Cour d'appel, 02 février 2024. 23/00535

SD/CV N° RG 23/00535 N° Portalis DBVD-V-B7H-DRXO Décision attaquée : du 25 mai 2023 Origine : conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES -------------------- M. [P] [X] C/ S.A.S.U. STOKOMANI -------------------- Expéd. - Grosse Me PEPIN 2.2.24 Me REY 2.2.24 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 02 FÉVRIER 2024 N° 15 - 11 Pages APPELANT : Monsieur [P] [X] [Adresse 1] Représenté par Me Frédéric PEPIN de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES INTIMÉE : S.A.S.U. STOKOMANI [Adresse 2] Représentée par Me Sophie REY de la SAS ACTANCE, substituée par Me Jean-Baptiste GIGON, avocats au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats : PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre, rapporteur en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre Mme de LA CHAISE, présidente de chambre Mme CHENU, conseillère DÉBATS : À l'audience publique du 15 décembre 2023, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 02 février 2024 par mise à disposition au greffe. Arrêt n° 15 - page 2 02 février 2024 ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 02 février 2024 par mise à disposition au greffe. * * * * * FAITS ET PROCÉDURE : La SASU Stockomani exploite une activité de commerce de détail et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture. Suivant contrat à durée indéterminée en date du 20 mars 2006, M. [P] [X] a été engagé par cette société en qualité de Responsable adjoint de magasin, catégorie A, statut agent de maîtrise. Par avenant en date du 21 septembre 2011, il a été promu au poste de Directeur de magasin, catégorie A, échelon 1, statut cadre, moyennant un salaire brut mensuel de 2 300 €, contre un forfait de 218 jours de travail effectif par an. En dernier lieu, il occupait le poste de Directeur Régional et percevait un salaire brut mensuel de 4 245,54 €, prime d'ancienneté comprise, outre un bonus réseau, des jours de repos rému-nérés et un avantage en nature constitué par la mise à disposition d'un véhicule de fonction, contre un forfait de 216 jours de travail effectif par an. La convention collective nationale de l'habillement, maisons à succursales de vente au détail, s'est appliquée à la relation de travail. Le 28 avril 2022, il a saisi le conseil de prud'hommes de Bourges, section encadrement, afin de faire prononcer la nullité de sa convention de forfait en jours et à tout le moins faire juger qu'elle est privée d'effet, ainsi que la résiliation judiciaire de son contrat de travail et obtenir paiement de diverses sommes. Il réclamait également la remise sous astreinte d'une attestation Pôle Emploi conforme outre une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société s'est opposée aux demandes et a sollicité à titre reconventionnel des sommes en remboursement des jours de congés pris en application du forfait en jours et des frais engagés par le salarié pendant son arrêt de travail, ainsi qu'une indemnité de procédure. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 mai 2022, M. [X] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, en lui reprochant l'absence de paiement de ses heures supplémentaires, le dépassement de la durée légale maximale du travail et l'absence de visite médicale depuis plusieurs années. Par jugement du 25 mai 2023, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes, jugeant que la convention de forfait en jours était privée d'effet, a néanmoins dit que la preuve des heures supplémentaires n'était pas rapportée et qu'en conséquence, la prise d'acte produisait les effets d'une démission, a débouté M. [X] de l'ensemble de ses prétentions et la SASU Stockomani de ses demandes reconventionnelles ainsi que d'indemnité de procédure et a partagé par moitié les dépens. Le 1er juin 2023, M. [X] a régulièrement relevé appel de cette décision par voie électronique. DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : Arrêt n° 15 - page 3 02 février 2024 Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions. 1 ) Ceux de M. [X] : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 6 octobre 2023, poursuivant l'infirmation du jugement déféré, sauf en ce qu'il a dit que sa convention de forfait en jours était privée d'effet et a débouté l'employeur de sa demande de remboursement de frais engagés par lui pendant son arrêt de travail, réclame que la cour : - juge que la prise d'acte de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamne la SASU Stockomani à lui payer les sommes suivantes : - 92 849,23 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 9 284,92 euros au titre des congés payés afférents, - 87 103,27 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 8 710,33 euros au titre des congés payés afférents, - 106 377,43 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 36 772,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 47 278,86 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 3 000 euros à titre d'indemnité de procédure, - condamne la SASU Stockomani, sous astreinte, à lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme, la déboute de ses demandes reconventionnelles et la condamne aux dépens. 