Cour d'appel, 27 octobre 2022. 19/09464

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 27 OCTOBRE 2022 N° 2022/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/09464 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BENKF [F] [YO] C/ SNC HOTEL GRIL DE L'ARENAS & CIE Copie exécutoire délivrée le : 27 OCTOBRE 2022 à : Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 16 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00513. APPELANT Monsieur [F] [YO], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE INTIMEE SNC HOTEL GRIL DE L'ARENAS & CIE prise en la personne de son représentant légal , demeurant [Adresse 6] représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Florence FROMENT MEURICE, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2022 prorogé au 27 octobre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Octobre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE La SNC Hôtel Gril de l'Arenas et Cie (la société) exploite un hôtel restaurant de l'enseigne Campanile à [Localité 3] et fait partie du groupe Louvre Hôtels Group. M. [YO] (le salarié) a été initialement engagé le 8 avril 2002 par la société Doremi en qualité d'assistant de direction en formation et a évolué vers des postes de directeur d'établissement à compter de juin 2003. Par plusieurs conventions de transfert tripartites entre sociétés du groupe, le salarié a évolué sur plusieurs postes de directeur d'établissement et son contrat de travail a été in fine transféré à la filiale SNC Hôtel Gril de l'Arenas (la société) où aux termes d'un nouveau contrat de travail souscrit le 5 avril 2016 il occupait les fonctions de directeur, statut cadre, niveau V, échelon 2, moyennant une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 4500 euros, outre les avantages en nature/indemnité de nourriture et un bonus lié aux résultats individuels et de l'établissement. Le salarié était soumis à une convention de forfait en jours de 218 jours travaillés. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. Le 17 août 2017 le salarié a fait l'objet d'un avertissement en ces termes : ' J'ai constaté que vous avez fait preuve d'un comportement délibérément répréhensible qui m'amène à prononcer une sanction à votre encontre. En effet, lors de la ma visite le 20 juillet 2.016, nous avons évoqué l'arrivée de Madame [E] [MZ] et vous m'aviez confirmé, comme le précise le compte rendu de la visite, qu'un contrat non logé serait proposé. Le 21 novembre 2016, je vous ai demandé par mail le nombre de chambres bloqués au sein de l'établissement de [Localité 3]. Vous m'aviez répondu qu'une chambre était réservée pour les cuisiniers. Malgré mes différentes sollicitations, vous m'avez toujours assuré que Madame [E] [MZ] ne logeait pas au sein de l'hôtel. Or, lors de notre visite le 25 juillet 2017 avec Monsieur [T] [W] et Monsieur [YM] [HJ], nous avons constaté que Madame [E] [MZ] logeait au sein de l'hôtel de [Localité 3]. Par conséquent, je vous ai convoqué afin d'échanger à nouveau sur ce sujet. Durant l'entretien, vous avez persévéré en affirmant que Madame [E] [MZ] ne logeait pas au sein de l'hôtel. Ce n'est qu'après l'entretien que vous m'avez envoyé un e-mail m'informant de votre mensonge me confirmant qu'[E] [MZ] loge régulièrement au sein de l'hôtel. Ce type de comportement est inacceptable de la part d'un Directeur d'Hôtel. La notion de confiance est un rouage primordial afin que notre collaboration puisse être bénéfique. En mentant délibérément, à votre responsable hiérarchique, à plusieurs reprises depuis plus d'un an, vous mettez en péril la réussite de votre mission. De plus, en dissimulant la vérité vous ne respectez pas la législation en vigueur. En effet tout collaborateur logeant au sein d'un hôtel à l'obligation contractuelle d'être en possession d'un contrat logé. Le logement étant considéré comme un avantage en nature. En outre, en ne respectant pas les règles obligatoires en matière d'avantage en nature, les risques de condamnations sont réels. En effet, en cas de contrôle URSSAF, la société encours des sanctions financières importantes, ce que vous avez négligé. En qualité de Directeur d'Hôtel, vous avez pourtant une valeur d'exemple pour l'ensemble des équipes. Conformément à ce qui a été évoqué ci-dessus, je vous demande de prendre vos responsabilités et me confirmer que Madame [E] [MZ] ne logera plus au sein de l'hôtel de [Localité 3]. Eu égard à ce qui précède, je vous notifie, par la présente, un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel'. Le 28 novembre 2017 le salarié a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire au motif suivant: 'Le 19 octobre 2017, Monsieur [YM] [HJ], Responsable Ressources Humaines, a réalisé une revue RH (Ressources Humaines)au sein de l'hôtel dont vous avez la direction. L'objectif de cet revue RH étant de faire un point notamment sur le respect des règles applicables en droit du travail. Suite à cette revue RH, nous avons fait le constat de manquements importants dans la gestion administrative au sein de votre établissement. En effet, nous déplorons, entre autres, de nombreuses erreurs répétées au niveau des contrats des collaborateurs recrutés au sein de votre hôtel. Vous trouverez ci-après les anomalies constatées. Contrat à Durée Déterminée: - Contrat de [UI] [CM] du 8 septembre 2017 au 6 juillet 2018 : le contrat n'est pas signé et la mention « lu et approuvé » n'est pas indiquée: - Contrat de [TR] [WL] du 29 juin 2017 au 31 août 2017: le contrat a été signé le 8 juillet 2017 soit 10 jours après le début du contrat; - Contrat de [A] [X] du 5 juin 2017 au 30 septembre 2017: le contrat a été signé le 11 juin 2017 soit 6 jours après le début du contrat Un second contrat de passage temporaire à temps complet a été signé du 1er août 2017 au 31 août 2017 alors même que ce type de modification est interdite. Nous vous rappelons qu'il vous appartient en votre qualité de Directeur de l'hôtel, de veiller à ce que les CDD des collaborateurs soient dûment signés dans le délai imparti de 2 jours ouvrables suivant l'embauche sous peine de risques financiers importants pour l'hôtel. Contrat à Durée Indéterminée: - Contrat de [B] [VU] du 27 avril 2017: la période d'essai a été modifiée sur le contrat à la main sans contre signature du salarié. La période d'essai initiale était de 2 mois et vous avez indiqué à la main 2 mois et 30 jours. De plus, vous avez mis un terme à ce même contrat de travail avec le motif «fin de période d'essai» alors même que vous n'étiez plus dans le délai. Ce type de procédé est strictement interdit, la fin de la période d'essai du collaborateur n'est pas valable et un risque réel de contentieux existe. - Contrat de [JM] [P]: Collaboratrice de nationalité étrangère pour laquelle les vérifications auprès de la préfecture n'ont pas été réalisées. Nous vous rappelons que 72 heures avant l'embauche, vous devez transmettre à la préfecture une demande de vérification d'authenticité de l'autorisation de travail. Contrat de travail Extra: - Contrat de Madame [BU] [AN] du 16 septembre 2017: Il n'y a pas de date indiquée au niveau de la signature du salarié; - Contrat de Monsieur [IV] [KY] du 11 août 2017 au 12 août 2017: le contrat n'est pas signé; - Contrat de Monsieur [Z] [J] du 16 septembre: le contrat n'est pas signé; - Contrat de [O] [NT] du 15 au 18 septembre 2017 : le contrat est signé mais manque la mention obligatoire « lu et approuvé », le lieu et la date de signature. Une autre version du contrat est présente pour les mêmes dates mais le contrat n'est pas paraphé. - Contrat de [Y] [GS] du 19 juillet au 29 juillet 2017 : la mention obligatoire « lu et approuvé» n'est pas indiquée par le collaborateur. Ces éléments ne sont pas exhaustifs des faits reprochés, vous nous avez confirmé que Madame [E] [MZ], Responsable Exploitation Cadre, avait un planning particulier. En effet, à plusieurs reprises vous lui avez accordé de quitter l'hôtel vendredi matin à 9h30 pour un retour le lundi suivant à 13h30. Le message envoyé aux équipes est catastrophique. Ce type d'arrangement dans la gestion des plannings peut avoir des conséquences néfastes dans la gestion de l'établissement. Ces manquements sont inacceptables, de surcroît au regard de votre ancienneté de plus de 15 ans et de fait, d'une expérience professionnelle au cours de laquelle vous êtes supposé avoir acquis les principales connaissances requises pour recruter et manager une équipe. De plus, vous disposez d'un nombre d'outils vous permettant de veiller au respect de la législation sociale : - L'accès informatique à un manuel social sur lequel sont présentées les principales procédures qu'un Directeur est régulièrement amené à mettre en 'uvre (embauche; contrat, fin période d'essai...); - L'accès à une base de données contenant de nombreux modèles de courriers; - L'assistance d'un Responsable Ressources Humaines. De plus, vous ne respectez pas non plus la procédure interne de validation d'un CAPEX (investissement). En effet, vous n'êtes pas sans savoir que la procédure pour valider un CAPEX suppose une information et autorisation préalable de la hiérarchie. Le 21 septembre 2017, nous vous avons adressé un email dans lequel il vous était précisé « qu'à compter de ce jour et ce jusqu'à nouvel ordre, je vous demande de ne plus engager des dépenses en CAPEX ». Malgré ce mail, en date du 10 octobre 2017 vous avez validé un devis SURTELEC sans demande ni validation d'un montant de 1800 € HT alors même que la Société avait proposé le prêt du matériel sans coût pour l'entreprise. Vous avez ainsi contrevenu aux procédures internes pour une dépense de surcroît inutile. Enfin le 4 octobre 2017, nous vous avons demandé par email de nous adresser les réponses aux commentaires clients négatifs postés sur les site « Booking », « Facebook » datant des 25 et 26 septembre 2017 et du 3 octobre 2017. Je vous ai de nouveau relancé le 6 octobre 2017, n'ayant eu aucun retour de votre part. Le 9 octobre 2017, vous m'avez informé de bribes de réponses que votre équipe vous avait rapportées, ce qui ne correspondait pas à notre demande initiale. Malgré nos différentes sollicitations nous avons dû à nouveau vous solliciter en date du 7 novembre 2017. Ce n'est que le 8 novembre 2017 que vous nous avez envoyé les copies d'écrans des réponses aux commentaires clients qui dataient de 2 heures. Vous avez donc répondu à ces commentaires le 8 novembre 2017 alors même que vous devez apporter une réponse aux commentaires dans un délai de 48h après réception. A aucun moment lors de l'entretien en date du 14 novembre 2017, vous avez démontré une quelconque remise en question. D'ailleurs, nous vous rappelons que vous avez déjà fait l'objet d'un avertissement en date du 17 août 2017. Votre attitude persistante confirme non seulement votre manque évident de sérieux mais dénote également votre désinvolture quant aux reproches qui vous ont déjà été formellement énoncés. Nous ne pouvons accepter ces manquements qui ne s'accordent pas à l'obligation de professionnalisme et de sérieux de notre société et qui génèrent un risque financier pour la Société. Malgré vos explications, nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier une mise à pied disciplinaire de 2 jours. Par conséquent, nous vous demandons de ne pas vous présenter 3 votre poste de travail du 11 décembre 2017 au 12 décembre 2017 inclus. Ces journées ne vous seront pas rémunérées'. Le 19 mars 2018 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 30 mars 2018 et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire. Par lettre du 5 avril 2018 la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes : 'II est rappelé que vous occupez le poste de Directeur de l'hôtel Restaurant Campanile de [Localité 3] depuis le 5 avril 2016. Dans le cadre du projet de rénovation de l'établissement dont vous avez la direction, une réunion d'information avec vos équipes était fixée le 6 mars dernier. A cette occasion, étaient présents Monsieur [UI] [I], Responsable Régional et Madame [SX] [XD], Responsable Ressources Humaines. A l'issue de la présentation faite par vos soins, Madame [V] [K], salariée de l'établissement a interpellé Madame [XD] sur une problématique relative aux Entretiens Professionnels. Madame [K] a alors expliqué en présence de l'équipe dont les délégués du personnel que dans le cadre de la campagne 2018 des Entretiens Annuels de Performance (EAP), elle avait constaté sur son profil en se connectant au logiciel Talent Soft (logiciel dédié à la