclarations des parties dans leurs écritures respectives que, le 17 janvier 2017, s'est tenu un entretien entre Mme [D] et Messieurs [Y] et [J], respectivement superviseur du rayon charcuterie traiteur et fromage traditionnel et responsable frais, ce dernier étant le supérieur hiérarchique de M.[Y], lui-même supérieur hiérarchique de Mme [D].
Cet entretien s'est déroulé sans convocation formelle, en présence de M. [U], délégué du personnel.
Ce dernier a attesté du bon déroulement de l'entretien au cours duquel a été abordé le sujet des horaires de travail, l'employeur ayant demandé à Mme [D] de venir dès 7h30 dorénavant et non plus à partir de 8h afin de mettre le rayon plus présentable aux yeux des clients. [Z] [D] avait alors invoqué ses contraintes personnelles, en fondant en larmes. M. [U] affirmait que Messieurs [Y] et [J] avaient «'répondu qu'ils prendraient alors ses contraintes et qu'ils feraient au mieux pour concilier les contraintes de l'entreprise et celles de [la salariée]'».
Le lendemain, Mme [D] était placée en arrêt de travail pour maladie, jusqu'au 12 février 2017, arrêt transformée en arrêt de travail pour accident du travail en date du 31 janvier 2017, couvrant la période préalable.
Son médecin traitant, le docteur [G], certifie qu'elle est venue le consulter le 17 janvier 2017 vers 14h30, «'en état de choc émotionnel, en pleurs, tremblante, avec une tension artérielle élevée': 17/10'».
Par courrier daté du 27 janvier 2017, Mme [D] a écrit à son employeur pour dénoncer les propos irrespectueux et discourtois que Messieurs [Y] et [J] auraient tenus à son endroit lors de l'entretien du 17 janvier 2017. Elle y indique qu'elle a été «'très choquée par cet entretien'» et qu'elle est en arrêt de travail pour dépression.
L'employeur lui a répondu par courrier du 6 février 2017 en contestant son appréciation de l'entretien.
Une déclaration d'accident du travail a été établie le 15 février 2017 par rapport à l'entretien du 17 janvier 2017.
La caisse primaire d'assurance maladie a diligenté une enquête et entendu l'employeur, M. [Y], la collègue de Mme [D] l'ayant recueillie après l'entretien du 17 janvier 2017 et M. [U]. A la suite de celle-ci, elle a refusé de reconnaître à cet entretien le caractère d'un accident du travail. A la suite de sa saisine par Mme[D], le tribunal des affaires de sécurité sociale a infirmé cette décision de la caisse. Cette décision n'est certes pas opposable à l'employeur dans ses rapports avec la caisse mais constitue un élément parmi d'autres pour la présente instance prud'homale.
Il appert, à l'examen des pièces versées au dossier, qu'à la suite de l'entretien informel et imprévu qui s'est déroulé le 17 janvier 2017 aux alentours de 10h et au cours duquel Mme [D] s'est vu exposer des reproches par ses supérieurs hiérarchiques, dans des termes dont la nature irrespectueuse ne peut être établie avec certitude mais dont la teneur a fortement choqué la salariée, qui s'est effondrée en larmes durant la discussion et en est sortie en pleurs, prise en charge par l'une de ses collègues jusqu'à ce qu'elle quitte son lieu de travail. Présente chez son médecin traitant le jour même, ce dernier a relevé, dès 14h30, son état de choc qui a conduit à un arrêt de travail immédiat d'abord pour maladie, puis transformé en arrêt de travail pour cause d'accident du travail.
L'inspection du travail, qui, après réception de la copie du courrier adressé par Mme [D] à son employeur le 27 janvier 2017, a procédé à une enquête en juin 2017, conclut également que «'les éléments recueillis tendent à montrer que les reproches qui [lui] ont été faits ont constitué un choc dans la mesure où, à, part un avertissement en novembre 2016, [elle avait] des raisons de penser que depuis [son] arrivée dans le magasin et particulièrement depuis [qu'elle travaillait] au rayon fromage, [son] travail était apprécié de [ses] supérieurs et de [ses] collègues. Cette dépréciation radicale et soudaine de [son] travail et de [son] attitude a pu générer un stress qui s'est manifesté pendant l'entretien et à son issue par les pleurs dont [ses] collègues ont été témoins'».
La concomitance entre cet entretien du 17 janvier 2017 et l'arrêt de travail de Mme [D] ainsi que l'état dans lequel s'est retrouvé la salariée à la sortie de cet entretien puis chez son médecin traitant qui a aussitôt dressé un arrêt de travail, lequel s'est poursuivi jusqu'à la déclaration d'inaptitude le 10 décembre 2018 permettent d'établir incontestablement un lien entre l'arrêt de travail discontinu et l'entretien professionnel du 17 janvier 2017, qui constitue un événement soudain, sur le lieu du travail, ayant eu des répercussions sur la santé de la salariée et ayant de ce fait le caractère d'accident du travail.