2 ) Ceux de la SASU Stockomani : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 3 octobre 2023, elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours était privée d'effet et l'a déboutée de ses demandes de remboursement de frais professionnels et d'indemnité de procédure, et de le confirmer en toutes ses autres dispositions. Elle réclame ainsi, à titre principal, que la cour dise que la convention de forfait en jours est licite et valide et que la prise d'acte s'analyse en une démission, et en conséquence, qu'elle déboute M. [X] de l'ensemble de ses prétentions. À titre subsidiaire, elle demande que la cour, si elle estimait que la convention de forfait en jours n'est pas valide, juge que M. [X] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires et en conséquence, le déboute de l'ensemble de ses demandes. À titre infiniment subsidiaire, si la cour estimait que la convention de forfait en jours n'est pas valide et que M. [X] a effectué des heures supplémentaires, juge que celui-ci n'est pas fondé à réclamer des sommes supérieures à 15 441,92 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1 544,19 euros de congés payés afférents, ainsi que 2 413 euros au titre du prétendu dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 241,30 euros de congés payés afférents, et qu'en conséquence, le déboute de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail et le condamne à lui rembourser la somme de 7 253,73 euros bruts correspondant aux jours de congés liés au forfait en jours. En tout état de cause, elle réclame reconventionnellement le remboursement de la somme de 2 743,83 euros au titre de frais engagés par le salarié pendant son arrêt de travail, ainsi que la Arrêt n° 15 - page 4 02 février 2024 condamnation de ce dernier au paiement d'une indemnité de procédure de 3 000 euros et aux entiers dépens. * * * * * * La clôture de la procédure est intervenue le 15 novembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1) Sur la validité de la convention de forfait : Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Selon l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3e du I de l'article L. 3121-64, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. L'article L. 3121-63 du même code dispose que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. En l'espèce, l'appelant fait grief au jugement déféré d'avoir dit que sa convention de forfait en jours est privée d'effet alors qu'elle est nulle en l'absence dans l'accord collectif sur le fondement duquel elle a été mise en oeuvre de mesure concrète pour remédier à une charge de travail excessive. La SASU Stockomani réplique que la clause de forfait en jours est conforme aux dispositions légales et jurisprudentielles, qu'elle a procédé à un suivi régulier de la charge de travail de M. [X] tout au long de la relation contractuelle et que celui-ci ne l'a jamais alertée sur une quelconque surcharge de travail. L'accord relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail conclu le 15 septembre 2016 entre la SASU Stockomani et les organisations syndicales représentatives des salariés, qui prévoit que la durée du travail des cadres soumis au forfait jours soit de 216 jours par an, comprend en son article 2.4 sur le suivi de la charge de travail les dispositions suivantes : 'Lors de l'entretien d'évaluation annuelle organisé par la hiérarchie avec chaque collaborateur sont abordées pour la réalisation de sa mission, la charge de travail du collaborateur, au regard notamment des amplitudes de travail constatées, l'organisation du travail dans la Société, et l'articulation entre l'activité professionnelle et vie personnelle. Arrêt n° 15 - page 5 02 février 2024 Des entretiens intermédiaires de suivi de la charge de travail et de réalisation des objectifs peuvent être organisés afin de s'assurer de leur compatibilité avec l'organisation du travail. Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés à l'aide d'un outil de gestion du temps, mis en place dans la Société qui fait apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Il n'est évidemment pas dans la volonté de la Société de faire travailler régulièrement et systématiquement l'encadrement au maximum des possibilités laissées par ce dispositif. L'amplitude des journées de travail et la charge de travail des cadres concernés doivent donc rester raisonnables, et assurer une bonne répartition du travail dans le temps. Les missions confiées et les délais impartis aux cadres concernés tiennent en particulier compte de la nécessité de permettre la prise effective des repos quotidiens et hebdomadaires. Tenus de contribuer à la protection de leur propre santé, en application des dispositions de l'article L. 4121 du code du travail, les cadres concernés doivent informer leur hiérarchie de toute situation les plaçant dans l'impossibilité d'en bénéficier effectivement'. Ainsi que le soutient M. [X], les dispositions de cet accord collectif, si elles prévoient que le salarié peut alerter son employeur sur l'impossibilité de bénéficier de ses temps de repos, ne comprennent aucun dispositif concret permettant à celui-ci de remédier à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable et d'assurer une bonne répartition de la charge de travail du salarié. L'entretien annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur le temps de travail, l'organisation, la charge et l'amplitude du travail, le respect du repos quotidien et hebdomadaire ainsi que l'articulation entre les temps de vie professionnelle et la vie familiale, prévu par l'accord collectif, ne peut constituer à lui seul une garantie suffisante du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail. Par suite, faute pour l'accord collectif de contenir de telles dispositions, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, la convention de forfait est nulle. M. [X] est donc fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-27 du code du travail et fixée à trente-cinq heures par semaine. 2) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents : En l'espèce, M. [X] expose qu'il a, durant la relation de travail, réalisé de très nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées par l'employeur, soit 786,50 heures en 2019, 804 heures en 2020 et 946 heures en 2021. Il estime ainsi que l'intimée lui doit à ce titre la somme de 92 849,23 euros, outre les congés payés afférents. Il reproche aux premiers juges d'avoir méconnu la jurisprudence de la Cour de cassation en retenant qu'il ne rapportait pas la preuve des heures supplémentaires alléguées alors que la preuve de celles-ci n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il lui revient seulement, à cet égard, de présenter des éléments suffisamment précis. Il estime que l'employeur prétendant que ceux qu'il produit ne sont pas suffisamment précis se prévaut de jurisprudences obsolètes. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir Arrêt n° 15 - page 6 02 février 2024 accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant. M. [X] produit au soutien de ces allégations : - des relevés horaires, aux termes duquel il soutient avoir travaillé chaque jour de 7h à 19h et avoir pris une demi-heure de pause méridienne, si bien qu'il aurait travaillé quasi-systématiquement à raison d' 11,5 heures par jour, - un décompte de ses heures supplémentaires, - deux attestations de MM. [V] et [Y], anciens collègues de travail, selon lesquels l'employeur demandait aux directeurs de région d'être présents à compter de 7 h et jusqu'à la fermeture des magasins, entre 19h et 19h30, - de nombreux mails qu'il a envoyés ou que l'employeur lui a adressés entre le 18 mars et le 1er mai 2022, soit le week-end, avant 8h ou après 19h. Contrairement à ce que soutient l'intimée, la production d'un document récapitulatif dacty-lographié non circonstancié constitue, à l'appui de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, un élément suffisamment précis pour qu'elle puisse le discuter, et il importe peu qu'il ait été établi postérieurement à la relation de travail. M. [X] présente donc des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande. La SASU Stockomani s'oppose à celle-ci, en faisant valoir d'une part que les mails que M. [X] verse aux débats ont été simplement reçus par lui ou lui ont été adressés, pour la plupart, en semaine et en pleine journée, que ces échanges sont en général très courts si bien que leur temps de lecture ou d'écriture ne peut constituer un véritable temps de travail, à l'exception de six d'entre eux. Elle ajoute que le décompte de M. [X] manque de cohérence et est erroné, notamment parce que celui-ci y a mentionné des heures de travail alors qu'il se trouvait en congés comme le confirme l'examen de ses bulletins de salaire, et qu'elle ne lui a jamais demandé d'accomplir des heures supplémentaires, ni implicitement ni explicitement, qu'en outre, l'attestation de M. [V] n'est pas probante puisqu'il est lui-même en litige avec elle, M. [X] ayant à son tour témoigné en faveur de ce salarié. L'appelant réplique qu'il devait travailler pendant ses congés si bien que son décompte est parfaitement cohérent. La SASU Stockomani verse aux débats les compte-rendus des entretiens annuels d'évaluation du salarié pour les années 2019, 2020 et 2021, dans lesquels il est mentionné qu'il estime avoir réussi à trouver un juste équilibre entre vie privée et vie professionnelle, et reconnaît en 2019, qu'il perd 'du temps sur des choses inutiles' en 2020, que les moyens qui lui sont donnés pour gérer son activité quotidienne sont adaptés à celle-ci. En 2021, il a indiqué à son manager qu'il devait améliorer son organisation, celui-ci lui répondant : 'la vie privée est importante donc tu dois adapter ton temps et être efficace en semaine pour ne pas te faire polluer par des tâches pro le WE,(...) ne pas attendre le dernier moment pour faire les tâches'. Ces éléments contredisent les allégations de l'appelant. L'accord collectif précité prévoit en outre un droit à la déconnexion du salarié en vue de Arrêt n° 15 - page 7 02 février 2024 s'assurer de ses temps de repos et de congés, en indiquant qu'il ne sera pas tenu de consulter sa boîte mail ou répondre au téléphone après 19h30 et avant 8h. Par ailleurs, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Or, M. [X] n'allègue pas, ni a fortiori ne démontre, que les heures de travail alléguées étaient rendues nécessaires par la nature des tâches qui lui étaient confiées, en particulier pour quelle raison l'employeur lui demandait d'être présent à son poste dès 7h, soit bien avant l'ouverture des magasins situés dans sa région. Les mails produits sont, comme le soutient l'employeur, très brefs et M. [X], qui a reconnu qu'il devait mieux s'organiser durant la semaine, n'explique pas non plus ce qui imposait qu'il les consulte ou les envoie le week-end. Par ailleurs, les deux témoignages versés aux débats par le salarié sont rédigés en des termes strictement identiques si bien qu'ils sont dénués de valeur probante. L'employeur ne fournit certes pas d'élément précis lui permettant de justifier les horaires qui, selon lui, auraient réellement été appliqués à M. [X] mais celui-ci ayant été soumis à une convention de forfait en jours qu'il pensait valide, il ne peut lui être fait le reproche de ne pas avoir contrôlé les heures de travail effectivement réalisées par son salarié. Ainsi, au vu des éléments produits de part et d'autre, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que M. [X] n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'il met en avant, si bien que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes l'a débouté de cette prétention. 