Cour d'appel, 17 février 2023. 21/00355

ARRÊT DU 17 Février 2023 N° 308/23 N° RG 21/00355 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TPJI MLB/AL AJ Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVESNES SUR HELPE en date du 05 Février 2021 (RG 20/00123 -section ) GROSSE : aux avocats le 17 Février 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : Mme [M] [F] [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Julie VALLEZ, avocat au barreau de VALENCIENNES (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 591780022021002651 du 16/03/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI) INTIMÉE : S.A.S. OMONTANA [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Antoine BIGHINATTI, avocat au barreau de VALENCIENNES assisté de Me Stéphane FABING, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN DÉBATS : à l'audience publique du 16 Novembre 2022 Tenue par Muriel LE BELLEC magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Angelique AZZOLINI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 27 Janvier 2023 au 17 Février 2023 pour plus ample délibéré ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 17 Février 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Nadine BERLY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 26 Octobre 2022 EXPOSE DES FAITS Mme [M] [F], née le 7 décembre 1991, a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 6 juin 2016 en qualité de serveuse par la société Omontana, qui exploite un restaurant sous l'enseigne Buffalo Grill, applique la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et emploie de façon habituelle au moins onze salariés. Par avenant à effet du 5 septembre 2016, la durée du travail de la salariée a été réduite à 130 heures mensuelles. Mme [M] [F] percevait en dernier lieu un salaire mensuel brut de 1 323,40 euros. La salariée s'est vue notifier un avertissement le 13 octobre 2017. Elle a fait l'objet d'un arrêt maladie à compter du 21 octobre 2017. Aux termes des visites de reprise des 11 janvier et 12 février 2018, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste en précisant que tout maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. Mme [M] [F] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 mars 2018. Par requête reçue le 25 avril 2019 puis, après radiation, demande de remise au rôle du 23 juillet 2020, Mme [M] [F] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avesnes sur Helpe pour obtenir l'annulation de l'avertissement, un rappel de salaire et de paniers repas, des dommages et intérêts pour harcèlement moral et subsidiairement manquement de l'employeur à son obligation de prévention du harcèlement moral et faire constater que le licenciement est nul pour défaut de cause réelle et sérieuse. Par jugement en date du 5 février 2021 le conseil de prud'hommes a dit que l'avertissement est nul et ne justifie pas une inscription au dossier et ordonné à la société Omontana de payer à Mme [M] [F] les sommes de : - 500 euros au titre du préjudice causé par l'avertissement - 1 346,30 euros au titre des heures de travail non rémunérées - 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il a débouté Mme [M] [F] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement de prévention de harcèlement, requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse et paniers repas, dit que l'inaptitude certifiée par la médecine du travail est avérée et que le reclassement à tout poste s'est révélé négatif malgré les différentes démarches. Le 5 mars 2021, Mme [M] [F] a interjeté appel de ce jugement. Par ses conclusions reçues le 30 septembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, Mme [M] [F] sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes et en ce qu'il lui a alloué la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, qu'elle condamne la société aux sommes de : - 1 631,33 euros au titre des paniers repas - 8 000 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral - 8 000 euros à titre d'indemnité pour manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral - 7 940,40 euros pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ses conclusions reçues le 12 octobre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société Omontana sollicite de la cour qu'elle dise Mme [M] [F] mal fondée en ses prétentions, que l'avertissement du 13 octobre 2017 est justifié, que la salariée n'a pas été victime de harcèlement moral, qu'il n'y a pas eu de manquement aux obligations de sécurité et de prévention, que le licenciement pour inaptitude est justifié, que les heures supplémentaires réclamées ne sont pas justifiées, qu'elle confirme en conséquence le jugement mais l'infirme en ce qu'il a déclaré l'avertissement nul et l'a condamnée à verser des sommes à Mme [M] [F], qu'elle ordonne en conséquence à Mme [M] [F] de lui restituer la somme nette de 2 059,82 euros correspondant à l'exécution provisoire de la première instance et condamne Mme [M] [F] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de la procédure a été ordonnée le 26 octobre 2022. MOTIFS DE L'ARRET Sur l'avertissement L'avertissement notifié à Mme [M] [F] le 13 octobre 2017 par M. [V], manager, lui reproche de s'être absentée le 12 octobre 2017 pour aller prendre l'air au niveau de la cour extérieure sans prévenir ses responsables ou ses collègues de travail pour qu'ils puissent s'occuper de son rang durant son absence alors que des clients qui avaient terminé leur repas attendaient d'être débarrassés, de s'être montrée insolente et arrogante envers M. [U], gérant, qui lui a fait remarquer que les tables étaient en attente, et d'avoir mâchouillé du chewing-gum alors que c'est interdit pendant le service. Mme [M] [F] a répondu à cet avertissement en expliquant qu'elle n'aurait pu prévenir personne avant de sortir car elle était en état de détresse et en difficulté pour respirer, un de ses proches venant de mourir, qu'elle était aussitôt retournée dans son rang après avoir été interpellée par M. [Z], chef de cuisine, que les clients venaient juste de finir car elle avait vérifié son rang avant de rentrer dans la cuisine, qu'elle s'est excusée auprès de M. [U] et est allée débarrasser la table qui venait tout juste de terminer, que M. [U] est revenu à la charge à deux reprises pour des tables qui ne lui appartenaient pas, que le ton est monté car elle ne trouvait pas raisonnable de juger le travail d'un salarié pour 10 secondes de temps alors que, en dépit des circonstances, elle s'était pourtant présentée au travail, que M. [U] s'est ensuite adressé à elle de façon humiliante, que du fait qu'elle a été interpellée elle a effectivement oublié de jeter le chewing-gum pris lorsqu'elle était dehors parce qu'elle avait soif. Au soutien de son appel, la société Omontana fait valoir que malgré les dénégations de la salariée, les manquements allégués sont démontrés. M. [Z] atteste que Mme [M] [F] a quitté rapidement son service en laissant son rang, qu'elle est partie prendre l'air « 2 à 5 minutes », que M. [U] n'a aucunement manqué de respect à Mme [M] [F] mais que cette dernière est vite devenue arrogante et lui a lancé des « piques ». Mme [J], leader de salle, atteste qu'elle était présente lors de l'altercation entre Mme [M] [F], dont les clients étaient « à l'abandon », et que M. [U] l'a cherchée pendant le service. Mme [D], [S], atteste qu'alors que Mme [M] [F] avait quitté son poste sans autorisation en laissant ses clients « à leur bon vouloir » et que M. [U] lui a demandé calmement de reprendre son poste, Mme [M] [F] a délibérément levé la voix sur le patron et que celui-ci lui a demandé de jeter son chewing-gum qu'elle mâchouillait grossièrement. Mme [M] [F] convient qu'elle s'est absentée quelques minutes pour prendre l'air, sans reprendre dans ses conclusions le motif allégué dans son courrier à l'employeur, et souligne que la société Omontana est incapable de justifier des propos qu'elle aurait tenus, que les attestations adverses sont imprécises et qu'il est clair qu'elle n'a été sanctionnée que parce qu'elle s'était émue de ses conditions de travail et du non paiement des heures supplémentaires. Il résulte du témoignage de M. [Z] que Mme [M] [F] s'est absentée très brièvement pour prendre l'air, ce qui ne peut être considéré comme un délaissement des clients dont elle devait s'occuper. Les propos que Mme [M] [F] a tenus à l'égard de M. [U] ne sont précisés ni dans l'avertissement ni dans les témoignages produits tandis que l'avertissement précise que le ton était monté, ce qui laisse entendre que Mme [M] [F] a pu s'énerver en réaction à la remarque de son interlocuteur qu'elle a pu trouver excessive et injuste au regard de la durée de son absence. Le fait qu'elle mâchait un chewing-gum apparaît inhabituel et accidentel. Dans ces conditions, les premiers juges ont exactement décidé que l'avertissement était disproportionné à la faute commise, en application de l'article L.1333-2 du code du travail. L'indemnisation du préjudice subi sera plus exactement évaluée à 100 euros. Sur le rappel de salaire Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.   Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.   Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. Au soutien de son appel, la société Omontana fait valoir que Mme [M] [F] n'étaye pas sa demande, qu'elle fixe forfaitairement les temps de débriefing à un quart d'heure avant chaque prise de poste, ce qui est surévalué, que les débriefing n'étaient pas obligatoires, que les temps de débriefing étaient compensés par les nombreuses pauses journalières qui étaient rémunérées alors qu'elles ne correspondaient pas à du temps de travail effectif. Mme [M] [F] répond que chaque prise de poste était précédée d'une quinzaine de minutes de débriefing non rémunérées et que la société Omontana ne peut soutenir qu'elles étaient compensées par des temps de pauses puisque les salariés restaient soumis aux consignes de leur responsable durant ces laps de temps. L'allégation par Mme [M] [F] que chaque prise de poste était précédée d'une quinzaine de minutes de débriefing non rémunérées est suffisamment précise pour permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.   L'attestation de M. [P], directeur d'exploitation, dans laquelle il affirme que les briefings ne sont pas obligatoires se heurte à la fiche de poste signée par Mme [M] [F] le 6 juin 2016 qui mentionne que le serveur participe au briefing avant le service, ainsi qu'aux nombreuses attestations d'anciens collègues de Mme [M] [F] confirmant le caractère obligatoire de ces briefings et indiquant que les responsables les faisaient venir 15 minutes avant chaque service. Ces briefings sont également évoqués dans les attestations produites par l'employeur, ce qui démontre leur caractère systématique. Mme [M] [F] a précisé à son employeur dans son courrier du 21 novembre 2017 qu'il était obligatoire d'y assister pour connaître les aliments à pousser, son rang, les ruptures de stocks, les chiffres à réaliser. M. [P] atteste également que les briefings ne duraient pas dix minutes et qu'une badgeuse a depuis été mise en place pour éviter tout litige. Toutefois, si la plupart des attestations produites par l'employeur évoquent des durées de briefings de 5 à 10 minutes, Mme [T] évoquant cependant un temps de 5 à 15 minutes, ces témoignages ne contredisent pas le fait qu'il convenait d'être présent 15 minutes avant le service pour y assister, à 11h45 et 18h45, comme en témoignent Mme [E], Mme [B], M. [Y], Mme [X], étant observé que ces personnes ont complété leurs témoignages pour les mettre en conformité avec l'article 202 du code de procédure civile. La société Omontana soutient que le temps des briefings auxquels Mme [M] [F] assistaient se compensaient avec des pauses dont bénéficiaient les salariés. Elle produit plusieurs attestations de salariés qui évoquent des temps de pause non défalqués sur leur temps de travail, qu'ils évaluent tous à 10 à 15 minutes à plusieurs reprises dans la journée. Mme [D], M. [V] et Mme [O] précisent que Mme [M] [F] prenait des pauses café et cigarettes comme tous les salariés. Cependant, Mme [M] [F] produit de son côté les attestations de Mme [L] et de M. [A] dont il ressort au contraire que les temps de pause étaient retirés - largement - et n'étaient pas rémunérés. Si pendant ces temps de pause Mme [M] [F] ne se tenait pas à a disposition de son employeur et ne se conformait pas à ses directives mais pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles, l'employeur qui n'a pas mis en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du travail et de ces pauses ne fournit pas d'éléments permettant d'établir que les temps de pause consentis à Mme [M] [F] étaient effectivement rémunérés et qu'ils atteignaient la durée quotidienne de présence qui lui était imposée pour les briefings. Au vu de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé à Mme [M] [F] un rappel de salaire de 1 346,30 euros. La cour n'est pas saisie de la demande de congés payés afférents au rappel de salaire, qui n'est évoquée que dans le corps des conclusions de l'appelante, en application de l'article 954 du code de procédure civile. Sur les paniers repas A l'appui de son appel, Mme [M] [F] fait valoir que la société Omontana a décompté des paniers repas sur ses bulletins de salaire alors qu'elle n'a pas bénéficié de cet avantage en nature. La société Omontana répond que les repas sont à la disposition du personnel de 11h15 à 12h00, de 18h15 à 19h00 et à chaque fin de service, que le versement d'avantages en nature repas est une obligation pour l'employeur, que la salariée ait choisi ou non de déjeuner au restaurant, que l'employeur a l'obligation de nourrir gratuitement son personnel ou de lui allouer une indemnité compensatrice. Ainsi que l'indique la société Omontana, la convention collective prévoit que le personnel doit être nourri par l'employeur ou recevoir une indemnité compensatrice. L'avantage en nature repas représente l'obligation faite aux employeurs de l'hôtellerie-restauration de nourrir leur personnel sans leur faire payer leurs repas. La société Omontana nourrissait son personnel ainsi qu'il résulte de la note d'information produite par Mme [M] [F] sur les horaires de prise de repas et des attestations de Mme [D] et M. [Z]. Il n'est pas établi que Mme [M] [F] n'en a pas bénéficié. C'est donc à bon droit que la société Omontana a mentionné sur les bulletins de salaire de Mme [M] [F] l'avantage en nature repas, considéré comme un complément de salaire, dans le salaire brut soumis à cotisations et qu'il a déduit le montant de l'avantage en nature repas du salaire net à verser comme ayant déjà été fourni à la salariée en nature. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande. Sur le harcèlement moral En application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1154-1du code du travail, Mme [M] [F] invoque au titre du harcèlement moral le non paiement des heures de briefing, plusieurs entretiens informels avec son manger, le directeur d'exploitation et le dirigeant de l'entreprise au cours desquels des faits infondés lui ont été reprochés, la notification de l'avertissement injustifié du 13 octobre 2017, le fait qu'elle n'a plus été affectée au bar après cette date, des critiques sur son physique et sa tenue vestimentaire, des propos dégradants, la dégradation de son état de santé. Il résulte de ce qui précède que l'employeur s'est abstenu à tort de rémunérer les temps de briefing et que l'avertissement du 13 octobre 2017 était disproportionné aux faits commis par Mme [M] [F]. Mme [M] [F] n'établit pas en revanche qu'elle n'a plus été affectée au bar après cet avertissement. Le planning de la semaine du 16 octobre 2017 indique qu'elle était au bar. Elle ne justifie pas qu'il a fait l'objet de modifications de dernière minute. Elle était ensuite en arrêt de travail à compter du 21 octobre 2017. Elle ne produit pas d'éléments objectifs dont il résulterait qu'elle a subi des entretiens pour des reproches injustifiés. Plusieurs salariés attestent avoir subis des propos irrespectueux et rabaissants. Concernant Mme [M] [F], Mme [L] atteste avoir entendu à plusieurs reprises les responsables se moquer de son physique dans son dos ou devant elle. Elle fait état de propos tels que : « elle ressemble à un homme », « elle est dégueulasse », « sac d'os ». Elle fait également état des demandes inappropriées qui lui étaient adressées : « On fait l'amour quand ' ». Ce témoignage, même s'il ne cite pas les auteurs de ces propos, est conforté par celui de Mme [I] qui indique que Mme [M] [F] a été surnommée « [H] » pendant plusieurs mois en raison de sa carrure et de sa poitrine, qu'elle était bien présente lorsque M. [Z] lui a dit : « Plus tard nos fils viendront baiser vos filles », « ce n'est pas parce que t'es dégueulasse qu'on ne regarde pas les autres » et qu'elle l'a vue craquer à plusieurs reprises. Ce témoignage n'est pas contredit par celui de M. [Z] indiquant : « Je n'assume pas de tel propos ces pourquoi aujourd'hui je dementi » et ceux de salariés soulignant les qualités humaines de M. [U]. Les proches de Mme [M] [F] attestent de la dégradation de son état de santé en lien avec ses conditions de travail et l'appelante justifie avoir consulté son médecin traitant le 13 octobre 2017 pour des manifestations anxieuses rapportées à son travail. Ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. L'employeur ne prouve pas que les propos rabaissants subis de façon répétée par la salariée, s'ajoutant au non paiement des temps de briefing et à l'avertissement du 13 octobre 2017, étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il convient en application de l'article L.1154-1 du code du travail de retenir que ces agissements sont constitutifs de harcèlement moral et, au vu des conséquences pour la santé de la salariée, de condamner la société Omontana à lui verser la somme de 3 000 euros de ce chef. Sur la demande d'indemnité pour manquement de l'employeur à son obligation de prévention du harcèlement moral La société Omontana justifie de formations sur la gestion des conflits au sein de l'équipe et que son document unique d'évaluation des risques 2018 identifie le danger d'agression morale, physique ou sexuelle entre membres du personnel et prévoit au titre des actions de prévention un rappel de la protection des personnes. Toutefois, il n'est pas justifié que le personnel a effectivement bénéficié d'actions d'informations et de formation en matière de harcèlement moral. La société Omontana ne justifie donc pas avoir mis en 'uvre, conformément aux exigences de l'article L. 1152-4 du code du travail, toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sa carence a causé à la salariée un préjudice distinct de celui résultant des conséquences du harcèlement subi qu'il convient d'évaluer à 1 000 euros. Sur la rupture du contrat de travail Il résulte de la teneur des constatations du médecin traitant et de l'avis du médecin du travail que l'inaptitude de la salariée est consécutive au harcèlement moral dont elle a été victime, de sorte que son licenciement est nul. Il convient de lui allouer la somme demandée de 7 940,40 euros correspondant à l'indemnité minimale prévue par l'article L.1235-3-1 du code du travail. Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par la société Omontana des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [M] [F] à hauteur de six mois d'indemnités. Sur les frais irrépétibles Il convient de porter à la somme de 2 500 euros l'indemnité due à Mme [M] [F] au titre des frais qu'elle a dû exposer tant devant le conseil de prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Confirme le jugement déféré en ses dispositions annulant l'avertissement et au titre des heures de travail non rémunérées et des paniers repas. Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau : Dit que le licenciement est nul. Condamne la société Omontana à verser à Mme [M] [F] : - 100 euros à titre d'indemnité pour avertissement nul - 3 000 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral - 1 000 euros à titre d'indemnité pour manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral - 7 940,40 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. Ordonne le remboursement par la société Omontana au profit du Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [M] [F] du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent arrêt à hauteur de six mois d'indemnités. Condamne la société Omontana à verser à Mme [M] [F] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société Omontana aux dépens. LE GREFFIER Nadine BERLY LE PRESIDENT Soleine HUNTER-FALCK