Dès lors, l'inaptitude qui a résulté de cet événement a, au moins partiellement, pour origine cet accident du travail, reconnu de plus comme tel au sens de la législation sociale, dans une décision que l'employeur ne pouvait ignorer au moment du licenciement puisque la caisse primaire d'assurance maladie l'en avait informé par courrier reçu le 2 novembre 2018 et que Mme [D] le lui avait écrit le 17 janvier 2019, lorsqu'elle a refusé la proposition de reclassement émise par la société NICAR, soit avant l'engagement de la procédure de licenciement par l'envoi de la convocation à l'entretien préalable.
En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que l'inaptitude de Mme [D] avait une origine professionnelle et a condamné la société NICAR à lui payer le solde de l'indemnité de licenciement doublée et l'indemnité compensatrice égale à l'indemnité de préavis.
Sur le licenciement
Il est de principe qu'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée. Conformément aux dispositions des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l'employeur est tenu à l'égard de ses salariés, à une obligation de sécurité dont il lui appartient d'assurer l'effectivité.
Il résulte des éléments du dossier que l'entretien du 17 janvier 2017 s'est déroulé alors que Mme [D] rentrait tout juste de congé. Il a eu lieu sans convocation préalable, par les deux supérieurs de la salariée, en présence d'un délégué du personnel.
M. [J] a expliqué à l'agent de la caisse primaire d'assurance maladie que l'entretien avait pour but d'informer la salariée du souhait de lisser les plannings et de réorganiser les tâches, en lui demandant d'être plus autonome sur l'ensemble du rayon traditionnel et pas seulement au rayon fromage. Il a précisé que M. [Y], supérieur hiérarchique direct de Mme [D] «'avait également des reproches à [lui] faire'».
M. [U] a confirmé qu'il a été reproché à l'intimée son manque de dynamisme et que le mot «'avachie'» a été prononcé.
Les attestations versées par la société Nicar corroborent le fait que l'employeur avait de tels reproches à faire à Mme [D].
Mme [F] témoigne ainsi de ce que «'au cours des semaines précédant l'entretien du 17 janvier 2017 (...), [T] [Y] [l'avait] informée avoir demandé à (...) plusieurs reprises [à l'intimée] d'être plus impliquée et plus réactive dans le service aux clients sur les rayons suivants': charcuterie et traiteur trad, fromage trad, mais sans résultat'». Mme [F] avait ajouté que «'cela [lui avait] d'ailleurs été confirmé par [Z] [[D]], elle-même, à cette époque'».
Mme [W], autre collègue directe de Mme [D], atteste de ce que M.[Y] avait «'demandé [à cette dernière] à plusieurs reprises, (décembre 2016 ' janvier 2017), d'être plus dynamique à la vente, surtout quand elle était inoccupée et que des clients attendaient sur le stand à côté que quelqu'un veuille bien les servir'».
Il ressort de ces éléments que l'entretien qui a eu lieu de manière impromptue avait pour but de transmettre à Mme [D] les reproches que son supérieur hiérarchique lui exprimait régulièrement depuis quelques semaines, dans le cadre professionnel.
L'inspection du travail conclut également que «'l'entretien du 17 janvier 2017, dans sa configuration et dans son contenu, se situait sur un terrain disciplinaire, même si les objectifs de la hiérarchie n'étaient pas uniquement de cette nature'».
Il appartenait à l'employeur, qui est débiteur, en vertu de l'article L.4121-1 du code du travail, d'une obligation générale de préservation de la santé physique et mentale des salariés, de chercher à éviter les risques à l'égard de ses salariés et en particulier de Mme [D]. En procédant par l'entretien individuel impromptu du 17 janvier 2017, l'employeur n'a pas respecté les droits de la salariée et l'a exposée à un risque psychosocial qui s'est immédiatement matérialisé par les pleurs de Mme [D] et son état de stress important qui a conduit son médecin traitant à lui décerner un arrêt de travail, pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels, et toujours renouvelé jusqu'à la déclaration d'inaptitude par le médecin du travail.
La société Nicar a donc failli à son obligation de sécurité vis-à-vis de Mme[D], manquement à l'origine de l'inaptitude de celle-ci, qui prive en conséquence son licenciement pour inaptitude de cause réelle et sérieuse.
Il convient de confirmer le jugement déféré à ce titre.
Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse
En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux, en particulier, concernant Mme [D] embauchée par la société Nicar le 14 mai 2012 et licenciée le 5 février 2019':
Ancienneté du salarié dans l'entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
Indemnité maximale
(en mois de salaire brut)
6
3
7
Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse.
Selon l'article 10 de la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.
Les stipulations de cet article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations ente États et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne.
En effet la convention n°158 de l'OIT précise dans son article premier «'pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale'»';
Selon la décision du conseil d'administration de l'OIT, ayant adopté en 1997 le rapport du comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l'inexécution par le Venezuela de la Convention n°158, le terme «'adéquat'» visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié et, d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.
A cet égard, il convient de relever qu'aux termes de l'article L.1235-3-1 du code du travail, l'article L.1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article.
Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, aux faits de harcèlement moral ou sexuel, au licenciement discriminatoire, au licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ou à une dénonciation de crime ou délit, au licenciement d'un salarié protégé en raison de l'exercice de son mandat et au licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L.1225-71 et 1226-13.
Par ailleurs, selon l'article L.1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L.1235-3 du même code, le juge ordonne, même en l'absence des organismes intéressés à l'instance, le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.
Il en résulte, d'une part, que les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.
D'autre part, le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L.1235-4 du code du travail.
Les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention susvisée et sont compatibles avec lesdites stipulations.
Il appartient donc à la cour d'apprécier seulement la situation concrète de la salariée pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L.1235-3 du code du travail.
Compte tenu de la rémunération mensuelle brute perçue par Mme [D], de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge, de sa situation personnelle et sociale justifiée au dossier, la somme allouée par les premiers juges, équivalente à 5 mois de salaire, est fondée. Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point.
Par ailleurs, suivant l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1132-4, L.1134-4, L.1144-3, L.1152-3, L.1153-4, L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.
En application de ces dispositions, il convient d'ordonner le remboursement par la société Nicar des indemnités de chômage versées à Mme [D] à hauteur de six mois.
Sur la demande de dommages et intérêts relative à la dégradation de l'état de santé de la salariée
Il résulte en l'espèce des éléments du dossier que l'état de santé de Mme[D] a justifié, à partir du 18 janvier 2017, un suivi pour dépression, avec mise en place d'un traitement médicamenteux, alors qu'elle n'avait jamais eu de tels suivis auparavant.
Cette dégradation de son état de santé est la conséquence directe de l'attitude de son employeur à son égard dans les conditions développées ci-avant.
Son préjudice est certain, décrit également par son conjoint et ses enfants dans les attestations versées aux débats.
Il sera justement indemnisé par l'allocation de la somme de 3500 euros fixée par les premiers juges dont la décision sera confirmée de ce chef.
Sur les sommes versées au titre de la prévoyance
Il résulte des éléments du dossier que Mme [D] a perçu des indemnités journalières dans le cadre de son arrêt de travail non professionnel, la caisse primaire d'assurance maladie n'ayant pas reconnu le caractère professionnel de l'accident dont elle se prévalait.
En exécution de son contrat de travail, elle a pu bénéficier du régime de prévoyance auquel avait adhéré la société Nicar auprès du CGAM, ce qui lui a permis d'obtenir un complément de revenus en sus des indemnités journalières qui représentaient alors seulement 50% de son salaire journalier de base.
Or, par jugement du 27 septembre 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale a reconnu le caractère professionnel de l'accident survenu le 17 janvier 2017, de sorte que les arrêts de travail de Mme [D] à compter de cette date ont été pris en charge selon la législation sur les risques professionnels, ce qui a donné lieu à une régularisation de ses indemnités journalières par la caisse primaire d'assurance maladie.
Mme [D] a donc perçu des indemnités de prévoyance calculées sur la base des indemnités journalières pour simple maladie alors qu'elle a finalement été prise en charge au titre d'un arrêt de travail pour accident du travail. Ces sommes versées par la prévoyance était réglées à l'employeur qui les reversait à la salariée.
La société Nicar justifie de la demande de remboursement que lui a présentée par mail le CGAM, organisme de prévoyance, pour un trop versé de 4272,57 euros concernant la période du 18 janvier 2017 au 30 septembre 2018.
Elle est bien fondée à en solliciter le remboursement auprès de Mme [D] qui sera condamnée à la lui reverser.
Il convient donc d'infirmer le jugement déféré de ce chef.
Sur les demandes accessoires
La société Nicar, qui succombe principalement à l'instance en appel, devra en supporter les dépens.
Elle sera en outre condamnée à payer à Mme [D] une indemnité de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 10 février 2021 sauf en ce qui concerne les indemnités perçues au titre de la prévoyance';
Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant':
CONDAMNE Mme [Z] [D] à rembourser à la société Nicar la somme de 4272,57 euros au titre du trop perçu dans le cadre de la prévoyance';
ORDONNE à la société Nicar de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Mme [Z] [D], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, à hauteur de six mois d'indemnités,
CONDAMNE la société Nicar aux dépens de l'instance';
CONDAMNE la société Nicar à payer à Mme [Z] [D] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,