3) Sur la demande en paiement d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos : Aux termes de l'article D. 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire et comprend aussi bien la réparation du préjudice résultant du repos non pris que le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents. M. [X] réclame, en l'espèce, une indemnité de 87 103,27 euros, outre les congés payés afférents, au titre de la contrepartie obligatoire en repos, en soutenant qu'il a accompli de très nombreuses heures supplémentaires au delà du contingent annuel, fixé à 130 heures par an. Cependant, la cour ayant ci-avant retenu qu'il n'en avait réalisé aucune, cette demande indemnitaire ne peut prospérer. 4) Sur la prise d'acte du contrat de travail et les demandes financières subséquentes : La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les Arrêt n° 15 - page 8 02 février 2024 manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, s'il subsiste un doute, celui-ci profite à l'employeur. Lorsque le salarié invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il n'a pas manqué à son obligation de sécurité. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En l'espèce, M. [X] fait grief à son employeur de ne pas lui avoir payé ses heures supplémentaires, de l'avoir fait travailler régulièrement au delà de la durée quotidienne et hebdomadaire maximale et de ne pas avoir organisé de visites médicales périodiques à son profit. La SASU Stockomani s'oppose à la demande de requalification, en soutenant que M. [X] a contesté la validité de sa convention de forfait pour la première fois dans son courrier de prise d'acte, soit onze ans après sa conclusion, et ce alors qu'il venait d'être engagé par une société concurrente, et que les griefs articulés contre elle ne sont pas fondés. Il se déduit de l'article 1226 du code civil relatif à la résolution du contrat, que contrairement à ce que soutient l'employeur, la prise d'acte n'a pas à être précédée d'une mise en demeure de l'employeur de mettre fin à ses manquements. Néanmoins, la pièce 14 de l'intimée, qui est la copie d'une page Facebook faisant apparaître un commentaire de M. [X] établit en effet que le 14 septembre 2022, ce dernier, qui ne verse aux débats aucun élément sur sa situation professionnelle depuis la rupture de son contrat de travail survenue le 27 mai 2022, était Directeur Régional Centre de la société Bm. S'agissant des heures supplémentaires alléguées, il ressort de ce qui précède que M. [X] ne les a pas accomplies. Il n'est donc pas démontré de dépassement des durées maximales du travail. M. [X] reproche ensuite à son employeur de ne jamais lui avoir fait passer de visite médicale périodique depuis son embauche, soit depuis celle du 14 novembre 2006. La SASU Stockomani réplique que le salarié ne produit aucune pièce pour démontrer la réalité du manquement, ni ne précise la nature des visites médicales dont il n'aurait pas bénéficié et qu'il avait tout loisir, durant la relation de travail qui a duré seize ans, d'alerter la société s'il estimait en avoir besoin. Il n'est ainsi pas discuté que durant les relations contractuelles, M. [X] n'a bénéficié que d'une visite médicale d'embauche. Or, l'article R. 4624-16 du code du travail prévoit que le travailleur doit bénéficier d'un renouvellement de cette visite initiale, désormais dénommée visite d'information et de prévention, par un professionnel de santé selon une période qui ne peut excéder cinq ans. M. [X] aurait donc dû consulter le médecin du travail au minimum trois fois depuis son embauche. Si l'intimée soutient vainement qu'il incombait à l'appelant de solliciter ces visites dès lors qu'il appartient à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé Arrêt n° 15 - page 9 02 février 2024 et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, de les organiser pour en assurer l'effectivité, il n'est pas allégué qu'elle ait fait preuve de mauvaise volonté à cet égard, le salarié ne les ayant jamais réclamées. Par ailleurs, ainsi qu'elle le soutient, M. [X] avait été déclaré apte à son poste et aucun problème médical qui aurait nécessité un suivi particulier ne lui avait été signalé. Dès lors, le manquement que la SASU Stockomani a commis de ce chef résultant d'une simple négligence, il ne revêt pas de gravité suffisante pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation de travail. Il se déduit de l'absence de manquement grave que la prise d'acte n'est pas fondée et doit s'analyser comme une démission ainsi que l'ont exactement dit les premiers juges. Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. [X] de sa demande de requalification de la rupture et de ses demandes financières afférentes. 5) Sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé : Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, M. [X] prétend que c'est à tort que les premiers juges l'ont débouté de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé puisque le fait pour l'employeur d'appliquer une convention de forfait irrégulière constitue le délit de travail dissimulé, qu'en outre, celui-ci lui a demandé de travailler alors qu'il se trouvait placé en activité partielle. Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié, l'employeur pouvant s'être mépris sur la portée de l'accord collectif ou de la convention de forfait ainsi que sur la portée réelle de ses obligations en matière de suivi de la charge de travail. M. [X] verse aux débats pour démontrer l'intention dissimulatrice de la SASU Stockomani les deux attestations précitées, lesquelles relatent que l'employeur a sollicité régulièrement ses directeurs de région pendant le premier confinement tout en les plaçant en chômage partiel, mais dont il a été dit ci-avant que les termes strictement identiques leur enlevaient tout caractère probant. Il produit en outre plusieurs mails envoyés par l'employeur, ou que lui-même a adressés à des salariés, pendant les deux périodes de confinement liés à la pandémie de Covid-19. Cependant, si certains de ces messages montrent que son supérieur hiérarchique lui a confié des missions pendant ces périodes, l'absence de précision, sur ses bulletins de salaire, quant aux dates auxquelles il a été placé en activité partielle ne permet pas de retenir qu'il l'était effectivement Arrêt n° 15 - page 10 02 février 2024 lorsqu'il a envoyé ces messages ou les a reçus de son employeur pour exécuter les tâches confiées. Ainsi, en l'absence d'élément susceptible de démontrer l'existence d'un élément intentionnel, la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ne peut prospérer. 6) Sur les demandes reconventionnelles : Aux termes de l'article L. 1302-1 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. Il en résulte que lorsque la convention de forfait en jours à laquelle est soumise un salarié est nulle, les jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de cette convention deviennent indus si bien que l'employeur est fondé à en réclamer le remboursement. En l'espèce, la SASU Stockomani réclame à M. [X] le remboursement de la somme de 7 253,73 euros correspondant à 29 jours de RTT octroyés en 2019, 2020 et 2021 en application de la convention de forfait. M. [X] ne conteste pas que 29 jours de RTT lui ont été alloués par l'employeur en contrepartie de la convention de forfait en jours, mais soutient qu'il ne doit pas en rembourser l'intimée qui s'est selon lui volontairement acquittée d'une obligation naturelle et a commis une faute en le soumettant à une convention nulle. Il argue encore du préjudice que lui causerait ce remboursement alors qu'il est de bonne foi. Pourtant il résulte du texte précité que tout paiement suppose une dette et que ce qui a été reçu dans être dû est sujet à restitution. Cependant, l'employeur réclame seulement, dans le dispositif de ses conclusions, l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de remboursement de frais professionnels, ce qui ne peut être compris comme comprenant le remboursement des jours de RTT qui n'ont pas la nature de frais. Dès lors, faute de demande d'infirmation ou d'annulation de ce chef du jugement entrepris, la cour ne peut que confirmer celui-ci en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de remboursement des jours de RTT. Enfin, c'est vainement que l'intimée réclame à l'appelant le remboursement de frais qu'il aurait engagés durant son arrêt maladie en utilisant le véhicule de fonction qui lui était confié puisque la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde, caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. La SASU Stockomani doit dès lors être déboutée de cette demande. 7) Sur la remise d'une attestation Pôle Emploi, les dépens et les frais irrépétibles : Compte tenu de ce qui précède, la demande de M. [X] visant à la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme n'est pas fondée si bien que c'est exactement que les premiers juges l'en ont débouté. Le salarié, qui succombe dans l'essentiel de ses prétentions, est condamné aux dépens de première instance et d'appel et débouté en conséquence de sa demande d'indemnité de procédure. Arrêt n° 15 - page 11 02 février 2024 L'équité commande enfin de laisser à la charge de l'employeur les frais irrépétibles qu'il a engagés dans le litige, en sorte qu'il est débouté de la demande qu'il forme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe : CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours est privée d'effet et en ses dispositions relatives aux dépens ; STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et AJOUTANT : DIT que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. [P] [X] est nulle ; DÉBOUTE la SASU Stockomani de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE M. [P] [X] aux dépens de première instance et d'appel et le déboute de sa demande d'indemnité de procédure. Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ; En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE, S. DELPLACE C. VIOCHE