Cour d'appel, 25 novembre 2022. 22/00458

SD/CV N° RG 22/00458 N° Portalis DBVD-V-B7G-DOLK Décision attaquée : du 04 avril 2022 Origine : conseil de prud'hommes - formation paritaire de NEVERS -------------------- M. [I] [P] C/ S.A. PARAGON TRANSACTION -------------------- Expéd. - Grosse Me PEPIN 25.11.22 Me RAHON 25.11.22 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 25 NOVEMBRE 2022 N° 177 - 12 Pages APPELANT : Monsieur [I] [P] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Frédéric PEPIN de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES INTIMÉE : S.A. PARAGON TRANSACTION [Adresse 1] [Adresse 1] Ayant pour avocat postulant Me Hervé RAHON de la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, du barreau de BOURGES et pour dominus litis Me Blandine LACOUR, du barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats : PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre Mme de LA CHAISE, présidente de chambre Mme CLÉMENT, présidente de chambre Arrêt n° 177- page 2 25 novembre 2022 DÉBATS : A l'audience publique du 14 octobre 2022, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 25 novembre 2022 par mise à disposition au greffe. ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 25 novembre 2022 par mise à disposition au greffe. * * * * * FAITS ET PROCÉDURE : La SA Paragon Transaction exploite une activité d'imprimerie et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture. Suivant contrat à durée indéterminée en date du 27 janvier 2020, M. [I] [P] a été engagé par cette société en qualité de Responsable administratif et financier, statut cadre, groupe II, moyennant un salaire brut mensuel de 5 200 €, contre un forfait de 215 jours de travail effectif par an. La convention collective nationale pour le personnel des imprimeries de Labeur et Industries Graphiques s'est appliquée à la relation de travail. Par courrier du 2 septembre 2020 remis en main propre contre décharge, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 9 septembre 2020. Il a été licencié le 15 septembre 2020 pour insuffisance professionnelle et de résultats. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 septembre 2020, M. [P] a contesté les motifs de la rupture de son contrat de travail. Le 8 janvier 2021, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Nevers, section encadrement, afin de contester son licenciement ainsi que la licéité de sa convention de forfait en jours et obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes. La SA Paragon Transaction s'est opposée aux demandes et a réclamé une somme pour ses frais de procédure. Par jugement du 4 avril 2022, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes, jugeant que la convention de forfait en jours insérée au contrat de travail de M. [P] était valable et son licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, d'une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents, d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, mais a condamné la société à payer au salarié les sommes de 5 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 750 euros à titre d'indemnité de procédure. Il a également condamné la SA Paragon Transaction à remettre à M. [P] des documents de fin de contrat conformes ainsi qu'aux dépens, et a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Le 28 avril 2022, M. [P] a régulièrement relevé appel de cette décision par voie électronique. Arrêt n° 177 - page 3 25 novembre 2022 DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES: Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions. 1 ) Ceux de M. [P] : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 4 octobre 2022, il sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur au paiement d'une indemnité de procédure de 750 euros, mais son infirmation pour le surplus. Il réclame ainsi que la cour prononce la nullité de la convention de forfait en jours ou, à tout le moins, dise qu'elle est privée d'effet, et condamne la SA Paragon Transaction à lui payer les sommes suivantes : - 18 073,02 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1807,30 euros au titre des congés payés afférents, -8 682,10 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 868,21 euros au titre des congés payés afférents, -31 200 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, -5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, -15 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -2 000 euros à titre d'indemnité de procédure. Il demande également qu'il soit ordonné à son ex-employeur, sous astreinte, de lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme. 2 ) Ceux de la SA Paragon Transaction : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 4 octobre 2022, elle demande à la cour, à titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. [P] la somme de 5 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, a dit que la convention de forfait en jours était valable et a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et subséquentes, et de le condamner à lui payer 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle lui demande à la cour, si elle infirmait le jugement entrepris, de débouter M. [P] de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et afférentes, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et d'indemnité de procédure. * * * * * * La clôture de la procédure est intervenue le 12 octobre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1) Sur le licenciement : L'article L 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs Arrêt n° 177 - page 4 25 novembre 2022 invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié. La cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte ce qui oblige le juge à vérifier que d'autres faits allégués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement. La cause sérieuse est celle d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. L'insuffisance de résultats constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle repose sur une insuffisance professionnelle et ou une faute du salarié. Les objectifs doivent être réalistes et l'insuffisance des résultats ne doit pas trouver sa cause dans une conjoncture étrangère à l'activité du salarié. L'insuffisance professionnelle est l'incapacité objective, non fautive et durable pour un salarié à occuper son poste et à remplir ses fonctions de manière satisfaisante. Elle doit reposer sur des éléments précis et objectifs vérifiables et imputables au salarié. En l'espèce, il n'est plus discuté devant la cour que le licenciement de M. [P], prononcé au motif d'une insuffisance professionnelle et de résultats, est sans cause réelle et sérieuse mais celui-ci réclame l'augmentation de la somme allouée en première instance. Or, il résulte des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail que si le licenciement d'un salarié opéré dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié n'ayant pas une année complète d'ancienneté, comme c'est le cas de M. [P], à défaut de réintégration dans l'entreprise, une indemnité maximale d'un mois de salaire brut à la charge de l'employeur. Les premiers juges ayant condamné la SA Paragon Transaction à payer à M. [P] la somme de 5 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit l'équivalent d'un mois de salaire brut, c'est vainement que l'appelant réclame à ce titre une somme supérieure. Le jugement doit donc être confirmé de ce chef. 2) Sur la nullité de la convention de forfait : Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Selon l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3e du I de l'article L. 3121-64, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. Les articles L. 3121-63 et L. 3121-64 du code du travail prévoient que les forfaits annuels en Arrêt n° 177 - page 5 25 novembre 2022 heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui doit notamment déterminer les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, celles selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. L'article L.3121-65 du même code dispose encore qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. En l'espèce, l'appelant fait grief au jugement déféré d'avoir, sans examiner tous les moyens soulevés à cette fin, dit que sa convention de forfait en jours était valable au seul motif qu'il existait au sein de l'entreprise un accord collectif prévoyant sa mise en place. Il soutient d'abord que ledit accord ne comporte aucune stipulation relative au droit au repos et à la garantie du respect d'une durée raisonnable de travail. L'intimée répond sur ce point que la convention de forfait de son salarié est valable dès lors qu'elle remplit les deux conditions légales que sont l'exigence d'un accord collectif et l'insertion dans le contrat de travail d'une clause relative au forfait. Elle produit en pièce 6 un accord d'établissement conclu le 31 mai 2017 qui prévoit en son article 4, relatif au personnel d'encadrement Groupe I et II: ' Le personnel d'encadrement Groupe I et II est géré dans le cadre du dispositif du forfait jour de la Loi Aubry II du 19 janvier 2000, à raison de 215 jours/ an, compte tenu du lundi de pentecôte travaillé. Les jours de travail dépassant de plafond annuel de 215 jours, pour quelques raisons que ce soit, ne peuvent donner droit à aucune indemnité compensatrice ni à un report sous forme de jour de repos sur l'année suivante'. Si cet accord autorise la mise en oeuvre de conventions de forfait en jours pour les cadres du Groupe I et II, ce qu'était M. [P], il ne comprend aucune disposition assurant la protection de la santé et de la sécurité des salariés et notamment pas de modalité relative à l'évaluation et le suivi régulier de leur charge de travail par l'employeur, à la communication périodique que celui-ci doit avoir avec eux sur leur charge de travail, à l'articulation entre leur activité professionnelle et leur vie personnelle et familiale, à leur rémunération et à l'organisation du travail dans l'entreprise. L'employeur prétend qu'il suivait attentivement la charge de travail de M. [P] et produit en pièce 3 des mails montrant que des tableaux de suivi de l'activité de celui-ci lui ont été transmis le 31 mars et le 7 avril 2020 et qu'il a été placé en activité partielle entre le 23 mars et le 20 mai 2020 à l'occasion du premier confinement, d'abord à 80% puis à 50%. Il verse également aux débats, en pièce 4, des mails que l'appelant adressait chaque semaine à ses collaborateurs, en les mettant en copie à M. [U], pour leur transmettre les plannings de l'équipe, lesquels plannings Arrêt n° 177 - page 6 25 novembre 2022 ne sont cependant pas produits. Ces pièces, qui ne font pas référence au nombre d'heures de travail effectivement réalisées, ne permettent pas démontrer que des dispositions ont été mises en place de façon suffisante par l'employeur pour suivre régulièrement la charge de travail effective des salariés soumis à une convention de forfait en jours. Il en résulte qu'en l'absence de garanties, dans l'accord collectif, quant au respect du droit au repos et à la durée raisonnable du travail et de régularisations de l'employeur, la convention de forfait insérée dans le contrat de travail de M. [P] est nulle. Le jugement doit en conséquence être infirmé de ce chef. Dès lors, M. [P] est fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-27 du code du travail et fixée à trente-cinq heures par semaine. 3) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents : Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant. En l'espèce, M. [P] expose qu'il a, durant la relation de travail, réalisé 383,27 heures supplémentaires de sorte que l'employeur lui doit à ce titre la somme de 18 073,02 euros, outre les congés payés afférents. Il précise que contrairement à ce que celui-ci prétend, son activité a été encore plus conséquente pendant le premier confinement puisque seule l'activité de production a alors connu une forte baisse d'activité, les services comptables et financiers ayant même été sollicités de manière excessive pour faire face aux risques économiques suscités par la pandémie de COVID-19. Il précise ainsi qu'il devait gérer les différentes demandes d'arbitrage sur les règlements fournisseurs, les pilotages de trésorerie et des simulations selon les scénarii possibles après la sortie du confinement. Il produit au soutien de ces allégations : -un tableau récapitulatif, dactylographié, reprenant chaque jour le nombre d'heures de travail effectuées, et précisant l'heure à laquelle il a commencé sa journée de travail et celle à laquelle il l'a terminée, avec à chaque fois la mention d'une pause méridienne, -un décompte des heures dues, -un courriel que le 28 avril 2020, il a adressé à son employeur, pour invoquer sa surcharge de travail, son ' stress permanent' et son ' niveau de saturation', -la copie des nombreux SMS échangés pendant la relation de travail avec M. [U], son supérieur hiérarchique, et plusieurs salariés de la société, -un mail qu'il a adressé le 19 mars 2020 à M. [U] pour qu'il accepte de décaler une réunion compte tenu de sa surcharge de travail. Arrêt n° 177 - page 7 25 novembre 2022 -un autre mail du 27 mars 2020, qui montre qu'à cette date devait intervenir une clôture des comptes organisée en télétravail alors qu'il était placé en activité partielle par l'employeur. Contrairement à ce que soutient l'intimée, la production d'un document récapitulatif dactylographié non circonstancié constitue un élément suffisamment précis à l'appui de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. Ledit document est de plus corroboré par d'autres pièces. M. [P] présente donc des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande. La SA Paragon Transaction s'oppose à celle-ci, en faisant valoir d'une part que M. [P] n'a pas pu accomplir les heures supplémentaires alléguées puisqu'il a été placé en activité partielle dès le 23 mars 2020, dans un premier temps à 80% puis à 50% lorsque l'activité de l'entreprise a commencé à reprendre, et d'autre part, qu'il disposait d'une autonomie dans le cadre de ses fonctions de sorte qu'il répartissait lui-même son temps de travail hebdomadaire. Elle ajoute que M. [P] n'explique pas quelles étaient les tâches qui nécessitaient les heures de travail alléguées, à hauteur de 15 heures supplémentaires par semaine selon ses explications et ce alors qu'il savait qu'il était placé en activité partielle puisqu'il a lui-même établi les plannings à cette fin. Elle estime enfin que le tableau récapitulatif versé aux débats est incohérent, notamment parce que M. [P] prétend avoir réalisé autant d'heures supplémentaires au début de la relation de travail ou pendant le premier confinement qu'au mois de juin 2020 qui correspond à la période plus intense de clôture des comptes. Elle verse aux débats : -l'attestation de M. [N] [U], lequel relate que suite au mail que lui a envoyé M. [P] le 28 avril 2020, il a 'repris en direct la gestion de la filiale ainsi que la gestion du projet de changement de logiciel comptable et financier', -le procès-verbal de réunion exceptionnelle du 20 mars 2020, qui mentionne que l'entreprise a enregistré une baisse très significative du volume de commandes, sur le service Marketing et ' Document Solution' ainsi que sur les usines, -des tableaux montrant que M. [P] a été placé en activité partielle à 80% du 23 mars au 22 avril 2020, qu'il a ensuite bénéficié de deux jours de RTT les 23 et 24 avril 2020, puis a été à nouveau en activité partielle à 80% les 27 avril et 28 avril suivants, avant de disposer de deux autres jours de RTT les 29 et 30 avril suivants, qu'il a travaillé sur site les 11 et 12 mai, avant d'être placé en activité partielle à 50% les 13 et 14 mai, puis les 19 et 20 mai, et a ensuite alterné jours de présence sur site et télétravail, -une communication interne en date du 23 mars 2020, émanant du comité de direction de la société, qui indique aux salariés que ceux qui sont en chômage partiel ne sont tenus d'exercer aucune activité pour l'entreprise, -deux mails que la Direccte de la Région Bourgogne France Comté a adressés à l'employeur les 28 juillet 2020 et 10 décembre 2020, dans le cadre d'un contrôle par échantillonnage de l'activité partielle mise en oeuvre au sein de l'entreprise pendant la crise sanitaire. Il résulte du procès-verbal de réunion du 20 mars 2020 qu'en dépit de la crise sanitaire, les 'clients Grands Compte' ont poursuivi leur activité et ont continué d'exiger de la SA Paragon Transaction la livraison de leurs produits de gestion pendant le premier confinement, de sorte que c'est vainement que l'employeur soutient que l'activité du salarié s'est trouvée 'fortement ralentie' pendant le confinement. En revanche, il prétend à raison que le tableau dactylographié des heures alléguées comporte Arrêt n° 177 - page 8 25 novembre 2022 certaines incohérences puisqu'alors que M. [P] ne conteste pas avoir établi lui-même les tableaux d'activité pendant la crise sanitaire et notamment pendant le confinement, il prétend sur sa pièce 3 avoir accompli 10h35 le 23 avril 2020, 10h le 24 avril et 2,5 heures le 29 avril alors qu'il a mentionné sur les tableaux qu'il bénéficiait à ces dates de jours de RTT. La lecture des SMS produits confirme qu'il n'a pas travaillé ces jours-là puisqu'il n'a reçu aucun message les 23 et 24 avril, et seulement quelques messages de l'une de ses collègues le matin du 29 avril, lesquels messages ne montrent pas particulièrement que M. [P] était en train de travailler et dont la lecture très brève ne peut constituer un travail effectif. En revanche, la lecture des SMS qu'il a échangés pendant la relation de travail avec M. [U] et d'autres salariés de la société démontre que certains jours, M. [P] devait faire face à une grande amplitude horaire puisque par exemple, le 11 février 2020, date à laquelle il a déclaré avoir travaillé pendant 10h20 et jusqu'à 21h55 sur sa pièce 3, il a échangé 21 SMS avec M. [U] entre 21h32 et 21h53 au sujet des difficultés qu'il rencontrait à ce moment-là pour se connecter à son serveur et consulter des fichiers professionnels. D'autre part, elle fait apparaître clairement que de nombreuses heures de travail ont été réalisées par M. [P] pendant le confinement, et notamment alors qu'il était placé en activité partielle par l'employeur, qui ne peut donc se retrancher derrière sa communication interne du 20 mars 2020 ou le contrôle effectué par la Direccte à partir d'un échantillonnage dont n'a pas fait partie M. [P], pour prétendre qu'aucune tâche n'était alors exigée de ce dernier. En outre, le mail que M. [P] a envoyé à M. [U] le 27 mars 2020 prouve que contrairement à ce que soutient l'intimée, les clôtures n'intervenaient pas qu'au mois de juin puisqu'il y indique 'la clôture est prévue pour la semaine prochaine'; celui qu'il a adressé le 28 avril 2020 à M. [K], en le mettant en copie à M. [U] , établit qu'il a alerté son employeur sur sa surcharge de travail, en indiquant: 'trop de choses en même temps, tout est prioritaire, urgent. Des réunions calées à la dernière minute, parfois même pendant le we, des mails qui pleuvent de partout y compris la nuit, une moyenne de 4h par jour au téléphone, depuis le confinement, avec [N], à manager des équipes à distance, à régler toute sorte de problème...encore 2h au téléphone ce matin. Je n'ai aucun dossier finalisé, tout est en chantier, à passer du coq à l'âne du matin au soir(...) Le stress permanent et la surcharge de travail ne peuvent pas être des méthodes de management ou de travail, sauf à épuiser des collaborateurs.' La SA Paragon Transaction n'a pas contesté les termes de ce mail ni n'explique pour quelle raison, si cette alerte n'était pas fondée, M. [U] a décidé après sa réception de reprendre certaines des tâches confiées à M. [P] ainsi qu'il l'explique dans son témoignage. Il résulte en outre de ce qui précède que si l'employeur critique les éléments avancés par le salarié, il n'en fournit aucun de nature à justifier le nombre d'heures de travail réalisées par M. [P], et la charge de travail confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement mis en place, étant connue de l'employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite. Ainsi, au vu des éléments produits de part et d'autre, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que si M. [P] n'a pas effectué toutes les heures supplémentaires qu'il met en avant, il en a réalisé de nombreuses, ce qui justifie que l'employeur soit condamné, par voie infirmative, à un rappel de salaire, que la cour évalue souverainement à la somme de 8 000 euros, outre les congés payés afférents. 4) Sur les demandes en paiement d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et d'une indemnité pour travail dissimulé : a) sur l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos : Arrêt n° 177 - page 9 25 novembre 2022 Aux termes de l'article D. 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire et comprend aussi bien la réparation du préjudice résultant du repos non pris que le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents. M. [P] réclame, en l'espèce, une indemnité de 8 682,10 euros, outre 868,21 euros de congés payés afférents, en soutenant qu'il a accompli 253,27 heures supplémentaires au delà du contingent annuel et en multipliant ce nombre par son taux horaire, soit 253,27h x 34,28 euros. Le tableau récapitulatif des heures de travail effectuées établit qu'à de très nombreuses reprises, M. [P] a dépassé le contingent d'heures supplémentaires, fixé à 41 heures par semaine, sans que l'employeur ne lui accorde de contrepartie en repos, exception faite de 4 jours de RTT qui sont devenus sans objet en raison de l'illicéité de la convention de forfait mais ont été pris par le salarié. Dès lors, la somme de 4 000 euros doit être accordée à M. [P] pour réparer le préjudice en résultant, en ce compris les congés payés afférents. b) Sur l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. M. [P] prétend que c'est à tort que les premiers juges l'ont débouté de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé puisque d'une part, le fait pour l'employeur d'appliquer une convention de forfait irrégulière constitue le délit de travail dissimulé et que d'autre part, celui-ci a sciemment commis une fraude en profitant des allocations d'activité partielle versées par l'Etat alors qu'en réalité, il le faisait travailler. La SA Paragon Transaction estime que M. [P] est de mauvaise foi en faisant croire qu'il était placé à 100% en activité partielle alors qu'il ne l'a été qu'à 80% puis à 50% et qu'il était donc normal qu'il travaille. Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié puisque l'employeur a pu se méprendre sur la validité de l'accord collectif du 31 mai 2017. Arrêt n° 177 - page 10 25 novembre 2022 Cependant, il résulte des pièces de M. [P] qu'il a clairement identifié les périodes d'activité partielles en inscrivant sur son tableau celles qui étaient à 80% et celles qui étaient à 50% et leur comparaison avec les éléments produits par l'employeur montre qu'il a été placé en activité partielle à 80% du 23 mars au 22 avril 2020, puis les 27 et 28 avril, et à 50% les 13, 14, 19 et 20 mai 2020. Il ressort de la lecture des nombreux SMS produits établit que M. [P] a été sollicité par l'employeur pour travailler au delà de ses heures chômées. Ainsi, par exemple, le 25 mars 2020, alors qu'il n'était censé travailler qu'à 20%, il a été sollicité entre 10h17 et 20h42 pour valider des virements et échanger avec son supérieur hiérarchique en fin d'après-midi, le 10 avril, des échanges de SMS avec d'autres salariés et M. [U] ont eu lieu entre 14h27 et 18h35 pour permettre à M. [P] d'établir des budgets, le 16 avril, les échanges de SMS ont commencé dès 10h03 pour se terminer à 20h02 et montrent que M. [P] a participé à une réunion et a préparé des écritures comptables en collaboration avec Mme [R], le 19 mai suivant, une salariée, Mme [S] l'a appelé dès 7h09, puis il a envoyé un SMS de M. [U] à 8h33 pour l'informer qu'il était en train de finaliser les tableaux et serait ' là pour 11h', M. [U] lui adressant un autre message à 13h16. Par ailleurs, par un mail du dimanche 22 mars 2020, M. [U] a informé plusieurs salariés, et notamment M. [P], que les fournisseurs de la société continueraient d'être payés, et leur a désigné à cette fin une organisation des tâches à accomplir les jeudi, vendredi et lundi en ajoutant qu'entre ' deux paiements, il faudra sûrement gérer les urgences'. L'employeur ne démontre de toute façon pas avoir communiqué de manière précise ses demi-journées ou journées de travail à M. [P], qu'il savait soumis à une convention de forfait, ceci afin de s'assurer que la réalisation de ses tâches ne dépasserait pas ses périodes chômées et qu'il n'aurait pas à se tenir à sa disposition ni à se conformer à ses directives pendant celles-ci. Enfin, il vient d'être dit que si la Direccte s'est livrée à un contrôle du dispositif d'activité partielle mis en oeuvre dans la société en raison de la pandémie de COVID-19 et a conclu qu'elle n'avait pas d'observation particulière à ce sujet, elle a procédé par échantillonnage de salariés dont elle a donné une liste sur laquelle ne figurait pas l'appelant, si bien que l'employeur ne peut se prévaloir du résultat de ces investigations. Au contraire, en confiant à plusieurs reprises à M. [P] des tâches telles que la réalisation d'écritures comptables nécessitant le dépassement des heures non chômées, la SA Paragon Transaction a volontairement dissimulé des heures de travail ce qui justifie de la condamner à payer à son ex-salarié une indemnité équivalente à six mois de salaire, soit 31 200 euros. Le jugement est donc infirmé de ce chef. 5) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail : L'article L. 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. M. [P] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 5 000 euros au motif que la SA Paragon Transaction l'a fait travailler tout en bénéficiant d'une indemnisation pour l'avoir placé en activité partielle. Les éléments précités établissant qu'elle a confié à M. [P] des tâches alors qu'elle ne pouvait ignorer que leur réalisation excéderait les périodes chômées, elle a fait preuve d'une mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail qui a causé au salarié un préjudice causé tant par l'altération de la confiance placée en son employeur que par la perte de salaire subie en raison Arrêt n° 177 - page 11 25 novembre 2022 de l' activité partielle faussement déclarée par ce dernier, ce qui justifie l'allocation d'une somme de 1 000 euros. 6) Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles : Compte tenu de ce qui précède, il convient d'ordonner à l'employeur de remettre au salarié une attestation Pôle Emploi conforme et ce dans le délai de huit jours suivant la signification de l'arrêt, sans qu'il soit néanmoins besoin de prévoir une astreinte à cette fin. Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. La SA Paragon Transaction, qui succombe devant la cour, est condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. Enfin, l'équité commande de la condamner à payer à M. [P] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe : CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [I] [P] est sans cause réelle et sérieuse et a condamné la SA Paragon Transaction à lui payer la somme de 5 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, ainsi qu'en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, mais l'INFIRME en ses autres dispositions ; STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et AJOUTANT: PRONONCE la nullité de la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. [P]; CONDAMNE en conséquence la SA Paragon Transaction à payer à M. [P] les sommes de : -8 000 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 800 € au titre des congés payés afférents, -4 000 € à titre d'indemnité pour absence de contrepartie obligatoire en repos, -31 200 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, -1 000 € à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, ORDONNE à la SA Paragon Transaction de remettre à M. [P] dans un délai de huit jours à compter de la signification du présent arrêt une attestation destinée à Pôle emploi conforme à la présente décision, mais DIT n'y avoir lieu à astreinte ; CONDAMNE la SA Paragon Transaction à payer à M. [P] la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SA Paragon Transaction aux dépens d'appel et la déboute de sa propre demande d'indemnité de procédure. Arrêt n° 177 - page 12 25 novembre 2022 Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ; En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE, S. DELPLACE C. VIOCHE