saisie des EAP et EP) qu'un Entretien Professionnel (EP) datant de 2016 était renseigné, signé électroniquement par elle-même et vous-même et validé alors même qu'elle n'a jamais réalisé d'entretien professionnel en 2016 avec vous. Monsieur [S] [D], délégué du personnel au sein de l'établissement dont vous avez la direction, a pris le relais et confirmé les propos de Madame [K] puisqu'il avait également rencontré le même problème le concernant. Compte tenu de la nature du sujet et de la gravité des propos tenus en présence de vos équipes, Madame [XD] s'est au préalable assurée qu'il n'y avait plus aucune question sur la présentation relative au projet de rénovation permettant ainsi de clore la réunion d'information et de répondre individuellement aux deux salariés. Ce sont alors 5 salariés dont le délégué du personnel, [S] [D], qui ont souhaité rester après la réunion afin d'exprimer leurs interrogations et inquiétudes au sujet d'entretiens professionnels (EP) renseignés sur le logiciel Talent Soft comme ayant été réalisés et signés électroniquement par eux-mêmes et vous-même en 2016 alors même qu'ils n'auraient jamais eu lieu. Ils ont exigé des explications considérant de surcroît que leur signature électronique avait été utilisée à leur insu. Face à ces alertes sérieuses, Madame [SX] [XD] a indiqué aux salariés qu'elle prenait connaissance de cette situation et que des vérifications étaient nécessaires avant d'apporter des éléments de réponse. Après le départ des salariés, vous avez indiqué à Madame [SX] [XD], en présence de Monsieur [I], ne jamais avoir réalisé d'entretiens professionnels avec vos salariés précisant même selon vos termes « à mon arrivée, je les ai reçus individuellement sans rien formaliser, juste les connaître avec leur rôle dans l'entreprise ». Compte tenu de la gravité de la situation et de la tension au sein de l'établissement, une mise à pied à titre conservatoire vous a été notifiée le 19 mars dernier. Au terme de nos investigations, nous avons découvert dans le logiciel Talent Soft la saisie de 23 entretiens professionnels entre le 22 mai 2016 et le 31 mai 2016. Ces 23 entretiens professionnels étaient renseignés, signés électroniquement par le salarié et vous-même en votre qualité de directeur et validés dans l'outil à la date du 31 ma12016. Les 23 entretiens professionnels font état des commentaires suivants laissant pourtant penser à l'existence d'un temps d'échange entre vous et les membres de vos équipes: « RAS » dans les zones intitulées : « Commentaires du collaborateur et action pouvant être« mise en place pour l''accompagnement (Tutorat, mise en situation, immersion, action de formation»- « Autres souhaits du collaborateur de compétences à développer » « Non » dans les zones intitulées : « Avez-vous des souhaits d'évolution professionnels dans l'entreprise' (Changement de poste) « Etes vous mobile ' » Une Grile de compétences est renseignée pour chacun de vos collaborateurs avec une notation entre 1 et 5. Enfin, dans l'encart signature sont saisis le nom du collaborateur et la date de signature et est cochée la case « oui» dans la partie où il est demandé au salarié d'attester que son entretien professionnel a bien eu lieu. Or, après études des plannings de vos équipes, nous avons constaté que sur 23 salariés, 9 salariés étaient absents le jour de la date supposée de l'entretien professionnel (repos, congés, arrêt de travail.) De plus, sur 23 entretiens professionnels, 13 salariés ont attesté n'avoir jamais eu d'entretien professionnel avec vous en 2016 ni signé électroniquement un tel document: "J'ai appris par [S] mon Délégué du Personnel après te réunion d'équipe du 6 mars 2018 que les entretiens professionnels avaient été validés sans notre accord et avec de fausses Informations. J'ai remarqué par la suite que cela ne pouvait pas correspondre en découvrant le document et je n'ai jamais eu d'entretien avec le directeur et je n'ai jamais validé cet entretien dans l'ordinateur. » « En ce début du mois de mars 2018, constat d'un Entretien Professionnel effectué à mon insu sur l'année 2016. Ce mme entretien, signé de mon nom d'où usurpation de signature. Je n'ai jamais effectué cet entretien le 28 mai 2016 avec le directeur. » « Je me suis aperçu en le connectent à mon compte Talent Soft qu'une validation d'lEP datée du 31/5/16 avait été effectuée. J'atteste sur l'honneur par la présente n'avoir jamais passé d'entretien professionnel à cette période et n'avoir signé aucun document allant dans ce sens ». Enfin, nous tenons à souligner que peu après votre prise de fonction en avril 2016, a débuté la campagne de lancement des entretiens professionnels. A cette occasion, vous avez demandé au service en charge de la gestion du logiciel Talent Soft vos codes d'accès expliquant que vous alliez réaliser vos entretiens professionnels avec vos équipes. Durant l'entretien préalable, vous avez précisé que les codes d'accès qui vous avaient été communiqués par votre interlocuteur ne vous permettaient pas de saisir les entretiens à la place de vos salariés. Vous n'êtes pourtant pas sans savoir, et ce conformément au guide utilisateur qui devait être remis à chacun de vos collaborateurs, que le nom d'utilisateur pour la première connexion est le matricule du salarié et que le mot de passe est la date de naissance du salarié. Ce qui vous permet d'avoir saisi les entretiens à leur place. Vous avez également indiqué lors de l'entretien préalable que n'importe qui pouvait avoir accès au logiciel Talent Soft et que vous n'aviez aucun intérêt à avoir commis ces actes, que d'ailleurs vous ne l'aviez pas fait en 2017 non plus, et qu'aucun salarié n'avait passé d'entretien professionnel en 2017. Néanmoins, d'une part vous êtes le seul sur lequel pèse la responsabilité de faire passer les entretiens professionnels, qui sont une obligation légale pour laquelle vous étiez mandaté en tant que directeur; d'autre part il s'agit justement d'une obligation légale qui doit être accomplie tous les deux ans, d'où le fait que vous n'ayez rien initié en 2017 ; enfin, c'est précisément parce que les salariés n'ont pas passé d'entretien d'annuel d'évaluation en 2017 (selon vos propres dires) qu'ils ne se sont aperçus qu'en2016, au moment de la nouvelle campagne d'EAP, que leur profil avait été renseigné sur Talent Soft. Ces faits sont avérés, Ils vous sont Imputables, et Ils caractérisent une violation flagrante de vos obligations contractuelles, en premier lieu la loyauté. Vous avez produit de faux entretiens professionnels et signé ceux-ci en lieu et place de vos salariés. Votre comportement est inadmissible, vous n'êtes pourtant pas sans savoir que l'entretien professionnel est un rendez-vous obligatoire entre le salarié et l'employeur. En renseignant ces documents seuls, à l'insu de vos équipes dont les représentants du personnel, vous les avez non seulement privés de leur droit de s'exprimer sur les perspectives d'évolution professionnelle et les formations qui peuvent y contribuer mals avez de surcroît détourné le système dans le but de satisfaire aux obligations légales en la matière. Vos agissements sont graves. Ils nuisent au climat social au sein de l'établissement et mettent la Société dans une situation de risque contentieux et financier avec les salariés. Vos actes, contraires à une gestion sociale saine et fiable sont en totale contradiction avec nos valeurs. Nous ne pouvons accepter plus avant de tels agissements étant précisé, que vous avez déjà été rappelé à l'ordre et sanctionné en raison d'anomalies constatées dans la gestion sociale de vos équipes. Les explications fournies lors de l'entretien préalable ne nous ont pas satisfaits, c'est la raison pour laquelle nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, privatif de préavis et d'indemnité de licenciement'. Le salarié a saisi le 8 juin 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice de demandes d'annulation des sanctions disciplinaires, de dommages et intérêts subséquents, de nullité de la convention de forfait, de rappel d'heures supplémentaires, de bonus au titre de l'année 2017, de dommages et intérêts au titre du non respect du repos compensateur d'avril 2016 à mars 2018, d'indemnité pour travail dissimulé, de reconnaissance d'un harcèlement moral, de nullité de son licenciement, à titre subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une demande de réintégration et en cas d'impossibilité matérielle en paiement d'indemnité de rupture subséquentes, de dommages et intérêts pour exécution déloyale. Par jugement du 16 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a - dit et jugé que le licenciement de Monsieur [YO] [F] par la société Hôtel Gril de l'Arénas repose bien sur une faute grave En conséquence: - débouté Monsieur [YO] [F] de toutes ses demandes fins et conclusions - condamné Monsieur [YO] [F] à verser 1000€ à la société Hôtel Gril de l'Arénas au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile Condamne Monsieur [YO] [F] aux entiers dépens. Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 13 juin 2019 énonçant : 'Objet/Portée de l'appel : Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. L'objet de l'appel tend à l'infirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Monsieur [F] [YO] de ses demandes suivantes: 1. Annuler les sanctions notifiées par courrier des 17 août et 28 novembre 2017 par la SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à , [F] [YO], 2. Déclarer nulle la convention de forfait annuel en jours 3. Prononcer la nullité du licenciement de [F] [YO], et à titre subsidiaire dire qu'il est sans cause réelle et sérieuse, 4. Ordonner la réintégration de [F] [YO] dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent et à lui payer ses salaires depuis le 6 avril 2018 jusqu'à sa réintégration, sur la base du salaire de référence de 9.813,70 €, outre les congés payés afférents, En cas d'Impossibilité matérielle de réintégration démontrée de [F] [YO], 5. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à [F] [YO] les sommes de: - 147.205,50 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, - 29.441,10 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - - 2.944,11 € à titre de congés payés y afférents, - 2.590,91 € à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire effectuée, - 259,09 € à titre de congés payés y afférents, - 44.047,34 € à titre d'indemnité légale de licenciement, En toutes hypothèses, 6. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à [F] [YO] les sommes de: - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives et irrégulières, - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié au harcèlement moral subi, - 118.331,26 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires d'avril 2016 à mars 2018, - 11.833,13 € au titre des congés payés y afférents, - 3.750 € à titre de rappel du bonus non perçu au titre de l'année 2017, - 375 € au titre des congés payés y afférents, - 51.463,50 € à titre d'indemnité pour les repos compensateurs d'avril 2016 à mars 2018, - 5.146,35 € au titre des congés payés y afférents, - 27.000 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - 4.500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à I'obligation de sécurité de résultat, - 5.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du Code civil, 7. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à remettre à [F] [YO] une attestation pôle emploi, bulletin de paie et certificat de travail conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, 8. Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant toute voie de recours (article 515 du Code de procédure civile), 9. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie en tous les dépens. Et en ce qu'elle a condamné Monsieur [F] [YO] à payer à la SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens'. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 30 novembre 2021 M. [YO], appelant, demande de : 1. Déclarer [F] [YO] recevable en ses conclusions et bien fondé en ses demandes, 2. Débouter, en conséquence, la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 3. Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, 4. Annuler les sanctions notifiées les 17 août et 28 novembre 2017 à [F] [YO], et subsidiairement les déclarer irrégulières, 5. Déclarer nulle la convention de forfait annuel en jours, 6. Prononcer la nullité du licenciement de [F] [YO], et à titre subsidiaire dire qu'il est sans cause réelle et sérieuse, 7. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à [F] [YO] les sommes de: - 147.205,50 € à titre de dommages et intérêts pour nullité ou absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, - 29.441,10 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2.944,11 € à titre de congés payés y afférents, - 2.590,91 € à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire effectuée, - 259,09 € à titre de congés payés y afférents, - 44.047,34 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives et subsidiairement irrégulières, - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié au harcèlement moral subi, - 118.331,26 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires de mars 2016 à mars 2018, - 11.833,13 € au titre des congés payés y afférents. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA l'Hôtel Gril de L'Arenas et Cie demande de : ' CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en date du 16 mai 2019 ; En conséquence: ' CONSTATER que le licenciement de Monsieur [YO] qui repose sur une faute grave n'encourt pas la nullité; ' CONSTATER que Monsieur [YO] n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement; ' CONSTATER que Monsieur [YO] n'a subi aucun harcèlement moral; ' CONSTATER que la convention de forfait en jours de travail figurant au contrat de travail de Monsieur [YO] est conforme à la réglementation applicable et lui est opposable; En tout état de cause: ' CONSTATER que Monsieur [YO] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires; En conséquence: ' DEBOUTER Monsieur [YO] de l'intégralité de ses demandes; ' Le CONDAMNER à verser à la Société la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; ' Le CONDAMNER aux entiers dépens. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2022. SUR CE 1 - Sur la convention de forfait en jours Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version applicable à la date de souscription du contrat litigieux, la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les  caractéristiques principales de ces conventions. Les dispositions de l'article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 prévoient qu'un entretien annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année; que cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. A défaut d'entretien annuel individuel, la convention de forfait en jours est inopposable au salarié. Il résulte ensuite de l'article L.3121-64 du code du travail issu de la loi Travail n°2016-1088 du 8 août 2016 que l'accord collectif détermine notamment les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. L'article L.3121-60 du code du travail issu de la loi du 8 août 2016 dispose que 'L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'. S'agissant des dispositions conventionnelles l'avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 relatif aux cadres autonomes annulant et remplaçant l'avenant n°22 du 16 décembre 2014, prévoit son entrée en vigueur après la publication au journal officiel de son arrêté d'extension. L'arrêté d'extension du 9 mars 2018 a été publié le 15 mars 2018 et l'avenant n°22 du 7 octobre 2016 est entré en vigueur le 1er avril 2018. L'article 2.4 de l'avenant n°22 du 16 décembre 2014 relatif au suivi du temps de travail des cadres autonomes, dès lors applicable au litige dispose: 'L'employeur tient un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés...) ainsi que le nombre de jours de repos pris au titre de la réduction du temps de travail et ceux restant à prendre. Il indiquera également si le temps de repos entre deux jours de travail a été respecté. Ce document sera émargé chaque fin de mois par le salarié, qui en conservera une copie. Ce document sera tenu à la disposition de l'inspecteur du travail et permettra au supérieur hiérarchique: - de vérifier le respect des dispositions du présent accord et d'alerter individuellement tout salarié pouvant se trouver en situation de dépassement du nombre de jours travaillés autorisé dans la période de référence. - d'assurer un suivi de l'organisation du travail du salarié, afin de veiller à ce que l'amplitude et la charge de travail soient raisonnables. Au regard des conclusions de ce suivi, des entretiens individuels pourront avoir lieu en cours d'année pour évoquer l'organisation du travail et la charge de travail. En tout état de cause, chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours devra bénéficier d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoqués la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération. Dans le cadre de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, de la sécurité et la santé du salarié, et notamment afin de garantir le respect des durées maximales du travail, l'employeur veillera à rappeler au salarié que le matériel professionnel mis à sa disposition, tel qu'ordinateur portable ou téléphone portable, ne doit pas, en principe, être utilisé pendant ses périodes de repos. Ces cadres doivent bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien minimal prévu à l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR et au repos hebdomadaire prévu à l'article 21.3 de ladite convention'. Il incombe à l'employeur de prouver, en cas de litige, qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours. En l'espèce le salarié était soumis à une convention de forfait en jours prévue à l'article 5 de son contrat de travail relatif à la durée du travail, ainsi rédigée: 'Compte tenu de l'autonomie inhérente à sa fonction et au niveau de ses responsabilités, le salarié ne peut être soumis à l'horaire collectif de l'établissement dont il a la responsabilité. En conséquence, il est soumis au forfait annuel en jours calculé sur la base de 218 jours de travail, selon les dispositions de l'article 13.2 titre IV de l'avenant étendu N°l du 13juillet 2004 et l'avenant n°22 en date du 16 décembre 2014 à la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR). Le Salarié dispose d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail à l'intérieur de ce forfait jours sous réserve de respecter les limitations prévues par le Code du travail et la convention collective en matière de durée minimale journalière et hebdomadaire de repos. II doit utiliser les moyens et outils mis à sa disposition par la Société pour assurer le suivi des jours travaillés'. Le salarié demande de déclarer nulle la convention de forfait en jours et invoque à l'appui de sa prétention le moyen tiré du non respect par la société de ses obligations 'tant conventionnelles qu'issues des dispositions nationales et européennes', en particulier des mécanismes prévus par l'avenant n°22 bis du 7 octobre 2016 pour assurer le contrôle du droit effectif au repos et aux amplitudes journalières, à savoir l'absence d'entretien annuel sur l'organisation de la charge de travail, de document de contrôle des jours travaillés/jours de congés, de suivi régulier de la charge de travail, de dispositif d'alerte relatif à la charge de travail. La société conteste le moyen en soutenant qu'elle a bien organisé un entretien annuel afférent à l'organisation de sa charge de travail, assuré un suivi régulier de cette charge et mis en place un document de contrôle des jours travaillés/jours de congés. La cour dit d'abord que dès lors que le moyen ne repose pas sur la licéité du dispositif conventionnel support de la convention de forfait, sa prétention ne peut s'analyser que comme une demande en inopposabilité de la convention de forfait en jours. La cour relève ensuite que le salarié, licencié le 5 avril 2018, ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 qui ne sont rentrées en vigueur qu'à compter du 1er avril 2018 et que seules celles de l'avenant n°22 sont donc applicables aux faits de l'espèce. Or à l'examen des pièces produites par la société (entretien annuel de performance 2015 du 28 janvier 2015, entretien professionnel 2015-2016 du 7 septembre 2016, entretien annuel de performance 2015/2016 du 10 janvier 2016, entretien annuel de performance 2016/2017 du 22 février 2017) la cour constate que : - les entretiens annuels de performance 2015/2016 (au service de son précédent employeur) et 2016/2017 qui portent évaluation de la performance du salarié au regard des objectifs quantitatifs/qualitatifs de l'année échue, appréciation de ses compétences, fixation des objectifs à venir, intègrent des rubriques 'Point sur votre charge de travail et les amplitudes des journées d'activité' ainsi qu'au titre des pistes d'amélioration 'l'organisation de votre charge de travail' et 'l'articulation entre l'activité professionnelle et votre vie privée' - ces éléments sont renseignés 'RAS' dans l'entretien annuel de performance 2015/2016; - ils font état dans l'entretien annuel de performance 2016/2017 des éléments suivants : s'agissant du point sur la charge de travail : 'journées qui passent à vive allure et je n'ai pas le temps de m'ennuyer... La charge de travail est importante mais l'envie et les projets en cours motive mon implication et mes besoins de faire toujours plus', s'agissant des pistes d'amélioration sur l'organisation de sa charge de travail de 'La construction d'une équipe à l'image de mes objectifs fera avancer considérablement cette charge de travail. L'adhésion de tous à un projet commun sera un moteur à la réalisation, à l'épanouissement de tous', s'agissant de l'articulation entre activité professionnelle et vie privée ' de 'Je ne dois pas oublier que j'ai également une famille et aménager plus de temps pour eux. Cela viendra après avoir apprivoisé cet établissement et emmené mes équipes au maximum de leurs compétences'; - aucun élément n'est produit postérieurement à l'entretien annuel de performance du 22 février 2017. Il résulte de ces éléments d'une part que la société ne justifie pas que le salarié ait bénéficié d'un entretien portant sur la charge de travail au titre de l'année 2017/2018 de sorte que la périodicité annuelle prévue par les dispositions légales et conventionnelles n'a pas été respectée, et ce d'autant que par mail du 17 novembre 2017 le salarié demandait expressément à son supérieur hiérarchique l'organisation dans les plus brefs délai d'un entretien sur sa charge de travail, d'autre part que le seul entretien individuel ayant porté sur la charge de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle, l'organisation du travail au titre de l'année 2016/2017, a été réalisé en même temps que l'entretien annuel de performance, aux finalités distinctes et qu'il n'apparaît pas du compte rendu de cet unique entretien qu'il réponde à l'impératif d'un suivi effectif du temps de travail du salarié pour s'assurer de la réalité d'une charge de travail raisonnable et compatible avec sa vie personnelle. Par ailleurs sur le contrôle de la charge de travail, la société produit certes en pièces 60 à 62 des documents intitulés 'suivi compteur de M. [YO]' d'avril à décembre 2016, de l'année 2017 et de janvier à février 2018. Toutefois la cour relève que ces pièces qui ne sont pas signés du salarié, présentant l'enregistrement informatique mensuel des jours travaillés par celui-ci avec la référence au théorique mensuel, ne sont pas de nature à justifier de l'effectivité d'un suivi de sa charge de travail alors qu'il ressort d'ailleurs de l'analyse de ces documents que le nombre de jours effectivement travaillés dans le mois excédait de manière récurrente le nombre de jours théoriquement travaillés (mai et juin 2016, août et septembre 2016, novembre 2016, de janvier à septembre 2017, février 2018) et que le cumul de décembre 2017 fait apparaître un nombre de jours travaillés de 220 jours dépassant le forfait de 218 jours. La cour relève également que par mail du 17 novembre 2017 le salarié alertait l'employeur de son nombre de jours de congés acquis, à savoir 30,37 jours (25 jours de congés à solder avant le 31 mai, 4,37 jours de RSU à solder avant le 31 décembre 2017, 1 jour de récupération de jour férié) l'interrogeant sur les mesures prévues par l'employeur pour le mettre en mesure de les prendre alors que sa charge de travail l'oblige à accomplir de lourds horaires compte tenu de l'activité générée notamment par le processus de réorganisation du service de restauration et l'absence pour maladie de Mme [MZ]. Il ajoutait qu'il ne souhaitait pas revivre la situation vécue lors de ses deux dernières périodes de congés où il n'avait pas pu se déconnecter de la sphère professionnelle par les mails et appels reçus. Il en résulte que la société ne démontre pas qu'elle a respecté les stipulations conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours. Dans ces conditions la cour dit que la convention de forfait en jours du salarié est inopposable au salarié. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour déclare la convention de forfait en jours inopposable au salarié. 2 - Sur le rappel d'heures supplémentaires Dès lors que la convention de forfait en jours est déclarée inopposable au salarié, celui-ci est fondé à revendiquer le décompte de son temps de travail selon les règles du droit commun. La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires. En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce le salarié fait valoir qu'il a accompli durant la relation contractuelle 1320 heures supplémentaires en 2016, 1302,25 euros en 2017 et 207,30 euros en 2018 et réclame la somme de 118 331,26 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires. Il produit les élément suivants: - en pièce 30 intitulé dans son bordereau de communication de pièces'tableau de chiffrage des heures supplémentaires d'avril 2016 à décembre 2017 " des décomptes mensuels d'avril 2016 à mars 2018 faisant apparaître chaque jour des horaires de début et de fin de travail, le nombre d'heures effectuées, avec un total hebdomadaire et mensuel ainsi que leur ventilation pour les majorations chiffrées sur la base de la convention collective, à savoir 10 % de la 36ème heure à la 39ème heure, 20% de la 40ème à la 43ème, 50% au delà; - des courriels en pièces 29 et 66 reçus ou émis par le salarié à des heures matinales ou tardives; - des liasses de billets de train faisant figurer des horaires ; - ses relevés de péage portant des horodatages du 1er septembre 2016 au 3 janvier 2018; - une fiche horaire informatique au nom du salarié avec son matricule interne et sa fonction pour la semaine du 2 au 8 mai 2016 mentionnant chacun des huit jours de la semaine 'Présence cadre'; - des attestations de salariés dont il résulte que le salarié 'est présent au bureau tous les jours travaillés avant moi et repart systématiquement aux alentours de 23 heures. Du 5 avril à la fin mai 2016 ...il faisait des allers-retours entre [Localité 3] et [Localité 2] ...à raison d'une fois par semaine, il réalisait à cette occasion les horaires suivants de 7h à 23 h' (Mme [MZ], responsable exploitation), 'était bien présent tous les soirs à ma prise de poste et souvent de retour très tôt le matin alors même que j'étais encore en poste. J'étais en shift de 23h00 à 6h30 sur la période d'avril à septembre 2016. M. (le salarié) dormait à l'hôtel et je l'ai toujours vu sur cette période travailler de 7h00 à 23h environ' (M. [H], veilleur de nuit), 'je constate que M. (le salarié) prend son service le matin entre six et sept heures (moi-même je commence à six heures) et qu'il également présent encore en fin d'après-midi, début de soirée car je reçois des mails de sa part sur ma boîte professionnelle. Du 5 avril au 2 septembre 2016 M. (le salarié) dormait sur place et je l'ai vu démarrer chaque jour sa journée de travail vers sept heures du matin' (Mme [C], secrétaire comptable), 'Toujours présent pour les grandes occasions, travailler de longues journées de 7h à 1h du matin, très souvent non-stop' (M. [XV], ancien responsable de la restauration de l'hôtel; - l'attestation d'un employé d'une société voisine, M. [ZG], qui affirme que son lieu de travail est visible depuis le parking de l'entreprise et indique voir partir le salarié aux environs de 23 heures, parfois plus tard. La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments la société fait valoir que : - le salarié ne produit aucun élément probant susceptible d'étayer sa demande et confond temps de travail effectif et amplitude horaire en ce qu'il extrapole des mails ponctuels à des durées de travail sur la matinée ou la soirée, ses billets de travail ne sont pas de nature à démontrer l'accomplissement d'un travail effectif et la mention d'un ayant droit révèle des trajets personnels, les attestations relèvent d'appréciations générales et subjectives, celle de Mme [MZ] étant dénuée de neutralité, alors même que certaines heures de présence du salarié à l'hôtel relevaient de motifs personnels, le tableau de chiffrage est établi par ses soins; - le salarié ne démontre pas que la société lui aurait donné des directives quant à l'organisation de son travail et la gestion de ses responsabilités, le contraignant à travailler au delà de 35 heures; - la rémunération du salarié dans le cadre d'un forfait en jour tenait compte des sujétions liées à ses fonction et incluait des heures excédant 35 heures par semaine; - il disposait d'une pleine autonomie dans l'organisation de son travail et de son emploi du temps; Elle verse aux débats : - l'attestation de Mme [AO], business development executive, qui déclare que le salarié dont elle partageait le bureau, était présent à son arrivée au travail à 9h ainsi qu'à son départ à 17h mais qu' 'en revanche il arrivait plusieurs fois dans la semaine qu'il demeure introuvable sur des amplitudes très larges pouvant aller de la demi-journée à la journée entière sans jamais nous prévenir de son planning'; - l'attestation de M. [VA], responsable de salle, dont il ressort que celui-ci a la conviction que le salarié et Mme [MZ] entretenaient une relation extra-conjugale, celui-ci montant régulièrement dans les étages lorsqu'il arrivait le matin vers 6h pour en redescendre vers 9h, ensuite de quoi quelques minutes plus tard Mme [MZ] prenait son poste; - les entretiens annuels ci-dessus décrits dont elle tire que le salarié avait conscience, sans que cela ne lui pose difficulté, que n'étant pas soumis à un horaire, rien ne l'obligeait à travailler en continu. Force est de constater qu'en l'état, l'employeur ne justifie pas d'élément matériel contraire à ceux apportés par le salarié sur ses horaires de travail. La cour dit en conséquence que le salarié accomplit des heures supplémentaires non rémunérées et qu'il est fondé à en solliciter paiement mais pour un montant moindre que celui réclamé . Ainsi sur sa créance, tenant compte des pauses pour se restaurer nécessaires au vu des plages horaires mentionnées sur son décompte de 12h30 à 23h ou plus, de la prise en compte dans son calcul d'un forfait de sept heures, sans indication horaire, pour l'ensemble des jours mentionnés 'CP, recup, off ou férié' dans le décompte des heures supplémentaires sur la semaine, la cour dit que la société est redevable de la somme de 80 000 euros au titre des heures supplémentaires d'avril 2016 à mars 2018 et celle de 8000 euros pour les congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 80 000 euros au titre des heures supplémentaires et de celle de 8000 euros pour les congés payés afférents. 3 - Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos Selon l'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, un accord collectif fixe les conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au delà du contingent annuel ainsi que les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos. Selon l'article L.3121-30 du même code dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 les heures effectuées au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les dispositions conventionnelles fixent le contingent d'heures supplémentaires pour les établissements permanents à 360 heures. L'entreprise occupant plus de vingt salariés la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 100% des heures accomplies. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En l'espèce le salarié réclame la somme de 56 609,85 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, résultant du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et dont il a été privé. Cette demande s'analyse en réalité en une demande d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos. Il résulte de l'analyse des décomptes horaires produits et du nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies, qu'est établi le dépassement du contingent annuel en 2016 et 2017, de respectivement 756 heures et 785,5 heures, qu'en revanche il ne l'est pas en 2018, ce qui ouvre droit pour le salarié à l'indemnisation du préjudice en découlant que la cour fixe, sur la base d'un taux horaire reconstitué sur la base du salaire forfaitaire, qui n'est pas contesté même à titre subsidiaire, à la somme de 45 736,30 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 45 736,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos. La cour n'est saisie d'aucune demande au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos. 4 - Sur l'indemnité pour travail dissimulé En application des articles L8221-5 2° et L8223-1 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et celui-ci ouvre droit pour le salarié à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ou privée d'effet. En l'espèce le salarié réclame la somme de 27 000 euros, correspondant à six mois de son salaire forfaitaire brut, à titre d'indemnité pour travail dissimulé en faisant valoir que l'élément intentionnel résulte du non respect par l'employeur des dispositions conventionnelles sur le suivi du temps de travail dans le cadre du forfait en jours et de sa connaissance de sa surcharge de travail ayant occasionné l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires portant sa durée mensuelle de travail jusqu'à 349 heures. La société soutient que non seulement le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires mais qu'il ne démontre pas l'intention de dissimulation. Or comme il a été relevé ci-dessus, le salarié a accompli un volume significatif et habituel d'heures de travail au delà de la durée légale, que la société était destinataires de mails matinaux et tardifs de manière suffisamment récurrente pour attirer son attention, que le salarié évoquait dans l'entretien annuel de février 2017 une prééminence de son implication sur sa charge de travail importante et sur la préservation d'un équilibre travail/vie personnelle, que ce même salarié réclamait en novembre 2017 un entretien sur sa surcharge de travail, sans réaction de l'employeur dont il est établi qu'il s'est abstenu durant la relation contractuelle de procéder à un réel contrôle de l'adéquation du forfait avec le volume de travail du salarié, ce dont il ressort que tant l'élément matériel que l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 27 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. 5 - Sur la demande d'annulation des sanctions disciplinaires et de dommages et intérêts subséquents Aux termes des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail l'annulation d'une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, s'apprécie au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L.1332-4 du code du travail dispose 'Aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'. C'est au jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié qui marque le point de départ du délai de deux mois. Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. 1° l'avertissement 17 août 2017 En l'espèce il ressort de la lettre d'avertissement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié d'avoir fait bénéficier la directrice d'exploitation Mme [MZ] d'une chambre de l'hôtel durant un an en contradiction avec les termes de son contrat de travail de salarié non logé et ce, en le dissimulant à sa hiérarchie, y compris par mensonge direct lors de l'entretien préalable à sanction du 2 août 2017. Le salarié demande l'annulation de l'avertissement en faisant valoir un moyen tiré de la prescription, un moyen de forme tiré de l'irrégularité de la procédure disciplinaire et un moyen tiré de la déloyauté dans l'exercice du pouvoir disciplinaire. La société conteste les moyens et conclut au bien-fondé et à la proportionnalité de la mesure qui est la moins élevée dans l'échelle des sanctions. Sur la prescription, le salarié fait valoir que la mise à disposition d'une chambre à Mme [MZ] durait depuis août 2016 ce que son supérieur hiérarchique avait pu constater lors de ses visites, de sorte que la société n'était plus recevable à le sanctionner en août 2017. La société soutient n'avoir eu une connaissance exacte de la situation que lors de la visite de M. [I] le 25 juillet 2017 qui constitue dès lors le point de départ du délai de prescription, ce que démontre la dissimulation admise par le salarié lui-même et ce, y compris lors de l'entretien préalable à la sanction du 2 août 2017 alors que le seul élément jusque là en sa possession était son contrat de travail de salarié non logé. Il n'est pas discutable que la date des faits fautifs qui reposent sur la mise à disposition d'une chambre de l'hôtel se situent au mois d'août 2016. La procédure disciplinaire ayant été engagée par le courrier de convocation à l'entretien préalable le 31 juillet 2017, il apparaît que le déclenchement des poursuites disciplinaires a eu lieu plus de deux mois après les faits fautifs. Or la société justifie par la production combinée : - du mail du salarié du 2 août 2017 à M. [I] dont il ressort qu'en raison de la réticence de ce dernier à l'égard du recrutement de Mme [MZ], à sa question en novembre 2016 sur le nombre de salariés logés, il lui avait affirmé qu'une seule chambre était bloquée pour les cuisiniers ce qui était 'une façon de contourner la question'car il se doutait que s'il l'avait informé de la chambre mise à disposition de Mme [MZ] il 'aurait exigé que ça s'arrête' ce qui aurait pu entraîner son départ ce qu'il ne voulait pas celle-ci étant une personne ressource pour le fonctionnement de l'établissement et sa 'seule alliée' et qu'en raison de la construction lente d'une relation de confiance entre eux, il a 'fauté en tronquant la vérité' lors de l'entretien du 31 juillet 2017 ; - de l'attestation de M. [I] qui ne cache pas ses réserves sur l'embauche de Mme [MZ] finalement concrétisée par la demande directe du salarié auprès du PDG et affirme que celui-ci l'a assuré le 20 juillet 2016 de la conclusion d'un contrat non logé, lui a affirmé en novembre 2016 qu'une seule chambre était réservée pour les cuisiniers de sorte qu'il n'avait aucune raison de procéder à des vérifications matérielles et qu'il l'a découvert lors de sa visite à l'hôtel le 25 juillet 2017 en l'absence du salarié, la réception lui ayant proposé de la contacter dans sa chambre alors qu'il demandait à la voir, de laquelle elle était effectivement descendue; qu'elle n'a eu connaissance des faits reprochés que le 25 juillet 2017, soit dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Dans ces conditions le moyen tiré de la prescription est rejeté. Sur l'irrégularité de la procédure, le salarié invoque le délai insuffisant séparant la convocation à l'entretien préalable le 31 juillet 2017 et la tenue de celui-ci le 2 août 2017 à [Localité 4], ne l'ayant pas mis en mesure de préparer sa défense et de se faire assister, la circonstance qu'un tel entretien ne soit pas obligatoire en vue du prononcé d'un avertissement étant indifférente dès lors que la société a décidé de recourir à cet entretien, elle devait en respecter les règles. La société conteste le moyen en faisant valoir qu'elle n'était pas tenue ni légalement ni par le règlement intérieur de procéder à un entretien préalable pour le prononcé d'un avertissement et qu'il ne justifie pas d'un grief qui doit être nécessairement rapporté en cas d'inobservation d'une procédure disciplinaire. Il n'est pas discuté d'une part que lorsque la sanction envisagée est un avertissement l'organisation d'un entretien préalable n'est pas obligatoire, d'autre part que le salarié a reçu le 31 juillet 2017 une convocation à entretien préalable fixé à [Localité 5] le mercredi 2 août 2017. Or dès lors que la sanction prononcée ne requérait aucun formalisme obligatoire, le salarié ne peut se prévaloir d'un manquement entachant la validité de cette mesure. Dans ces conditions le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure disciplinaire est rejeté. Sur la matérialité des faits reprochés, la cour relève qu'ils sont établis par : - le compte rendu de visite d'hôtel du 20 juillet 2016 établi par M. [I] qui précise à propos du recrutement envisagé de Mme [MZ] que le contrat sera non logé; - les pièces de la procédure ci-dessus évoquées, non contredits par l'attestation de Mme [MZ] qui évoque un accord informel avec le seul salarié et comme n'étant pas contesté par le salarié lui-même. Celui-ci affirme néanmoins le caractère déloyal de la sanction en ce qu'elle caractérise la défiance et le rejet constamment manifestés par son supérieur hiérarchique à son égard et à l'égard de Mme [MZ]. Toutefois la cour dit que la société était fondée à prononcer un simple avertissement pour sanctionner des faits caractérisant une faute en ce que sa décision d'accorder la mise à disposition d'un logement contrevenait aux stipulations du contrat de travail de sa bénéficiaire et une déloyauté dans l'exécution de son contrat de travail dès lors qu'il l'a caché à son supérieur hiérarchique dont il savait, comme cela résulte de son propre mail du 2 août 2017, qu'il y mettrait un terme s'il en était informé. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit l'avertissement justifié et rejeté la demande d'annulation. 2° la mise à pied du 28 novembre 2017 En l'espèce le salarié demande l'annulation de mise à pied prononcée par lettre du 28 novembre 2017, ci-dessus retranscrite et dont il ressort que la société reproche au salarié : - des erreurs répétées portant sur la gestion des contrats de travail à durée déterminée de trois salariés (M. [CM], Mme [WL], M. [X]), sur les contrats à durée indéterminées de deux salariées (Mme [VU], Mme [P]), sur les contrats de travail; d'extra de cinq salariés (Mme [AN], M. [KY], M. [J], M. [NT], M. [GS]) révélées par l'audit du RH du 19 octobre 2017; - le fait d'accorder à Mme [MZ] un planning particulier et de lui avoir accordé à deux reprises de quitter l'hôtel le vendredi à 9h30 pour un retour le lundi à 13h30 ce qui renvoie un message catastrophique aux équipes; - la validation d'un devis Surtelec en violation de la procédure interne de validation d'un CAPEX et d'une consigne expresse, ce qui correspondait en outre à une dépense inutile; - la tardiveté de sa réaction à la demande de son supérieur hiérarchique du 4 octobre 2017, renouvelée le 6 octobre puis le 7 novembre 2017 consistant à répondre aux commentaires négatifs de clients sur les sites 'booking' et 'facebook'. Il fait valoir que cette sanction est injustifiée, en ce qu'elle résulte d'un revue RH orchestrée pour justifier le prononcé d'une sanction et repose sur des faits infondés ou qui ne lui sont pas imputables dans un contexte de sous-effectif, de surcharge de travail et de mauvais fonctionnement du logiciel Pleiades. Par ailleurs il soutient que la mise à pied est irrégulière dès lors que la question relative au plannings de Mme [MZ] n'a pas été évoquée lors de l'entretien préalable. La société soutient que chacun des faits étant établi, la sanction était fondée. A l'appui la société, qui pour sa part produit un exemplaire incomplet de la lettre de mise à pied, produit : - un contrat de travail à durée déterminée au motif de remplacement d'une salariée en congé individuel de formation, du 5 septembre 2017 au 6 juillet 2018 au nom de M. [CM] ne portant ni signature ni mention 'lu et approuvé'; - le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour saison de Mme [WL] du 29 juin au 31 août 2017 daté et signé par la salariée le 8 juillet 2017 ; - le contrat de travail à durée déterminée saisonnier à temps partiel de 104 heures par mois du 5 juin au 30 septembre 2016 de M [X] daté et signé par le salarié le 11 juin 2017 ainsi qu'un second contrat à durée déterminée saisonnier du 1er au 31 août 2017 à temps complet pour saison daté et signé par le salarié le 2 août 2017; - un mail du 21 septembre 2017 de M. [I] au salarié lui indiquant 'A compter de ce jour et ce jusqu'à nouvel ordre, je vous demande de ne plus engager des dépenses en CAPEX exploitation...on fera du cas par cas'; - un devis de la société Surtelec du 30 octobre 2017 d'un montant de 1800 euros pour des travaux de vidéo-surveillance, à savoir l'installation d'un système d'enregistrement et de traitement des images. Par ailleurs la société se prévaut des pièces adverses suivantes : - n° 40 : échanges de mails dont il ressort que le 4 octobre 2017 M. [I] demandait au salarié de lui faire un retour et de lui adresser les réponses apportées aux commentaires négatifs de clients sur booking, avec relance le 6 octobre 2017, réponse du salarié le 9 octobre en joignant les mails explicatifs de salariés auxquels il s'est adressé, que le 7 novembre 2017 M. [I] évoquait un retour partiel et demandait si le salarié avait mis en ligne un commentaire, que s'ensuivait une série de mails dans lesquels le salarié confirmait avoir fait les commentaires, le supérieur en demandait une copie écran, le salarié l'interrogeait sur les raisons de sa demande, le supérieur indiquait aimait avoir une réponse complète lorsqu'il demande quelque chose, réitérait sa demande et concluait 'fin de la discussion', ce à quoi le salarié renvoyait ne pas comprendre le ton 'qui me semble à la limite de l'agressivité' et estimant ne pas avoir à se justifier 'car quand je donne une réponse expliquant que la tâche demandée a été effectuée, c'est que cela a été fait' en ajoutant 'Ayant le sentiment que vous ne me faites plus confiance vous trouverez ci-joint les copies d'écran des réponses envoyées ce jour comme preuve de ma bonne foi et de mon professionnalisme'. A l'analyse des pièces du dossier la cour constate d'abord qu'aucun élément n'est produit de nature à établir la matérialité du grief contesté par le salarié concernant le planning de Mme [MZ] ou des facilités qui lui seraient accordées et que la seule production d'un devis, qui n'atteste pas d'un engagement de la dépense, n'établit pas que le salarié ait contrevenu, comme il le soutient, à la consigne de ne plus engager de dépenses CAPEX, dont au demeurant il n'est ni explicité ni justifié de la portée. S'agissant de la tardiveté de la réponse du salarié à la demande de M. [I] consistant à répondre aux commentaires négatifs postés sur les sites, il résulte bien des pièces du dossier que le salarié y a procédé un mois après.Toutefois il n'en résulte pas que le salarié ait ignoré la demande de son supérieur hiérarchique dès lors qu'il lui a d'abord apporté des explications comme demandé dès le 9 octobre 2017. Il n'en résulte pas non plus que le salarié ait enfreint une consigne résultant soit d'une procédure interne soit de la requête de M. [I] qui n'était initialement assortie d'aucun délai et le salarié y a procédé le 8 novembre, le lendemain de la réitération pressante de sa demande. Il s'ensuit que n'est pas démontré le caractère fautif du délai de réponse du salarié. S'agissant des anomalies relevées dans les contrats de travail, seuls quatre contrats à durée déterminée concernant trois salariés sont produits. La cour relève que rien ne permet de vérifier que la copie du contrat de M. [CM], non signé des parties, constitue l'exemplaire définitif. Pour les autres il en ressort bien qu'ils comportent les irrégularités énoncées. En revanche aucun élément n'est fourni quant aux sept autres contrats visés. En définitive est établie la matérialité d'irrégularités portant sur trois contrats de travail concernant les salariés M. [X] et Mme [WL], imputables au salarié dès lors qu'aux termes de sa fiche de poste et de sa délégation de pouvoir, il avait la responsabilité du recrutement en veillant au respect de la réglementation du droit du travail. Le salarié fait valoir des éléments justificatifs tenant d'une part au contexte de surcharge de travail, d'autre part aux dysfonctionnements récurrents du logiciel de gestion RH Pleiades. Toutefois les échanges de mails fournis notamment auprès de la plate-forme SOS Pleiades n'établissent pas de lien direct avec les dits contrats. En revanche compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus sur les heures supplémentaires, il est indéniable que les manquements établis s'insèrent dans un rythme de travail important. Dans ces conditions la cour dit que la mise à pied du 28 novembre 2017 constitue une sanction disproportionnée au regard du seul grief dont la matérialité est partiellement établie et ce, dans les conditions d'exercice professionnel du salarié, même en tenant compte d'un avertissement précédemment prononcé mais pour des faits de nature différente à ceux fondant la mise à pied. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour annule la mise à pied disciplinaire du 28 novembre 2017. 3° les dommages et intérêts La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Il découle de ce qui précède que le manquement est établi en ce que l'employeur a fait un usage abusif de son pouvoir disciplinaire en prononçant une mise à pied le 28 novembre 2017. Sur le préjudice le salarié invoque le préjudice moral et financier résultant du non paiement du salaire durant cette mise à pied. Il produit son bulletin de paie du mois de décembre 2017 faisant figurer une retenue pour absence non payée d'un montant de 428,57 euros ainsi que des éléments médicaux contemporains à la sanction (demande de visite auprès du médecin du travail, suivi psychologique). Ainsi au vu des explications et des pièces fournies, la cour dit qu'il y a lieu d'allouer au salarié la somme de 1 000 euros pour le préjudice occasionné par l'usage abusif du pouvoir disciplinaire de l'employeur. En conséquence et infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts au titre de la notification d'une mise à pied disciplinaire injustifiée. 6 - Sur le harcèlement moral En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps. En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant d'un harcèlement moral. A l'examen de développements figurant dans ses écritures, le salarié invoque au soutien de sa prétention des faits qu'il impute à son supérieur hiérarchique M. [I], directeur de zone, de concert à compter du 18 septembre 2018 avec M. [G] nouveau directeur de restauration, qui se présentent comme suit : - une surcharge de travail avec des effectifs insuffisants l'obligeant à effectuer de nombreuses heures de travail et ce malgré ses nombreuses alertes; - l'avoir laissé gérer seul, sans soutien ni solution de la direction, l'hostilité des salariés résistants aux changements dans l'organisation interne et ce en dépit de ses alertes ; - l'annonce dès son arrivée par son supérieur hiérarchique qu'il 'ne l'aurait pas choisi pour ce poste' ayant pour effet d'instaurer des relations de défiance et de tensions entre eux; - avoir exigé la validation préalable des recrutements en contravention avec ses fonctions contractuelles et sa délégation de pouvoirs; - lui avoir imposé de placardiser Mme [MZ] en la privant de ses fonctions managériales, laquelle en a subi un burn-out suivi de son licenciement pour inaptitude; - s'être immiscé dans la gestion quotidienne de l'hôtel en lui ayant imposé pour le surveiller le recrutement de M. [G] à compter du 18 septembre 2017; - un mode de communication verbal et écrit agressif et humiliant; - la notification à quatre mois d'intervalle de deux sanctions disciplinaires irrégulières et injustifiées; - l'avoir écarté de l'audit RH des 18 et 19 octobre 2017 en ne l'interrogeant pas loyalement sur les éventuels manquements constatés dans le seul but de le sanctionner. Il ajoute que bien qu'il ait alerté à de multiples reprises sa hiérarchie des agissements de harcèlement dont il faisait l'objet, celle-ci a fait preuve d'inertie en n'apportant aucune réponse et en ne diligentant pas d'enquête interne. Le salarié conclut que ces faits ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail et son état de santé et produit : - une demande de consultation en urgence à la médecine du travail en invoquant un processus d'usure psychologique semblant mis en place pour le faire démissionner ou craquer, l'attestation individuelle de suivi de l'état de santé établi par le médecin du travail le 23 novembre 2017 et l'extrait de son dossier médical dont il ressort à cette date que le médecin du travail a mentionné l'existence d'un syndrome 'prédépressif réactionnel suite contexte professionnel, 1° ne sent pas soutenu par son N+1 , 2° a souhaité à son arrivée (2016) remettre en ordre ..-> s'est heurté aux salariés -> absentéisme + , 3° surinvestissement en nombre d'heures , sans reconnaissance de son N+1" et a conclu 'A suivre'; - un arrêt de travail du 27 octobre 2017 au 10 novembre 2017 et une prescription médicale du même jour pour un anxiolytique; - quatre factures établies par un psychologue pour des consultations entre le 24 octobre et le 28 novembre 2017; - un arrêt de travail du 20 mars 2018 au 4 avril 2018 mentionnant 'syndrome anxieux-conflit professionnel', renouvelé jusqu'au 25 avril 2018. A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève sur les faits reposant sur une surcharge de travail imposée avec des moyens en effectifs insuffisants, qu'est établie la matérialité: - d'une surcharge travail par l'importance des horaires de travail accomplis quotidiennement et ce, sans contrôle par l'employeur, comme il a été dit ci-dessus au titre de la convention de forfait et des heures supplémentaires ; - d'une situation de tensions sur les effectifs en raison d'un absentéisme récurrent, de périodes de fonctionnement en sous-effectifs, d'un turn-over et de postes ponctuellement non pourvus, telle que résultant: * des échanges de mails du 15 juillet 2016 sur le 'début de crise', le 'ras le bol exprimé de la situation plus que tendu en effectif' avec le dépassement d'une centaine d'heures supplémentaires du personnel, de jours de repos non pris, non discuté par le supérieur hiérarchique qui lui renvoyait qu'il relevait dès lors de ses fonctions de mettre en place une organisation en conséquence; * des tableaux récapitulatifs mensuels 2017 des jours d'arrêt maladie représentant 1692 jours sur l'année, rejoignant les termes de son mail du 28 avril 2017 dressant le constat du nombre d'arrêts maladie, de démissions, de négociations aux fins de rupture conventionnelles et concluant par 'Difficultés pour les équipes restant à garder motivation avec la surcharge de travail et l'état d'esprits de ces personnes qui cherchent la rupture conventionnel', également relayé dans les comptes rendus de visite mensuels du supérieur hiérarchique (28 juin 2017, 23 août 2017); * des échanges de mails avec la direction à la suite de sa prise de poste sur le recrutement attendu d'un directeur d'exploitation pour le seconder (pièces 74 à 77) ou sur le nécessaire recrutement d'un chef de cuisine (pièce 19); - du renvoi à la responsabilité du salarié de pourvoir à l'organisation pour le fonctionnement de l'hôtel en dépit des difficultés par les mails de M. [I] du 15 juillet 2016, le compte rendu de visite de celui-ci du 23 août 2017. S'agissant des faits reposant sur l'absence de soutien, d'accompagnement et de solution en dépit de ses alertes face à l'hostilité des salariés résistants aux changements dans l'organisation interne, la cour relève que le salarié ne donne aucune indication précise sur les faits invoqués et que celui-ci ne vise aucune pièce dans ses écritures . Le seul échange de mails du 9 mars 2017 produit (pièce 19) évoquant des tensions sur le service de la cuisine par des équipes réfractaires au nouvelles orientations nécessitant le recrutement rapide d'un chef de cuisine, sous peine d'aller 'droit à la catastrophe' donne lieu à l'aval de M. [I] pour le recrutement d'un chef de cuisine, même si sur les modalités il se prononce en faveur d'un contrat saisonnier et non d'un contrat à durée indéterminée comme proposé par le salarié. La cour dit que les faits invoqués ne sont ni précis ni établis dans leur matérialité. S'agissant du fait reposant sur l'annonce faite par son supérieur hiérarchique dès son arrivée qu'il 'ne l'aurait pas choisi pour ce poste' ayant pour effet d'instaurer des relations de défiance et de tension entre eux, le salarié ne produit aucun élément au soutien de la matérialité de l'allégation, sa seule affirmation dans ses propres mails des 21, 29 novembre, 26 décembre 2017 (pièces 48, 49, 52) de propos ainsi prêtés à M. [I] n'étant pas de nature à l'établir. La cour dit que la matérialité du fait invoqué n'est pas établie. S'agissant des faits reposant sur l'exigence d'une validation préalable des recrutements qu'il projette en contravention avec ses fonctions contractuelles et sa délégation de pouvoirs, le salarié n'apporte pas de précision sur les dits recrutements ni ne produit d'élément visant le manque d'autonomie invoqué . La cour dit que les faits invoqués ne sont ni précis ni établis dans leur matérialité. S'agissant des faits reposant sur l'obligation qui lui a été imposée de placardiser Mme [MZ] en la privant de ses fonctions managériales, laquelle en a subi un burn-out suivi de son licenciement pour inaptitude, le salarié ne produit aucun élément visant les faits invoqués. La cour dit que la matérialité des faits invoqués n'est pas établie. Sur le fait reposant sur l'immixtion de son supérieur hiérarchique dans la gestion quotidienne de l'hôtel par le recrutement unilatéralement décidé par M. [I] de M. [G] en qualité de responsable d'exploitation pour le surveiller, le salarié établit : - d'une part la matérialité de la décision unilatérale de son supérieur hiérarchique de confier à M. [G] le poste de responsable d'exploitation, par la production du compte rendu de la visite de l'hôtel du mois d'août 2017 établi par M. [I] informant le salarié des dispositions ainsi prises alors qu'il résulte de sa fiche de poste comme sa délégation de pouvoir lui attribuaient le pouvoir de recruter le personnel . - d'autre part, par les mails qu'il produit que M. [G] communiquait directement à M. [I] des informations sur la gestion du salarié ainsi que certains de leurs propres échanges mails (pièces 26, 28, 32, 33, 34,36,37) et qu'il a préalablement à l'audit suggéré à la direction la vérification de certains points précis susceptibles de révéler des dysfonctionnements (pièces 33, 99). La cour dit que le fait est établi. Sur le fait reposant sur un mode de communication verbal et écrit agressif et humiliant, le salarié produit les éléments suivants : - un mail de M. [G] du 16 octobre 2017 énonçant: '[U] n'a pas signé le contrat envoyé par mail le 11.10.17 le jour même alors que j'étais en repos puisque personne n'est capable d'éditer un contrat en l'absence de [KE] sur l'unité' Et surtout, malgré mon avertissement par mail, sa DUE n'a pas été faite! Nous l'avons déclarée à l'URSAAF avec72h de retard par conséquent, c' est tout simplement inadmissible. ... Pourquoi suis-je obligé de prendre mes repos en c'ur de semaine pour laisser les vacances d'[E] intactes sur cette quinzaine alors que nous avons le lancement de la nouvelle carte à faire cette semaine et plus grave encore, je n'assiste à aucune réunion avec les chefs de service depuis mon arrivée' Jusque-là j'ai été conciliant mais j'attendais tout de même de votre part un quelconque changement. Par conséquent et pour me rendre la pareille concernant mon investissement depuis mon arrivée, je compte sur vous pour vous organiser afin de me laisser au moins deux week-ends complets au mois de novembre. Pourquoi lors de mon absence, vous intervenez de manière intrusive auprès de l'équipe de restauration, leur demandant de ne plus respecter les consignes de facturation qui sont les leurs' ...... Pourquoi [RN] n'est pas prévenu qu'il commence à 5H du matin ce jour le 16.10.17' Aujourd'hui je n'ai pas l'impression d'être soutenu dans ma démarche de transparence comptable d'amélioration de la qualité de nos indicateurs de gestion et d'amélioration du cadre juridique et social. Je sais pouvoir compter sur votre bienveillance à mon égard afin que ces situations ne se reproduisent plus et que je puisse me reposer sur vous lors de mon absence pour assurer la continuité de la qualité de service et de travail qui doit être la nôtre au quotidien' ; - un mail de M. [I] du 8 novembre 2017, concernant la demande de réponse aux commentaires négatifs de clients ci-dessus évoquée, par lequel au questionnement du salarié l'interrogeant sur les raisons de sa demande de communication de la copie des réponses apportées 'Je demande quelque chose, j'aime avoir une réponse complète à ma demande. Donc merci de m'envoyer les réponses à ces commentaires, fin de la discussion'. La cour dit que si le salarié ne fournit aucun élément concret sur la communication verbale alléguée, il établit que son subordonné et son supérieur hiérarchique lui ont adressé des messages lui demandant des comptes dans une forme comminatoire, agressive, de nature à l'humilier. Sur le fait reposant sur la notification à quatre mois d'intervalle de deux sanctions disciplinaires irrégulières et injustifiées, il résulte des développements ci-dessus qu'est établie la matérialité du prononcé d'une sanction injustifiée le 28 novembre 2017. Quant au fait de l'avoir écarté de l'audit RH des 18 et 19 octobre 2017 en ne l'interrogeant pas loyalement sur les éventuels manquements, dans le seul but de le sanctionner, le salarié justifie: - qu'il était absent l'un des deux jours pour cause de formation comme n'étant pas contesté et étayé par le mail du 29 septembre 2017 de la formatrice demandant la présence de 'soit [F], soit [N], soit [E]' lors de chaque session de formation à l'hôtel les 18 et 19 octobre 2017; - qu'à sa demande par mail du 8 novembre 2017 de communication du compte rendu de l'audit, l'employeur lui a répondu par mail du même jour 'nous échangerons sur le résultat de la revue RH lors de notre entretien qui se déroulera le 14 novembre 2017. Par la suite je vous transmettrai le compte rendu', le dit entretient étant l'entretien préalable à la sanction de mise à pied . S'il en résulte que le salarié n'a pu s'exprimer sur le résultat de l'audit que dans le cadre de la procédure disciplinaire dont il était le support, ces pièces n'établissent pas la matérialité du fait invoqué, à savoir une mise à l'écart de l'audit pour le sanctionner. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le salarié établit ainsi la matérialité de quatre faits précis et concordants, reposant sur : - une surcharge de travail imposée dans un contexte de tensions sur les effectifs; - l'immiscion de son supérieur hiérarchique dans la gestion quotidienne de l'hôtel par le recrutement imposé en septembre 2017 de M. [G] en qualité de directeur d'exploitation, lequel l'informait directement de sa gestion ; - deux messages de son supérieur hiérarchique et son subordonné comminatoires, agressifs, de nature à l'humilier; - une sanction injustifiée le 28 novembre 2017. Ces faits, pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils aurait eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. Sur la surcharge de travail, la société se borne à contester le fait en : - remettant en cause la valeur probante et la portée des attestations produites par le salarié à l'appui de la demande de rappel d'heures supplémentaires; - commentant l'entretien annuel du 22 février 2017; - versant les attestations de Mme [AO], Mme [DX] rapportant que le salarié s'absentait en journée sans motif connu et de M. [VA], qui évoque, comme il a déjà été dit, une relation entre le salarié et Mme [MZ] pour relativiser ses horaires matinaux; - faisant valoir que le salarié ne s'est plaint de cette surcharge qu'à la suite de sa convocation à entretien préalable à sanction disciplinaire de novembre 2017; - soulignant qu'elle l'a pourvu dès août 2016 d'une directrice adjointe en la personne de Mme [MZ] et d'un responsable d'exploitation en la personne de M. [G] à compter du 18 septembre 2017; - produisant l'attestation de M. [VA] et les mails de M. [SH], Mme [MH] mettant en cause le salarié pour sa gestion du personnel qu'ils estiment relever du harcèlement moral; - justifiant de propositions de postes qui lui ont été faites en janvier 2018. Toutefois aucun de ces élément n'est de nature à constituer un élément objectif démontrant que le fait précis invoqué et établi est étranger à tout harcèlement. Sur l'immiscion du supérieur hiérarchique via le recrutement imposé de M. [G], la société se contente de le démentir. Sur les messages reçus de son supérieur hiérarchique et de son subordonné, la société se limite à livrer une autre appréciation de leur signification et à affirmer que ces faits isolés relèvent du fonctionnement normal dans une hiérarchie d'entreprise, sans démontrer par des éléments objectifs que ces faits établis sont étrangers à tout harcèlement moral. Elle se réfère certes à trois autres écrits de M. [I] issus des pièces du salarié, adressant ponctuellement des félicitations à ce dernier et produit une attestation de Mme [AO] rapportant la patience de M. [I] à l'égard du salarié lors d'une réunion de travail à une date indéterminée, mais ces éléments ne constituent pas des éléments contraires justificatifs des faits précis invoqués. Sur le prononcé d'une sanction injustifiée la société, qui se borne à affirmer qu'elle a fait un exercice normal de son pouvoir disciplinaire en décidant de sanctions justifiées, ne produit aucun élément de nature à justifier que sa décision de mise à pied du 28 novembre 2017 est étrangère à tout harcèlement. Il s'ensuit que faute pour la société de justifier par des éléments objectifs que tous les faits précis invoqués sont étrangers à un harcèlement moral, il y a lieu de dire que le harcèlement moral est constitué. Dès lors le salarié est fondé en sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et la cour fixe, au vu des pièces et explications fournies sur le préjudice effectivement subi par le salarié caractérisé par les répercutions sur son état de santé et les conditions de son exercice professionnel, le montant des dommages et intérêts à la somme de 3000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral. 7 - Sur le licenciement nul En application de l'article L.1252-2 du code du travail dans sa rédaction applicable, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L1252-3 dans sa rédaction applicable dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1252-1 et L.1252-3, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Il s'ensuit que le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral est nul si ce licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement ou leur dénonciation. Au soutien de sa demande principale en licenciement nul le salarié fait valoir que la véritable cause du licenciement est sa dénonciation des faits de harcèlement moral subis tant auprès de son employeur, que du CHSCT ou de l'inspection du travail et son refus des propositions de mutation qui lui ont été faites en janvier 2018. La société s'oppose à la demande en faisant valoir d'une part que le salarié n'a pas fait l'objet de harcèlement moral, d'autre part qu'il n'a pas alerté sa hiérarchie et n'a invoqué, précisément et conformément à sa définition légale, un harcèlement moral qu'au moment de la saisine du conseil de Prud'hommes de sorte qu'il n'est pas fondé à demander la nullité du licenciement au motif qu'il aurait subi un tel harcèlement. La cour relève d'abord que la nullité invoquée est fondée, non sur un harcèlement subi mais sur la dénonciation de celui-ci. Or si comme il a été précédemment dit, les faits de harcèlement moral sont établis et il résulte des pièces du dossier que le salarié a effectivement dénoncé des faits de harcèlement moral par mail du 26 décembre 2017 à la direction, par courrier du 7 décembre 2017 au CHSCT et auprès de l'inspection du travail comme cela résulte du courrier de celle-ci du 20 avril 2018 retraçant leurs contacts depuis le 23 octobre 2017, le salarié ne produit aucun élément de nature à démontrer que ses dénonciations sont à l'origine directe du licenciement pour faute grave notifié le 5 avril 2018 et se limite à référer à ses propres affirmations en ce sens dans sa lettre de contestation du licenciement du 30 avril 2018. La chronologie qu'il invoque, porte sur la rupture intervenue deux mois après son refus des deux offres de mutation sur d'autres établissements qui lui ont été faites le 5 janvier 2018 dans le cadre de ses alertes assorties de demandes de rendez-vous auprès de la direction et ne procède donc pas d'une imputation de lien direct avec ses dénonciations. Dans ces conditions la demande en licenciement nul n'est pas fondée. En conséquence la cour confirme le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en licenciement nul et la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul. 8 - Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables. L'article L.1332-4 du code du travail dispose 'Aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'. C'est au jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié qui marque le point de départ du délai de deux mois. Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l'entretien préalable. En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus, que la société reproche au salarié un manquement à ses obligations contractuelles et au devoir de loyauté en ce qu'il a saisi sur le logiciel Talent Soft de faux comptes rendus d'entretiens professionnels datés entre le 22 mai et le 31 mai 2016 concernant 23 salariés alors que ceux-ci n'avaient pas été réalisés, et ce en les renseignant et signant électroniquement à leur place et en les validant le 31 mai 2016. Le salarié invoque au soutien de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse un moyen tiré de la prescription des faits en ce que la société ne démontre pas qu'elle n'a eu connaissance qu'en mars 2018 alors que les comptes rendus étaient accessibles sur la plate-forme Talentsoft, qu'il relevait de sa responsabilité de vérifier la tenue de ces entretiens, que les comptes rendus sont extraits pour compléter le plan de formation et qu'entre-temps elle a procédé à deux audits ressources humaines. Sur le moyen tiré de la prescription, la société fait valoir que le délai de deux mois ne court qu'à compter du jour où l'employeur a pu avoir connaissance exacte de la réalité, de la nature et l'ampleur des manquements reprochés et qu'en l'occurrence elle n'a été informée des faits que lors de la réunion de présentation du 6 mars 2018 par l'interpellation d'une salariée ayant découvert en se connectant sur le logiciel, l'existence d'un entretien professionnel validé et signé pour son compte en 2016 alors qu'elle n'avait pas bénéficié d'un tel entretien. Il n'est pas discutable que la date des faits fautifs, qui reposent sur l'établissement de faux entretiens d'évaluation professionnels, se situe au mois de mai 2016. En retenant que la procédure disciplinaire a été engagée le 19 mars 2018, soit la date du courrier de convocation à l'entretien préalable, il apparaît que le déclenchement des poursuites disciplinaires a eu lieu plus de deux mois après les faits fautifs. Or la société se limite à produire les attestations de douze des vingt-trois salariés concernés. A l'analyse de ces pièces, la cour relève d'abord que seule l'attestation de M. [D] est régulière en la forme, les onze autres étant dépourvues de tout justificatif d'identité. La cour relève ensuite que ces attestations n'ont pour effet que de rapporter les circonstances dans lesquelles ces salariés ont eu connaissance de l'existence d'un entretien professionnel fictif en 2016, date et circonstances au demeurant diverses et imprécises, certains indiquant avoir fait eux-même la découverte à l'occasion de la préparation de leur entretien annuel de performance en février 2018 (Mme. [M], Mme [VS], ) ou sans mention de date (M.[SH], M. [L], M. [D]), sans que ceux-ci n'explicitent cette découverte en 2018 et non lors de l'entretien annuel de l'exercice précédent, d'autres avoir été informés par M. [D] délégué du personnel sans mention de date (Mme [C]), en précisant que c'était après la réunion d'équipe de mars 2018 (M. [LP]) ou par des collègues (Mme [SF]) et ce après la réunion du mois de mars (Mme [PW]) ou sans autre aucune précision (Mme [TO], Mme [K]), ou en avoir fait le constat en mars 2018 (Mme [EO]). En tout cas, aucune ne confirme les termes de la lettre de licenciement énonçant la découverte des faits par l'interpellation de deux salariés lors de la réunion du 6 mars 2018, y compris celles des deux salariés nommément désignés comme étant à l'origine de la révélation lors de cette réunion, Mme [R] et M. [D], qui se limitent à indiquer pour la première 'J'ai appris par mes collègues que l'on devait passé notre entretien professionnel depuis 2016. Et on s'est aperçu que c'était fait et signé en 2016 sans notre présence', et pour le second 'Je me suis aperçu en me connectant à mon compte Talent soft qu'une validation d'entretien professionnel datée du 31 mai 2016 avait été effectuée. J'atteste sur l'honneur par la présente n'avoir jamais passé d'entretien professionnel à cette période et n'avoir signé aucun document allant dans ce sens'. La société ne produit pas de compte rendu de la réunion du 6 mars 2018, ni aucun élément venant ensuite transmettre l'information à la hiérarchie ou corroborant les recherches invoquées, ni d'attestation de Mme [XD], directrice des ressources humaines, désignée comme celle ayant été interpellée par Mme [R] et M. [I], cité comme présent à cette réunion, est taisant sur ce point dans sa propre attestation. L'employeur ne rapporte donc pas la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. La prescription des faits est donc acquise. En conséquence de ce seul chef et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens, la cour dit, en infirmant le jugement déféré, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. 9 - Sur le rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire Il résulte des dispositions de l'article L.1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire. En l'espèce il résulte de ce qui précède que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il résulte de ses bulletins de paie de mars et avril 2018 que l'employeur a retenu une somme de 2590, 91 euros au titre de la mise à pied conservatoire. Dès lors le salarié est fondé en sa demande de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire pour la somme de 2590,91 euros et celle de 259,09 euros pour les congés payés afférents . En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 2590,91 euros à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire et celle de 259,09 euros pour les congés payés afférents . 10 - Sur les conséquences financières de la rupture 1° l'indemnité compensatrice de préavis Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à trois mois de salaire tel que prévu par les dispositions conventionnelles sur la durée du préavis des cadres et qui est calculée sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération. Eu égard au montant brut de sa rémunération mensuelle à laquelle il convient de réintégrer les heures supplémentaires, s'établissant dès lors à 7926,09 euros, la cour fixe le montant de l'indemnité compensatrice à la somme de 23 778,27 euros et celle de 2377,82 euros pour les congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 23 778,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 2377,82 euros pour les congés payés afférents. 2° l'indemnité légale de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R.1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l' indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. Selon l'article R.1234-4 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. Si, selon l'article L 1226-7 du code du travail, la durée des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou à une maladie professionnelle, est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise, il en est autrement des périodes de suspension pour maladie de droit commun, sauf disposition conventionnelle particulière. Le droit à l'indemnité de licenciement naît au jour de la notification du licenciement, ce dont il résulte que l'indemnité compensatrice de préavis n'entre pas dans le calcul de l'indemnité de licenciement, quelle que soit la formule de calcul prise en considération. En l'espèce, en tenant compte des règles précitées, le salarié dont le contrat de travail a débuté le 8 avril 2002 pour expirer au terme du préavis le 5 juillet 2018, qui était comme il résulte des débats en arrêt maladie du 27 octobre au 10 novembre 2017 ainsi que du 20 mars au 4 avril 2018, et dont la rémunération mensuelle brute selon la formule la plus favorable qui est la moyenne des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail, soit d'avril 2017 à mars 2018, après réintégration de la retenue pour mise à pied conservatoire et des heures supplémentaire (7 991,65 euros), a droit à une indemnité légale de licenciement qui s'établit à la somme de 36 391,60 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 36 391,60 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. 3° les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié qui était employé dans une entreprise occupant habituellement plus de onze salariés et qui disposait d'une ancienneté de plus de deux ans, a droit à une indemnité mise à la charge de la société comprise entre 3 et 13.5 mois de salaire en application de l'article L.1235-3 du code du travail. Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute du salarié tenant compte des heures supplémentaires (7 991,65), de sa capacité à retrouver un emploi qu'il a démontrée dans le mois suivant son licenciement avec une rémunération similaire dans le cadre d'un forfait en jours, des explications et pièces fournies sur son préjudice ayant notamment impliqué un déménagement, il apparaît que le préjudice résultant pour le salarié de la rupture du contrat de travail doit être fixé à la somme de 30 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 30 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 11 - Sur le rappel de bonus au titre de l'année 2017 En l'espèce le salarié réclame la somme de 3750 euros à titre de rappel de bonus au titre de l'année 2017 qu'il aurait dû percevoir en mars 2018. Sa demande repose sur la contestation de l'évaluation faite par l'employeur de l'atteinte des objectifs qui lui avaient été fixés. La société s'y oppose en faisant valoir que le système de rémunération variable prévoit que pour percevoir le bonus les salariés doivent être présents dans l'entreprise au 30 juin, que tel n'était pas le cas du salarié qui est sorti des effectifs le 5 avril 2018. Il ressort du document 'Système de rémunération variable 2015" du directeur d'hôtel dont la société se prévaut, que le bonus est calculé en pourcentage du salaire annuel perçu sur la base de plusieurs objectifs de performance (économiques et managériales) et qu'il est soumis notamment à la condition suivante 'Pour percevoir le bonus, il faut avoir 6 mois d'ancienneté et être présent le 30/06/2015. En cas de départ avant le 30/06/2015, le bonus n'est pas dû. En cas de départ après le 30/05/2014, il sera calculé un bonus au prorata du temps de présence. En cas de licenciement pourfaute, le bonus n'est pas dû'. Il s'ensuit que la condition de présence au 30 juin porte sur le bonus au titre de l'année en cours, versée en mars de l'année N+1, de sorte que le moyen invoqué par la société est inopérant sur la réclamation du salarié au titre de l'exercice 2017 dont il n'est pas discuté qu'il était présent au 30 juin. Ainsi et dès lors que les éléments d'appréciation du droit au bonus et de son calcul dépendent d'informations qui ne sont pas fournies par la société, le salarié est fondé en sa réclamation pour un montant de 3750 euros, outre 375 euros de congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 3 750 euros au titre du rappel de bonus 2017 et celle de 375 euros de congés payés afférents. 12 - Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et manquement à l'obligation de sécurité Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En application des article L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail, dans leurs rédactions applicables, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent notamment des mesures de prévention, notamment des risques liés au harcèlement moral, tel que défini à l'article L. 1152-1. L'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité en matière de harcèlement s'il démontre qu'il a pris toutes les mesures de prévention visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et notamment par des actions d'information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement et qu'il a pris immédiatement toutes les mesures propres à faire cesser le harcèlement et l'a fait cesser effectivement. L'absence de prévention par l'employeur des faits de harcèlement et des conséquences du harcèlement effectivement subi, lorsqu'ils entraînent des préjudices distincts, ouvrent droit à des réparations spécifiques. En l'espèce le salarié sollicite le paiement d'une somme de 4500 euros en réparation d'un préjudice résultant à la fois d'une exécution déloyale du contrat de travail et d'un manquement à l'obligation de sécurité. Au soutien de sa prétention il invoque, en renvoyant dans ses écritures à ses précédents développements, les manquements suivants: - le non paiement des heures supplémentaires; - le dépassement de la durée hebdomadaire de travail; - l'absence de préservation de sa santé et sa sécurité face au risque de harcèlement moral et de réaction à la suite de ses multiples alertes. Comme il a été dit ci-dessus le non- paiement des heures excédant la durée légale du travail est établi. Mais résultant de l'annulation de la convention de forfait en jours et en l'absence de tout autre élément produit par le salarié au soutien de la déloyauté alléguée la cour dit que le manquement n'est pas établi. Sur le dépassement de la durée hebdomadaire de travail le salarié se contente de l'affirmer sans renvoyer à aucun élément précis résultant de ses décomptes ni se référer aux plafonds fixés par la convention collective de sorte que le manquement n'est pas établi. En revanche s'agissant de l'absence de prévention des faits de harcèlement et de réactivité à ses alertes effectivement adressées à l'employeur notamment dans son mail du 20 décembre 2017 à M. [GA], la société n'apporte aucun élément de nature à démontrer d'une part la mise en oeuvre de mesures préventives, d'autre part d'une réaction conforme à son obligation de sécurité de sorte que le manquement est établi. Toutefois le salarié se contente d'affirmer en avoir subi un préjudice matériel et moral sans l'expliciter ni produire d'élément de nature à justifier l'existence d'un préjudice distinct de celui déjà indemnisé et résultant du manquement établi. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 13 - Sur les intérêts En infirmant le jugement, la cour dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. En infirmant le jugement la cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies. 14 - Sur la remise des documents de fin de contrat En infirmant le jugement déféré la cour ordonne à la société de remettre au salarié les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de paie conformément au présent arrêt. En revanche la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte en l'absence d'élément en justifiant le prononcé . 15 - Sur le remboursement des indemnités chômage En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite d'un mois d'indemnisation. 16 - Sur les dispositions accessoires La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné le salarié aux dépens de première instance, l'a condamné à verser une indemnité à la société au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a rejeté sa propre demande à ce titre. La société qui succombe au principal sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que la société contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé. Elle sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2 500 euros pour les frais de première instance et d'appel et déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme le jugement en ce qu'il a: - rejeté la demande d'annulation de l'avertissement du 17 août 2017 de M. [YO] - rejeté la demande en licenciement nul de M. [YO] - rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et du manquement à l'obligation de sécurité de M. [YO] - rejeté la demande d'astreinte assortissant la demande de remise des documents de fin de contrat, Infirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Déclare la convention de forfait en jours inopposable à M.[YO], Annule la mise à pied du 28 novembre 2017, Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SNC Société Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à M. [YO] les sommes suivantes : - 80 000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 8 000 euros pour les congés payés afférents, - 45 736,30 euros d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, - 27 000 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 1 000 euros de dommages et intérêts au titre de la notification d'une mise à pied injustifiée, - 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, - 2 590,91 euros à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire et 259,09 euros pour les congés payés afférents, - 23 778,27 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2377,82 euros pour les congés payés afférents, - 36 391,60 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 30 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3750 euros à titre du rappel de bonus 2017 et 375 euros pour les congés payés afférents, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Ordonne d'office le remboursement par la SNC Société Hôtel Gril de L'Arenas et Cie aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite d'un mois d'indemnisation, Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Ordonne à la SNC Société Hôtel Gril de L'Arenas et Cie de remettre à M.[YO] les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de paie conformément au présent arrêt et ce dans un délai de deux mois, Condamne la SNC Société Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à verser à M. [YO] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, Condamne la SNC Société Hôtel Gril de L'Arenas et Cie aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT