Cour d'appel, 23 février 2024. 21/02037

ARRÊT DU 23 Février 2024 N° 195/24 N° RG 21/02037 - N° Portalis DBVT-V-B7F-T723 MLB/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DUNKERQUE en date du 19 Novembre 2021 (RG 20/00267 -section ) GROSSE : aux avocats le 23 Février 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : Mme [U] [H] épouse [Z] [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Hervé JOLY, avocat au barreau de DUNKERQUE INTIMÉE : S.A.S. S.T.E.G SIGNALISATION TELEPHONE ELECTRICITE GENERALE [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Benoît CALLIEU, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER DÉBATS : à l'audience publique du 06 Décembre 2023 Tenue par Muriel LE BELLEC magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Angelique AZZOLINI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRESIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ-SAULE : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 26 janvier 2024 au 23 février 2024 pour plus ample délibéré. ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 23 Février 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 15 novembre 2023 EXPOSÉ DES FAITS Mme [Z], née le 8 février 1976, a été embauchée par un contrat à durée déterminée du 9 juillet 2018 au 31 décembre 2018 en qualité de technicien télécom, statut ouvrier, par la société Signalisation Téléphone Electricité Générale (STEG), qui emploie de façon habituelle au moins onze salariés. Elle a été ensuite embauchée par la société STEG à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2019, en qualité de technicienne gestionnaire d'affaires, catégorie ETAM Niveau F de la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, moyennant une rémunération mensuelle de 2 500 euros. Mme [Z] a été convoquée par lettre recommandée du 19 mai 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 29 mai 2020, à l'issue duquel son licenciement pour motif économique lui a été notifié par lettre recommandée du 8 juin 2020. La salariée ayant accepté le contrat de sécurisation professionnelle, son contrat de travail avec la société STEG a pris fin le 19 juin 2020. Par requête reçue le 8 octobre 2020, Mme [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Dunkerque de plusieurs demandes liées à l'exécution et la rupture de son contrat de travail. Par jugement en date du 19 novembre 2021 le conseil de prud'hommes a déclaré prescrite la demande de requalification du contrat à durée déterminée conclu le 28 juin 2018, dit que le licenciement économique est fondé, débouté Mme [Z] de l'intégralité de ses demandes et la société STEG de sa demande reconventionnelle et laissé les éventuels dépens à la charge de Mme [Z]. Le 9 décembre 2021, Mme [Z] a interjeté appel de ce jugement. Par ses conclusions reçues le 9 février 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, Mme [Z] sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement entrepris, requalifie en contrat de travail à durée indéterminée le contrat à durée déterminée du 26 juin 2018 et condamne la société aux sommes de : 2 500 euros à titre d'indemnité de requalification 1 443,60 euros à titre de rappel d'heures au taux normal 144,36 euros au titre des congés payés y afférents 10 361,84 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires 1 036,18 euros au titre des congés payés y afférents 2 030,73 euros d'indemnité pour repos compensateurs obligatoires non pris 15 000 euros à titre d'indemnité pour inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements ou subsidiairement 7 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 2 500 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement 15 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle demande également la condamnation de la société STEG à lui délivrer un bulletin de salaire pour les rappels de salaires et indemnités diverses ainsi qu'une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme à l'arrêt à intervenir et qu'il soit rappelé que les créances de nature salariale produisent de plein droit intérêts à compter de la demande en justice. Par ses conclusions reçues le 6 mars 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société STEG sollicite de la cour qu'elle confirme le jugement, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, qu'elle déboute Mme [Z] de l'ensemble de ses demandes et condamne l'appelante à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de la procédure a été ordonnée le 15 novembre 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée Mme [Z] ne fonde pas sa demande de requalification sur un vice de forme du contrat à durée déterminée signé le 26 juin 2018 pour la période du 9 juillet 2018 au 31 décembre 2018. Elle soutient que le contrat avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Son action a été introduite le 8 octobre 2020, moins de deux ans après le terme du contrat à durée déterminée. Elle est donc recevable, en application de l'article L.1471-1 du code du travail. Le jugement est infirmé de ce chef. Au fond, alors qu'il incombe à la société STEG de rapporter la preuve que le contrat précaire n'avait pas pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise en violation de l'article L.1242-1 du code du travail, ce que Mme [Z] conteste, l'intimée se borne à indiquer que la salariée n'établit pas avoir été embauchée pour pourvoir un emploi permanent. La relation de travail doit en conséquence être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 9 juillet 2018 en application de l'article L.1245-1 du code du travail. L'indemnité de requalification en contrat de travail à durée indéterminée à laquelle Mme [Z] a droit en application de l'article L.1245-2 du code du travail et qui ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine de la juridiction, sera évaluée à la somme de 2 500 euros. Sur les demandes au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, des heures normales et pour travail dissimulé Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.   Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Les jours fériés, les jours de congés payés et les jours d'arrêt-maladie, ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif et ne doivent pas être pris en compte dans le décompte permettant le déclenchement des heures supplémentaires. Les heures accomplies au-delà de la moyenne quotidienne de sept heures les semaines comportant des jours fériés, de congés payés ou d'arrêt-maladie sont payées en plus mais au taux normal. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.   En l'espèce, au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et d'heures au taux normal pour la période de décembre 2018 à mars 2020, Mme [Z] expose qu'elle réalisait bien plus que l'horaire contractuel (du lundi au vendredi de 8h00 à 12h00 et de 13h00 à 16h00), particulièrement à raison de ses fonctions d'appui technique téléphonique des monteurs télécom qui intervenaient chez les particuliers au-delà des heures de bureau. Elle produit à l'appui de ses explications : - des relevés d'heures sur lesquels elle a noté pour chaque jour, entre le 3 décembre 2018 et le 29 mars 2020, le nombre total d'heures travaillées quotidiennement selon elle, - ses bulletins de salaire de janvier 2019 à juin 2020, qui ne mentionnent aucune heure supplémentaire, - un mail adressé à ses collègues le 27 février 2020 leur indiquant le numéro de téléphone sur lequel elle est joignable pendant l'heure du midi en semaine, ainsi que divers mails adressés par elle en dehors des horaires ci-dessus, essentiellement quelques minutes après l'heure de midi ou en fin d'après-midi, - la liste de 17 samedis travaillés selon elle entre le 22 décembre 2018 et le 7 mars 2020, des mails avertissant ses collègues qu'elle est «à la conduite» ces samedis et leur rappelant le numéro de sa ligne téléphonique professionnelle, ainsi que divers mails adressés par elle ces jours, - des captures d'écran de son téléphone professionnel montrant essentiellement les messages reçus des techniciens en dehors de ses heures de travail, - une attestation de Mme [L], qui indique déjeuner régulièrement avec son amie et avoir constaté qu'elle était régulièrement sollicitée pendant ses pauses. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société STEG fait observer que le fait pour Mme [Z] de recevoir, en dehors de ses horaires de travail, des mails et SMS de la part des opérateurs dont elle organisait le travail ne caractérise pas un travail de sa part, que l'attestation de Mme [L] est imprécise, qu'il n'était pas demandé à Mme [Z] de travailler pendant ses pauses et de répondre immédiatement aux sollicitations, que le décompte d'heures de la salariée a été établi a posteriori, que Mme [Z] a inventé des horaires au cours desquels elle n'a pas travaillé, qu'elle revendique ainsi 8 heures de présence le 5 août 2019 alors qu'elle était absente pour maladie et 7 heures de travail par jour du 6 au 8 janvier 2020 alors qu'elle était en congé pour événement familial. Elle renvoie concernant ces dates aux bulletins de salaire de Mme [Z] et à l'acte de décès de M. [P] [Z]. Elle produit par ailleurs les attestations de M. [M], conducteur de travaux, de M. [I], chargé d'affaires, de M. [K], directeur opérationnel, et de M. [A], chargé d'affaires, qui indiquent que Mme [Z] était très souvent en retard d'un quart d'heure et qu'elle prenait de nombreuses pauses cigarette. M. [A] ajoute avoir adressé plusieurs observations verbales à la salariée à ce sujet et M. [K] précise qu'il n'a jamais été demandé à Mme [Z] de faire des heures supplémentaires et que s'il lui arrivait de repartir un peu plus tard le soir, c'était pour rattraper le temps non effectué dû à son retard. La société STEG ne fournit aucun document comportant les horaires quotidiens de Mme [Z]. Elle admet d'ailleurs que la réalité des heures supplémentaires effectivement réalisées ne peut pas être vérifiée avec exactitude. Les attestations fournies ne répondent pas à l'obligation de mise en place d'un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. De plus, la société STEG ne fait aucune observation sur la conduite d'activités des samedis. Au vu de ces éléments, des erreurs exactement relevées par la société STEG et en tenant compte du fait que nombre des messages adressés par Mme [Z] en réponse aux messages reçus ne correspondent pas à un travail effectif («Pas de souci le nécessaire sera fait merci», «Ok bonne soirée à demain», «Ok pas de soucis», «Pas de soucis»), la cour est en mesure de se convaincre de la réalisation par Mme [Z] de 14 heures supplémentaires en 2018, 182 heures supplémentaires en 2019 et 42 heures supplémentaires en 2020 et d'évaluer le rappel de salaire dû à la somme de 4 903,75 euros et les congés payés afférents à 490,37 euros, ainsi que de la réalisation de 3 heures au taux normal demeurées impayés en 2018, 20 en 2019 et 4 en 2020, le rappel de salaire en résultant s'élevant à 445,04 euros et les congés payés afférents à 44,50 euros. Le contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 265 heures par la convention collective n'ayant pas été dépassé, Mme [Z] n'avait pas droit à une contrepartie en repos obligatoire et n'a pas subi de préjudice lié à la perte d'un tel repos. Selon son contrat de travail, Mme [Z] exerçait son activité sous le contrôle de M. [B], directeur général, de M. [K] ou de toute autre personne substituée. M. [A] est en copie du mail que la salariée a adressé aux agents le 27 février 2020 pour leur signaler le numéro de sa ligne téléphonique professionnelle pour qu'ils puissent la joindre pendant sa pause méridienne. Surtout, Messieurs [I], [K] et [A] sont en copie des messages par lesquels elle informe les techniciens lorsqu'elle est de conduite d'activité le samedi et leur rappelle son numéro de téléphone. M. [A] est même destinataire de messages qu'elle lui a adressés en fin d'après-midi le samedi pour récapituler l'activité de la journée. Aucun de ces messages n'a suscité la moindre réaction étonnée de leurs destinataires, ce qui démontre que Mme [Z] exerçait son activité dans le cadre organisé par l'employeur. En application de l'article L.8221-5 du code du travail, l'intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'activité de la salariée se déduit de la mise en place d'une organisation de travail consistant à lui confier des permanences certains samedis impliquant l'accomplissement d'un travail effectif, sans paiement de la moindre heure supplémentaire. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, la salariée a droit au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit 15 000 euros. Sur la demande au titre de l'ordre des licenciements Mme [Z] soutient que l'employeur devait opérer un choix entre trois salariés et que l'application des critères d'ordre devait le conduire à se séparer de l'un ou l'autre de ses collègues. Elle ajoute que l'employeur a reconnu n'avoir retenu que deux critères parmi les quatre critères légaux obligatoires. La société STEG répond que Mme [Z] ne justifie d'aucun préjudice, que l'article L.1233-5 du code du travail qu'elle invoque concerne le licenciement collectif pour motif économique alors qu'elle seule a été licenciée, que l'appelante était la seule à occuper le poste de technicien gestionnaire d'affaires qui a été supprimé, que les deux autres salariés qu'elle cite n'appartenaient pas à la même catégorie professionnelle, que Mme [E] n'était pas sa salariée. Si l'article L.1233-5 du code du travail fixe les critères qui doivent obligatoirement être pris en compte par l'employeur pour fixer l'ordre des licenciements en cas de licenciement collectif pour motif économique, l'article L.1233-7 du code du travail renvoie, en cas de licenciement individuel pour motif économique, aux critères prévus par le premier texte. Les crite'res relatifs a' l'ordre des licenciements s'appliquent a' l'ensemble du personnel de l'entreprise dans la cate'gorie professionnelle a' laquelle appartient le salarie' dont l'emploi est supprimé. La notion de caté'gories professionnelles, qui sert de base à' l'é'tablissement de l'ordre des licenciements, concerne l'ensemble des salarie's qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. Aussi, la cate'gorie professionnelle ne se re'duit pas a' un emploi de'termine'. La société STEG soutient exactement que Mme [J] [E] a été embauchée à compter du 2 décembre 2019 par la société Masap pour exercer la fonction d'assistante conduite fibre. Elle produit le contrat de travail de Mme [E] signé pour la société Masap par son président, M. [B], également directeur général de la société STEG. Plusieurs éléments révèlent toutefois que Mme [E] exerçait en réalité son activité au sein de la société intimée. M [K] a en effet informé les salariés de la société STEG le 29 novembre 2019 que Mme [E] rejoignait leur équipe. Il a joint à son message le planning d'accompagnement où figurent le prénom de Mme [E] aux côtés de ceux de Mme [Z] et de M. [W] [X]. De plus, la messagerie professionnelle de Mme [E] était une adresse steg-dk.fr, sa signature professionnelle était accompagnée de l'adresse de la société STEG et elle figurait sur l'organigramme de la société STEG édité le 14 janvier 2020. Selon