Texte intégral
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
--------------------------
ARRÊT DU : 14 DECEMBRE 2022
PRUD'HOMMES
N° RG 19/03673 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LDPL
Madame [H] [Z]
c/
Association FAM HANDIVILLAGE 33
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 mai 2019 (R.G. n°F 18/00242) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 01 juillet 2019,
APPELANTE :
Madame [H] [Z]
née le 24 Mai 1982 de nationalité Française Profession : Aide-soignant(e), demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Benoit DARRIGADE, avocat au barreau de BORDEAUX, postulant et assistée de Me Pierre-Alexis AMET, avocat au barreau de BRIVE, plaidant
INTIMÉE :
Association Fam Handivillage 33, prise en la personne de son représentant légal en exercice domiciliée en cette qualité au siège social [Adresse 1]
représentée par Me Valérie RIZZOTTO de la SELAS GESTION SOCIALE APPLIQUEE G.S.A., avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de Me Laurianne BAL DIT SOLLIER substituant Me RIZZOTO
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 novembre 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
Greffier lors des débats : S. Déchamps
Greffier pour le prononcé : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
***
EXPOSÉ DU LITIGE
Madame [H] [Z], née en 1982, a été engagée en qualité d'aide soignante par l'Association Fam Handivillage 33, par contrat de travail à durée déterminée à compter du 24 juillet 2012, avec une reprise d'ancienneté de 4 ans.
De nombreux contrats à durée déterminée ont, par la suite, été signés entre les parties.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.
Le 27 octobre 2017, Mme [Z] a sollicité par le biais de son conseil la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée outre le paiement de diverses indemnités et primes.
Par courrier en date du 14 novembre 2017, l'association Fam Handivillage 33 a proposé à Mme [Z] un contrat de travail à durée indéterminée.
Le 21 novembre 2017, Mme [Z] a décliné l'offre de l'association Fam Handivillage 33 au motif que sa reprise d'ancienneté était erronée et qu'elle ne souhaitait pas travailler de jour.
Par courrier du 29 novembre 2017, l'association Fam Handivillage 33 a indiqué qu'une vérification pouvait être effectuée sur la reprise d'ancienneté mais qu'il n'était pas possible d'envisager une embauche de Mme [Z] à temps plein de nuit et a pris acte de son refus.
A la suite du dernier contrat conclu du 27 au 30 octobre 2017, l'association n'a plus recouru aux services de Mme [Z].
Demandant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, outre des rappels de salaires, Mme [Z] a saisi le 19 février 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 31 mai 2019, a :
- dit que Mme [Z] bénéficiait d'un contrat à durée indéterminée,
- jugé que la rupture contractuelle s'est effectuée dans le cadre d'une démission,
- condamné l'association Fam Handivillage 33 à verser à Mme [Z] les sommes de
* 1.872 euros à titre d'indemnité de requalification de contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée,
* 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
* 800 euros à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Mme [Z] de toutes ses autres demandes,
- débouté l'association Fam Handivillage 33 de sa demande reconventionnelle,
- condamné l'association Fam Handivillage 33 aux dépens et aux frais éventuels d'exécution.
Par déclaration du 1er juillet 2019, Mme [Z] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 3 juin 2019.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 février 2021, Mme [Z] demande à la cour de :
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 31 mai 2019 en ce qu'il a :
* requalifié les contrats de travail à durée déterminée conclus entre les parties en contrat à durée indéterminée,
* condamné l'association Fam Handivillage 33 à lui verser une indemnité de requalification,
* reconnu l'exécution déloyale du contrat de travail par l'association Fam Handivillage 33,
- réformer les jugements sur les autres points et sur le quantum des condamnations prononcées, et en conséquence,
- prononcer la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, ce depuis le 24 juillet 2012,
- juger que la rupture de la relation de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'association Fam Handivillage 33 à lui verser les sommes suivantes :
* au titre de l'indemnité de requalification : 11.229,60 euros,
* au titre de l'indemnité légale de licenciement : 8.422,20 euros,
* au titre de l'indemnité de préavis : 3.743,20 euros,
* au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis : 374,32 euros,
* au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 16.844,40 euros,
* 14.591,72 euros à titre de rappels de salaires,
* 2.329,60 euros au titre des indemnités repas dues,
* 1.473,92 euros au titre de la rémunération des temps de pause,
* 1.838,86 euros au titre de la rémunération des temps d'habillage et de déshabillage,
- condamner l'association Fam Handivillage 33 à établir les documents de fin de contrats sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant prononcé de la décision,
- condamner l'association Fam Handivillage 33 à lui payer la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner l'association Fam Handivillage 33 aux dépens.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 novembre 2019, l'association Fam Handivillage 33 demande à la cour de':
- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 31 mai 2019, en ce qu'il a :
* requalifié les contrats à durée déterminée de Mme [Z] en un contrat à durée indéterminée,
* condamné l'association Handivillage 33 au paiement :
. d'une indemnité de requalification à hauteur de 1.872 euros,
. d'une indemnité au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 2.000 euros,
. d'une indemnité de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- confirmer le jugement entrepris pour le reste des demandes de Mme [Z],
- en conséquence, la débouter de toutes ses demandes,
- condamner Mme [Z], outre aux dépens, au versement d'une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La médiation proposée le 30 mars 2022 par le magistrat chargé de la mise en état n'a pas abouti.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 octobre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 7 novembre 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée
Mme [Z] soutient avoir occupé un poste permanent d'aide-soignante de nuit au sein de l'association pendant plus de 5 ans, par un renouvellement des contrats à durée déterminée depuis le 24 juillet 2012. Afin de démontrer qu'elle a pourvu un poste permanent, elle se fonde sur :
- la conclusion de deux contrats à durée déterminée consécutifs en août 2012 et août 2013 au motif du remplacement de plusieurs salariés,
- son embauche à 8 reprises "dans l'attente d'un recrutement d'un contrat à durée indéterminée",
- son embauche au motif du suivi de formation qui répondait donc à un besoin structurel de main d'oeuvre,
- la durée des contrat à durée déterminée qui était de "70 heures sur un cycle de 2 semaines" alors que le contrat était souscrit pour une durée inférieure à ces périodes,
- la signature consécutive de 4 ou 5 contrats à durée déterminée d'une durée d'un mois, alors qu'elle était informée de ses plannings à venir puisqu'inscrite à l'avance comme ses collègues en contrat à durée indéterminée,
- les échanges de mails avec l'association démontrant qu'elle restait à disposition de l'association,
- l'absence de précision sur l'identité des salariés absents qu'elle était censée remplacer.
L'association s'oppose à cette demande en soutenant que Mme [Z] n'a jamais demandé à bénéficier d'un contrat à durée indéterminée avant le mois d'octobre 2017 dès lors qu'elle avait un projet professionnel dont les aides lui seraient facilitées par le fait qu'elle avait un emploi précaire et qu'elle pouvait ainsi bénéficier d'une flexibilité sur son planning d'intervention.
En tout état de cause, elle soutient :
- que le nombre de contrats à durée déterminée dont elle a bénéficié ne justifie pas à lui seul la requalification de relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, puisqu'ils ont tous été conclus pour pourvoir le remplacement de salariés absents soit en raison de leur départ en congés soit pour maladie ou maternité,
- qu'elle n'a pas été embauchée de façon continue, ce qui est démontré par sa demande de rappel de salaire pour les périodes inter-contrats,
- qu'elle était sollicitée en fonction des besoins, par échanges de mails notamment sur des dates sur lesquelles elle pouvait se positionner,
- que l'association accueille des personnes handicapées ayant besoin d'un accompagnement permanent, 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, sans jour de fermeture, ce qui nécessite le recours à des salariés en remplacement des titulaires absents et que pour éviter toute angoisse, l'association tente d'assurer une fixité dans le personnel du foyer,
- que les plannings prévus à l'avance répondaient à des remplacements de titulaires en congés dont le remplacement pouvait être anticipé et ce, afin de réduire la précarité des personnes en contrat à durée déterminée, étant précisé que cette planification relevait de sa propre demande et que cela lui permettait de s'organiser pour
pouvoir travailler dans d'autres structures. *
Selon l'article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
L'article L.1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent notamment le remplacement d'un salarié (1°) et l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2°).
Aux termes de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.
En l'espèce, Mme [Z] a conclu plus de 500 contrats à durée déterminée entre juillet 2012 et novembre 2017 pour des motifs variés allant du remplacement d'un salarié nommément désigné absent pour maladie, congés, congés maternité ou formation, au "remplacement partiel" de plusieurs salariés nommément listés, au "renfort d'équipe" sur un pétale (ou secteur), ou encore "dans l'attente du recrutement d'un contrat à durée indéterminée de nuit".
Si une grande majorité des contrats écrits d'une durée parfois d'une journée ou deux et au maximum sur une durée de 4 semaines, sont produits par Mme [Z], entre le 24 juillet 2012 et le 30 octobre 2017, tous les contrats ne sont pas versés aux débats, de sorte que la cour n'est pas en mesure de vérifier le motif de chacun d'eux. Ainsi, le contrat de travail à durée déterminée couvrant la période du 3 au 9 septembre 2012 n'est pas produit, seule la fiche de paie atteste de la réalisation de 50 heures pour l'association.
Le contrat de travail conclu pour la période du 23 décembre 2012 comporte comme motif "le remplacement partiel du 23 au 30 décembre de Mme [O], aide soignante en congés et de Mme [F] [R], aide soignante en congés" sans plus de précision.
A l'occasion de ces divers contrats, Mme [Z] a toujours occupé le même emploi d'aide soignante de nuit.
Mme [Z] a ainsi effectué un nombre d'heures cumulées :
- de 297 heures du 24 juillet au 31 décembre 2012 ,
- de 1.064,67 heures sur l'année 2013,
- de 1.526,68 heures sur l'année 2014,
- de 1.261,67 heures sur l'année 2015,
- de 1504 heures sur l'année 2016,
- de 934,58 heures du 1er janvier 2017 au 30 octobre 2017.
Mme [Z] établissait ses planning de présence en amont avec le service gestionnaire de l'association et notamment en mars 2013 proposait ses disponibilités 3 mois l'avance, sur avril, mai et juin permettant à l'association de planifier les embauches en conséquence.
Des pièces et explications précédentes, il ressort les éléments suivants :
- la multiplicité des contrats à durée déterminée sur un même emploi et des tâches identiques pendant cinq ans,
- le cumul de 500 contrats de travail à durée déterminée dont certains motifs de recours n'étaient pas valides tels que l'embauche "dans l'attente du recrutement d'un contrat à durée indéterminée de nuit" ou "l'embauche pour le remplacement partiel" de plusieurs salariés absents,
- la possibilité pour Mme [Z] de programmer trois mois à l'avance les périodes où elle serait engagée en qualité d'aide-soignante suivant contrats à durée déterminée renouvelés systématiquement,
- un nombre d'heures cumulées en fin d'année rapprochant sa présence de celle d'un salarié embauché à temps plein.
Il s'en déduit pour l'association un besoin constant de remplacement de personnel ou de renfort de celui-ci et que le recours au contrat à durée déterminée avait en réalité pour objet et pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'association.
La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a accueilli la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 24 juillet 2012.
Sur la rupture du contrat
Aux termes de l'article L. 1231-1 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ou d'un commun accord dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.
Le dernier contrat a durée déterminée a été conclu pour la période du 27 au 30 octobre 2017.
Sur demande de Mme [Z], l'association a proposé un contrat à durée indéterminée le 14 novembre 2017, que Mme [Z] a refusé tout en souhaitant poursuivre la relation contractuelle. L'association a pris acte du refus de la proposition de contrat à durée indéterminée le 29 novembre 2017. A partir du 30 octobre, dernier jour travaillé au sein du foyer, l'association n'a plus eu recours à Mme [Z].
Il en résulte que la rupture du contrat de travail à durée déterminée requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, survenue par la seule arrivée du terme initialement prévu et en l'absence de toute volonté de la salariée de mettre fin à la relation contractuelle, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse emportant, outre le paiement des indemnités de licenciement et de préavis, le paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur les conséquences financières
Par l'effet de la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminé depuis le début de sa 1ère embauche, peu important que la relation contractuelle n'ait pas été continue. Il convient par ailleurs de prendre en compte l'ancienneté que Mme [Z] a acquise antérieurement et qui a été mentionnée comme reprise dans chacun des contrats de travail à durée déterminée conclus entre les parties.
Le salaire de référence fixé à 1.871, 60 euros par la requérante n'est pas contesté et est d'ailleurs repris dans les conclusions de l'intimée.
Conformément à l'article 17 de la convention collective applicable en l'espèce et de l'ancienneté de Mme [Z] de 9 ans, 3 mois et 5 jours, il sera alloué à celle-ci une indemnité conventionnelle de licenciement de 8.422,20 euros, dans la limite de la demande.
Au vu du salaire moyen perçu sur le dernier mois d'octobre travaillé, il y a lieu de confirmer le montant de l'indemnité de requalification fixé par les premiers juges, la salariée ne justifiant pas d'un préjudice supérieur.
L'indemnité de préavis sera fixé à la somme de 3.743,20 euros outre 374,32 euros au titre des congés payés afférents.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise supérieur à 10 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [Z], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de fixer à 5.700 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par Mme [Z] à la suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, il sera en outre ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite d'un mois d'indemnités.
Sur la demande de rappel de salaires
Mme [Z] sollicite la somme de 14.591,72 euros correspondant à 1.125 heures de travail, 395 heures entre février 2015 et juin 2016 au taux de 11,97 euros, soit 4.728,15 euros et 780 heures entre juillet 2016 et septembre 2017 au taux de 12,33 euros soit 9.617,14 euros, outre l'application du taux horaire de 12,33 euros depuis juillet 2016, soit un rappel de 246,43 euros sur les heures effectuées.
L'association s'y oppose en l'absence de démonstration par Mme [Z] qu'elle se tenait à disposition permanente de l'association et soutient par ailleurs, qu'il n'a jamais été prévu qu'elle bénéficie d'un temps de travail mensuel de 140 heures, chaque contrat ayant été conclu pour une durée et un temps de travail différents.
*
S'agissant de la demande de rappel de salaire fondé sur la mention des 140 heures par mois dans chaque contrat, la lecture des pièces et notamment des contrats ne permet pas de dire que l'association s'est engagée à fournir un travail à Mme [Z] sur 140 heures sur 4 semaines, certains contrats ayant été conclus pour une journée. Il s'agissait en réalité d'inclure Mme [Z] dans le cycle de 4 semaines propre à l'organisation du temps de travail au sein de l'association, suivant différents secteurs appelés "pétales". Mme [Z] ne démontre d'ailleurs pas être restée à la disposition de l'association de manière permanente, mentionnant dans ses échanges être en lien avec une agence d'intérim Addeco et communiquant ses disponibilités.
S'agissant de la demande d'application d'un nouveau taux horaire à partir de juillet 2016, il convient de faire droit à la demande de Mme [Z] qui, au regard de son ancienneté, aurait dû bénéficier du taux horaire de 12,34 euros à compter du 1er juillet 2016 correspondant au coefficient 460, conformément à l'article 11 de la convention collective alors que ses bulletins de paie l'ont maintenue au taux inférieur de 11,98 euros correspondant au coefficient de 446.
Compte tenu de la valeur du point de 3,76 euros à la date des faits, de l'indemnité spéciale de sujétion de 8,21% et des bulletins de paie faisant apparaître le nombre d'heure effectuées et le salaire brut perçu, il convient de condamner l'association, dans la limite de la demande, au versement de la somme de 246,43 euros correspondant au rappel de salaire par application du taux horaire correspondant à son ancienneté du 1er juillet 2016 au 30 octobre 2017.
Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.
Sur les indemnités repas
Mme [Z] sollicite le paiement de la somme de 2.329,60 euros correspondant aux paniers repas d'une valeur de 6,40 euros chacun, qui auraient dû lui être fournis durant les 364 nuits entre 2015 et 2017.
L'association rappelle que la convention collective ne prévoit pas l'obligation de fournir un repas ou de verser une indemnité généralisée à tous les salariés occupant un poste d'aide-soignante, mais seulement les cotisations dues par l'employeur en cas de repas fournis par l'employeur aux salariés.
*
L'article 5.7.1 de l'annexe I de la convention collective précise que le repas fourni à titre gratuit aux salariés est un avantage en nature et que la liste du personnel bénéficiant d'un repas par nécessité de service est fixée par l'association employeur dans chaque établissement après avis des représentants du personnel.
Il n'est pas démontré que Mme [Z], en sa qualité d'aide-soignante effectuant des heures de nuit faisait partie de la liste du personnel bénéficiant d'un repas par nécessité de service, aucune indication contractuelle n'étant portée sur une obligation de prendre son repas avec les personnes dont elle avait la charge.
Le jugement déféré, qui l'a déboutée de sa demande à ce titre, sera confirmé de ce chef.
Sur la rémunération des temps de pause
Mme [Z] sollicite le versement de la somme de 1.473,92 euros correspondant au paiement des temps de pause dont elle aurait dû bénéficier durant les 364 nuits effectuées entre 2015 et 2017.
L'association s'y oppose en l'absence de détail permettant d'expliquer le quantum de la demande.
*
Selon l'article L. 3121-16 du code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes consécutives.
L'employeur ne rapportant pas la preuve du respect des temps de pause, il convient de faire droit à la demande de Mme [Z] à hauteur de la somme demandée, le calcul des 20 mn pour 364 jours correspondant au tiers du taux horaire retenu par ailleurs pour le calcul de sa rémunération.
Le jugement déféré qui a débouté la salariée de cette demande sera infirmé de ce chef.
Sur la rémunération des temps d'habillage et de déshabillage
Mme [Z] sollicite le versement de la somme de 1.838,86 euros correspondant au temps d'habillage et de déshabillage ramené à 20 mn sur les 364 nuits travaillées rémunérées au taux majoré de 14,90 euros de l'heure (et 15,41 euros à partir de juillet 2016).
L'association s'y oppose, Mme [Z] ne démontrant pas qu'elle avait une tenue obligatoire à porter ni de ce qu'il était impératif de se changer sur le lieu de travail.
*
Selon l'article L 3121-3 du code du travail, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet d'une contrepartie accordée sous forme de repos ou sous forme financière dès lors que le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, conventionnelles, par le règlement intérieur ou le contrat de travail.
En l'espèce Mme [Z] ne justifie pas de l'obligation qui lui était faite en qualité d'aide soignante de nuit de porter une blouse durant ses périodes de travail effectif ni de revêtir celle-ci sur son lieu de travail, aucune mention n'étant portée à ce titre dans les contrats de travail à durée déterminée conclus et la convention collective étant taisante à ce sujet.
Le jugement déféré, qui l'a déboutée de sa demande à ce titre, sera confirmé de ce chef.
Sur l'exécution déloyale du contrat
Mme [Z] sollicite la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'association aux motifs suivants :
- les documents administratifs destinés à Pôle Emploi étaient erronés ; elle évoque également le défaut de paiement des salaires qui ont entraîné des rejets de virements, des agios et rejets de chèque,
- elle n'a pas pu bénéficier du versement santé obligatoire pour les salariés en contrat à durée déterminée de moins de 3 mois,
- elle n'a pas profité de l'attribution de points sur son compte pénibilité, devenu compte professionnel de prévention, alors qu'elle avait dépassé le seuil minimum de nuits travaillés par an depuis 2015.
L'association s'y oppose en soutenant avoir organisé en septembre 2017 une réunion avec une personne de Pôle Emploi pour informer les salariés de leurs droits.
S'agissant du versement santé obligatoire, elle soutient que Mme [Z] ne démontre pas remplir les conditions pour obtenir ce versement ni du préjudice invoqué.
*
Mme [Z] ne produit aucune pièce permettant d'établir que l'association lui a remis fourni des documents destinés à Pôle Emploi erronés ni qu'elle se serait retrouvée en difficulté financière du fait de ces erreurs, aucun relevé bancaire n'étant produit, l'association rapportant par ailleurs la preuve de l'organisation d'une journée de formation en septembre 2017 entre les salariés et Pôle Emploi.
***
En vertu de l'article 3.1 de l'avenant 328 du 1er septembre 2014 à la convention collective applicable, aucune obligation de versement santé ne pèse sur l'employeur pour les salariés ayant conclu un contrat de travail inférieur à 3 mois. Ainsi, il appartient à Mme [Z] de justifier qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier de manière dérogatoire de ces versements et notamment qu'elle ne disposait pas d'une mutuelle santé personnelle ni d'une autre aide sociale telle que une mutuelle d'entreprise, complémentaire santé solidaire ou contrat santé dont l'affiliation est en partie financée par une collectivité publique.
L'association justifie en outre de son côté avoir organisé une journée d'information avec la mutuelle en juin 2015 en y conviant les salariés dont Mme [Z]. Celle-ci n'a pas émargé la feuille de présence et n'a jamais fait de demande de versement santé.
*
S'agissant du compte personnel de prévention de la pénibilité (CPPP), automatiquement créé depuis janvier 2017 pour les salariés exposés à des facteurs de risques professionnels et intégré au compte personnel d'activité (CPA), il doit permettre de diminuer les risques encourus par ces salariés par l'acquisition de points, jusqu'à 100 sur l'ensemble d'une carrière, étant rappelé qu'un des critères de pénibilité est le travail de nuit (entre minuit et 5 h du matin), au-delà de 120 nuits par an.
Il n'est pas contesté que Mme [Z] exerçait essentiellement ses fonctions d'aide-soignante de nuit. Il appartient à l'employeur d'identifier les salariés pour lesquels l'exposition à un ou plusieurs facteurs dépasse les seuils annuels et de justifier que Mme [Z] n'a pas dépassé le seuil de 120 nuits par an. L'association ne produit toutefois aucune pièce alors que le cumul des heures effectuées en 2015, 2016 et 2017 permet d'établir que le nombre de nuits effectuées était supérieur à 120. De son côté, Mme [Z] ne produit aucun courrier de réclamation faite à son employeur conformément à l'article R. 4163-34 du code du travail.
Dès lors que l'inscription au CPPP permet aux salariés par l'acquisition de points, de partir plus tôt à la retraite, de bénéficier d'un temps partiel sans diminution de salaire, ou d'obtenir une formation professionnelle en vue d'accéder à un poste moins ou pas exposé à des facteurs de risques, Mme [Z] justifie d'un préjudice qui sera réparé par l'allocation de la somme de 2.000 euros.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur les autres demandes
Il convient de faire droit aux demandes de Mme [Z] visant à ordonner à l'association d'établir les documents de fin de contrat et ce, dans les deux mois à compter de la signification de la décision, sans que le prononcé d'une astreinte soit nécessaire.
L'association, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens d'appel et de première instance ainsi qu'au paiement à Mme [Z] de la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- requalifié les contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée déterminée, à compter du 24 juillet 2012,
- condamné l'association Fam Handivillage 33 au paiement d'une indemnité de requalification à hauteur de 1.872 euros,
- condamné l'association Fam Handivillage 33 au paiement d'une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 2.000 euros,
- débouté Mme [Z] de ses demandes en paiement des indemnités de repas et de temps d'habillage et de déshabillage,
Infirme le jugement déféré pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mme [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne l'association Fam Handivillage 33 à verser à Mme [Z] les sommes de
- 8.422,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 3.743,20 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis,
- 374,43 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- 5.700 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 246,43 euros bruts au titre du rappel de salaire par application du taux horaire correspondant à son ancienneté du 1er juillet 2016 au 30 octobre 2017,
- 1.473,92 euros bruts au titre de la rémunération des temps de pause entre 2015 et 2017,
Ordonne le remboursement par l'association Fam Handivillage 33 à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [Z] depuis son licenciement dans la limite d'un mois d'indemnités.
Ordonne à l'association Fam Handivillage 33 de remettre à Mme [Z] les documents de fin de contrat dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,
Condamne l'association Fam Handivillage 33 aux dépens de la procédure de première instance et d'appel,
Condamne l'association Fam Handivillage 33 à verser à Mme [Z] la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire