Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/10117

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/440 Rôle N° RG 21/10117 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHX7X SARL F&A C/ [N] [Z] MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL Copie exécutoire délivrée le : à : Me Sébastien BADIE Me Aurore SAGET PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de Fréjus en date du 21 Juin 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2021001956. APPELANTE SARL F&A dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Mehdi CHEBEL, avocat au barreau de LYON, plaidant INTIMES Maître Didier CARDON Agissant en qualité de Liquidateur Judiciaire de la SARL F&A, désigné à ses fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 2 août 2021 né le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 5], demeurant [Adresse 2] / FRANCE représenté par Me Aurore SAGET, avocat au barreau de GRASSE, plaidant Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant COUR D'APPEL - 20. Place de Verdun - 13616 AIX EN PROVENCE CEDEX défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société F&A , dont le gérant est M. [G], exerce une activité de discothèque dans un immeuble situé à [Localité 4]. Suite à un incendie ayant pris naissance dans les parties communes de l'immeuble ayant donné lieu à un arrêté municipal du 23 novembre 2018, ses locaux font l'objet depuis d'une fermeture administrative qui a nécessité des remises aux normes avant le passage de la commission de sécurité. En effet, l'assureur de la société F&A n'a pas garanti le sinistre dans la mesure où l'incendie provenait d'un défaut de normes de sécurité. Par la suite, il y a eu un important dégât des eaux survenu entre le local du « Café des bains» et son local situés dans le même immeuble qui est la propriété d'un même bailleur la SCI PAK. Les dégâts qu'elle a subis ont été indemnisés par l'assureur du « Café des bains » en mai 2020. C'est dans ce contexte que l'URSSAF PACA a fait assigner la société F&A en redressement judiciaire . Par jugement du 13 janvier 2020, le tribunal de commerce de FREJUS a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard et a désigné Me [Z] en qualité de mandataire judiciaire. La période d'observation a été renouvelée à deux reprises jusqu'au 23 juin 2021 tenant compte de la crise sanitaire qui a fortement impacté l'activité des discothèques. Me [Z], es qualité, a déposé une requête en conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire ( jugement du 2 août 2021 dont appel RG 21/12232). La société F&A a proposé un plan de redressement qui prévoyait la continuation de l'entreprise ( la présente procédure). Par jugement du 21 juin 2021, le tribunal de commerce de FREJUS au visa de l'article L 631-19 du code de commerce, après avis très réservé du mandataire judiciaire et défavorable du ministère public, a débouté la société F&A de sa demande de plan de redressement. Les premiers juges ont relevé que l'entrée au capital social de M. [W] n'était pas réalisée et ne pouvait l'être que suite à la tenue d'une assemblée générale. Ils ont retenu que les loyers n'étaient pas réglés depuis deux ans ( litige avec le bailleur) et que le compte de résultat prévisionnel prévoyant un chiffre d'affaire HT pour 2022 de 522 K euros n'était pas réaliste au vu des deux derniers chiffres d'affaires déposés en 2017 ( 150 K euros) et 2018 ( 80 K euros). La société F&A a interjeté appel le 5 juillet 2021. Par conclusions notifiées par le RPVA du 14 juin 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société F&A au visa des articles L 631-1 et R 662-12 du code de commerce et 562 du code de procédure civile, conclut: Révoquer l'ordonnance de clôture; A titre principal; Annuler le jugement entrepris au motif qu'aucun rapport du juge-commissaire n'a été régulièrement produit à la procédure; A titre subsidiaire, Réformer le jugement entrepris, En tout état de cause, Adopter le plan de redressement modifié du 16 mai 2022 ( annexé) présenté par la société F&A alors qu'elle démontre sa capacité financière à apurer son passif et a proposé un plan de redressement sérieux et un plan actualisé sérieux, Nommer un commissaire à l'exécution du plan conformément à l'article L 626-25 du code de commerce, Dire les dépens des frais privilégiés de la procédure collective. Par conclusions notifiées par le RPVA du 25 mai 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Me [N] [Z] au visa des articles L 626-3 et L 627-27, L 631-1 et R 662-12 du code de commerce, 562 et 803 du code de procédure civile, conclut: Ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture, Débouter l'appelante de sa demande d'annulation , le jugement faisant expressément état du rapport du juge-commissaire qui a établi un rapport en prévision de l'audience du 7 juin 2021, A titre subsidiaire, Evoquer l'affaire au fond, Rejeter le plan proposé par la société F&A aux motifs qu'elle n'exerce aucune activité depuis le 23 novembre 2018, ne produit aucune attestation démontrant l'absence de dettes nouvelles durant la période d'observation, ne justifie pas de l'entrée dans le capital de M. [W], ne justifie pas de sa capacité financière, propose un plan irréalisable et fondé sur aucun élément objectif; Confirmer le jugement