son contrat de travail à durée indéterminée, Mme [Z] exerçait en qualité de technicienne gestionnaire d'affaires les activités suivantes : gestion d'informations de production STEG SAS sur un logiciel spécifique activité téléphonie, appui technique téléphonique des monteurs télécom, appels téléphoniques des clients pour confirmation des interventions. Le contrat de travail de M. [X], embauché en qualité de technicien télécom à effet du 21 janvier 2019, énonce les mêmes attributions et ajoute qu'il intervient chez les abonnés et sur le réseau France Télécom. Mme [Z] fait observer que l'intervention sur site dans le cadre des contrats télécom faisait partie de ses missions dans le cadre du contrat à durée déterminée qui a précédé son embauche en contrat de travail à durée indéterminée. Les attributions de Mme [E] comme assistante conduite fibre ne sont pas décrites dans son contrat de travail. Le planning d'accompagnement joint au message de M. [K] du 29 novembre 2019 mentionne la conduite et le contrôle terrain au titre des activités de M. [X], la conduite pour Mme [Z] et l'appel et la conduite (formation) pour Mme [E]. La signature professionnelle de Mme [E] la désigne comme étant assistante conduite d'activités. Il se déduit de ces éléments que ces trois salariés exerçaient au sein de la société STEG des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune, de sorte qu'il y avait bien lieu de faire application des critères prévus par le texte précité pour déterminer lequel devait être licencié. Au demeurant, lorsque Mme [Z] a interrogé M. [B], le 10 juin 2020, sur les critères de licenciement retenus pour justifier son départ, ce dernier lui a répondu, le 18 juin 2020, non pas qu'elle était la seule salariée de sa catégorie professionnelle mais pour lui indiquer quels critères avaient été utilisés et retenus. Les critères retenus par l'employeur étaient, selon son courrier du 18 juin 2020, l'ancienneté, les compétences et la polyvalence. Ainsi, l'employeur n'a pas tenu compte de l'ensemble des critères légaux, et notamment des charges de famille et de l'âge des salariés, en violation de l'article L.1233-5 du code du travail. Or, Mme [Z] expose sans être contredite qu'elle était la plus âgée des trois salariés et la seule à avoir des enfants à charge. En considération de l'ancienneté de la salariée, de sa rémunération brute mensuelle, de son âge, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi et de l'absence de justificatif relatif à son activité professionnelle après le mois de juin 2020, le préjudice consécutif à la violation des critères d'ordre du licenciement sera indemnisé par l'octroi de la somme de 2 500 euros. Sur la demande d'indemnité au titre de la procédure de licenciement Mme [Z] fait justement observer que la lettre de licenciement, qui mentionne le nom et la qualité de son auteur, à savoir M. [B], directeur général, n'est pas signée. Toutefois, elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice. Le jugement est confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement. Sur les demandes accessoires Il convient d'ordonner à la société STEG de remettre à Mme [Z] un bulletin de salaire et une attestation France Travail conformes au présent arrêt. Les créances de nature salariale portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation. Il convient de condamner la société STEG à payer à Mme [Z] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré prescrite la demande de requalification du contrat à durée déterminée et en ce qu'il a débouté Mme [Z] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et au taux normal, de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements et de sa demande de remise de documents conformes. Statuant à nouveau de ces chefs : Dit que Mme [Z] est recevable en sa demande de requalification en contrat de travail à durée indéterminée du contrat à durée déterminée conclu pour la période du 9 juillet 2018 au 31 décembre 2018. Requalifie le contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 9 juillet 2018. Condamne la société STEG à payer à Mme [Z] : 2 500 euros à titre d'indemnité de requalification 4 903,75 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires 490,37 euros au titre des congés payés y afférents 445,04 euros à titre de rappel d'heures au taux normal 44,50 euros au titre des congés payés y afférents 15 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé 2 500 euros à titre d'indemnité pour violation de l'ordre des licenciements. Ordonne à la société STEG de remettre à Mme [Z] un bulletin de salaire et une attestation France Travail conformes au présent arrêt. Rappelle que les créances de nature salariale portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation. Confirme pour le surplus le jugement entrepris, sauf sur les dépens. Condamne la société STEG à verser à Mme [Z] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société STEG aux dépens de première instance et d'appel. le greffier Valérie DOIZE le conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre Muriel LE BELLEC