entrepris; Statuer ce que de droit sur les dépens. Par avis notifié par le RPVA du 13 mai 2022, le ministère public sollicite le renvoi de l'affaire au vu des demandes de report. L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 mai 2022. La note en délibéré de la société F&A non autorisée, transmise par le RPVA le 25 août 2022 sera écartée des débats en application de l'article 445 du code de procédure civile. SUR CE; Sur la révocation de l'ordonnance de clôture; Attendu que Me [Z], es qualité et la société F&A sollicitent la révocation de l'ordonnance de clôture du 18 mai 2022 alors qu'ils ont conclu respectivement le 25 mai 2022 et le 14 juin 2022, qu'en application de l'article 803 du CPC, la révocation de l'ordonnance de clôture est conditionnée par l'existence d'une cause grave depuis qu'elle a été rendue, qu'aucune cause grave n'est soutenue, que si la cause grave n'est pas évoquée, les conclusions de Me [Z], es qualité, postérieures à l'ordonnance de clôture, sont en réplique de celles de l'appelante notifiées le 17 mai 2022, la veille de l'ordonnance de clôture, que dans ses conclusions du 14 juin 2022, la société F&A indique produire de nouvelles pièces nécessaires à la solution du litige, que le respect du principe du contradictoire impose de révoquer l'ordonnance de clôture du 18 mai 2022, qu'une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 15 juin 2022; Sur la demande de nullité; Attendu que l'appelante sollicite la nullité du jugement entrepris sur le fondement de l'article R 662-12 du code de commerce au motif qu'aucun rapport du juge-commissaire n'a été régulièrement produit à la procédure, que le jugement entrepris indique dans son dispositif « Vu le rapport du juge commissaire», que cette mention ne renseigne en rien en quoi et comment le rapport du 17 mai 2021 a été communiqué et porté à la connaissance des parties et notamment à la société F&A avant la clôture des débats aux fins que le respect du contradictoire soit respecté, que si ce rapport peut être écrit ou oral, il n'en demeure pas moins qu'il existe une incertitude sur le respect du contradictoire qui justifie l'annulation du jugement entrepris, Sur le fond; Attendu que la Cour qui se trouve saisie en application de l'article 562 alinéa 2 du code de procédure civile, de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, est tenue de statuer sur le fond; Attendu que la société F&A sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il lui a refusé sa demande de plan de redressement, qu'elle communique à l'appui de son argumentation un plan qui selon elle, prévoit un apurement du passif sur 4 ans et l'entrée dans le capital de M. [W] et sa nomination en qualité de gérant, démontrant sa capacité à poursuivre son activité et à redresser sa situation financière, mais attendu qu'au vu du passif retenu par le mandataire judiciaire d'un montant de 56 761,47 euros, le plan proposé ne repose sur aucun élément concret et sur un chiffre d'affaire peu réaliste ( 522 000 euros) au vu des deux chiffres d'affaires de 2017 et 2018 ( 150 000 et 80 000 euros) avant la crise sanitaire alors que la société F&A n'a plus exercé depuis le 23 novembre 2018 suite à un arrêté de fermeture administrative dont il n'est pas démontré que l'autorisation d'ouverture a été délivrée, qu'en effet, l'avis favorable de la commission communale de sécurité incendie en date du 25 mai 2022 ne constitue pas un arrêté d'ouverture de l'établissement d'autant plus que cet avis est assorti de la limitation de l'effectif public et personnel à 50 personnes fragilisant les perspectives économiques de l'établissement, que l'entrée au capital de M. [W] par cession de l'intégralité des parts sociales a été finalement réalisée le 21 décembre 2021, que M. [W] n'a pas justifié de sa solvabilité alors qu'il est le dirigeant de plusieurs sociétés dont deux ont été placées en liquidation judiciaire, qu' aucune attestation démontrant l'absence de dettes nouvelles durant la période d'observation n'a été produite, que les loyers dus au bailleur ne sont plus réglés depuis l'ouverture de la procédure collective, un litige existant avec le bailleur dans une procédure en cours ( assignation du 23 avril 2021) devant le tribunal judiciaire de Draguignan, que sa trésorerie de 41 432 euros n'apparait pas suffisante pour faire face au passif et aux dépenses courantes, qu' ainsi la société F&A qui bénéficiait d'une période d'observation depuis janvier 2020, n'a pas proposé un plan sérieux et viable qui justifierait de sa capacité financière à poursuivre son activité, activité qui d'ailleurs est interrompue depuis le 23 novembre 2018, qu'en conséquence, il convient de débouter la société F&A de sa demande d'adoption de son plan modifié; PAR CES MOTIFS; La Cour statuant publiquement et contradictoirement, Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture du 18 mai 2022, Prononce l'ordonnance de clôture le 15 juin 2022, Prononce la nullité du jugement entrepris; Statuant à nouveau par l'effet dévolutif de l'appel; Déboute la société F&A de sa demande d'adoption du plan de redressement modifié du 16 mai 2022; Dit que les dépens , à la charge de la société F&A seront des frais privilégiés de la procédure collective. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE