Cour d'appel, 30 juin 2022. 21/20172

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 30 JUIN 2022 (n° , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/20172 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEWGH Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Octobre 2021 - Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2020019638 APPELANT Monsieur [T] [H] [L] né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 6] (ALGÉRIE) [Adresse 3] [Localité 5] Représenté par Me Cécile FOURNIE, avocat au barreau de PARIS, toque : C1938 INTIMEE S.C.P. BTSG, en la personne de Me [E] [S] en qualité de mandataire liquidateur de la SAS LE GUANCHE [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Victor RANIERI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, substitué par Me Clément BRUYERE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 19 mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Sophie MOLLAT, Présidente Madame Isabelle ROHART, Conseillère Madame Déborah CORICON, Conseillère qui en ont délibéré GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis. ARRET : - contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière . ********** Faits et procédure La société LE GUANCHE est une société par actions simplifiée à associé unique créée en mars 2017 qui exploitait un fonds de commerce de bar, vins, liqueurs, brasserie, sous l'enseigne MONTMARTRE CAFE. Monsieur [T] [H] [L] était le président de la société LE GUANCHE. La procédure de liquidation judiciaire de la société LE GUANCHE a été ouverte par jugement du 14 février 2019, sur déclaration de cessation des paiements. La date de cessation des paiements a été fixée au 4 février 2019. L'actif de la société LE GUANCHE a été réalisé à hauteur de 16 948 euros et le montant du passif s'élève à 160 395,76 euros dans l'attente du passif déclaré à titre provisionnel et des contestations élevées par le dirigeant, soit une insuffisance d'actif d'un montant de 143 447,76 euros. Par assignation en date du 19 mai 2020, la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [E] [S], en qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la société LE GUANCHE, a assigné Monsieur [T] [H] [L], en sa qualité de représentant légal de la société LE GUANCHE, en responsabilité pour insuffisance d'actif sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce. Par jugement du 26 octobre 2021, le tribunal de commerce de Paris a condamné Monsieur [T] [H] [L] à verser à la SCP BTSG, en la personne de Maître [E] [S], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société LE GUANCHE, la somme de 80 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société débitrice et à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Le tribunal de commerce n'a pas retenu la faute de gestion relative au caractère incomplet de la comptabilité, ayant relevé que Monsieur [T] [H] [L] rapportait la preuve que les bilans de la société débitrice avaient été publiés au greffe en août 2019, que le bilan de l'exercice 2017 avait été communiqué le 23 février 2019 et le bilan et le compte de résultat de l'exercice 2018, les DNS et la déclaration de TVA des exercices 2017 et 2018 ont été communiqués par son conseil par courrier du 15 juillet 2019. Il a en outre relevé que le premier exercice social allait du 10 mars 2017 au 31 décembre 2018 et a considéré qu'il ne pouvait être fait grief à Monsieur [H] [L] de n'avoir communiqué le bilan dudit exercice que le 15 juillet 2019. En revanche, le tribunal a considéré que la faute de gestion relative à l'existence de paiements préférentiels dans l'intérêt personnel du dirigeant était suffisamment caractérisée et obligeait le dirigeant à supporter une partie de l'insuffisance d'actif résultant de la liquidation judiciaire de la société, à hauteur de 80 000 euros. Par déclaration en date du 19 novembre 2021, Monsieur [T] [H] [L] a interjeté appel du jugement du tribunal du commerce de Paris du 26 octobre 2021. Aux termes de ses conclusions d'appelant notifiées par voie électronique le 25 février 2022, Monsieur [T] [H] [L] demande à la cour de : Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 26 octobre 2021 Juger recevable et bien fondé l'appel de Monsieur [H] [L] Et statuant à nouveau : A titre principal : Vu l'article 446-2 du code de procédure civile, Juger irrecevable la demande de la société BTSG en la personne de Maître [S] de condamnation de Monsieur [H] [L], à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société MICELI. En conséquence, Infirmer le jugement du 26 octobre 2021 en ce qu'il a condamné Monsieur [H] [L] à verser à la SCP BTSG en la personne de Me [E] [S], es qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société LE GUANCHE, la somme de 80 000 € au titre de l'article L 651-2 du code de commerce. Vu l'article 564 du Code de procédure civile Juger irrecevable comme nouvelle la demande de Monsieur [H] [L] à supporter la totalité de l'insuffisance d'action de la société LE GUANCHE à hauteur de 136.268,56 euros. A titre subsidiaire Vu l'article L 651-2 du code de commerce Vu l'article 70 du code de procédure civile Vu l'article L 331-1 du code de la consommation Juger qu'il n'y a pas eu de paiement privilégié Juger qu'il n'existe pas de lien de causalité entre la compensation de dettes connexes et une insuffisance d'actif, Juger qu'il n'existe aucun lien de causalité entre un cautionnement nul et une insuffisance d'actif, Juger que Mr [H] [L] n'a commis aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, En conséquence, Infirmer le jugement du 26 octobre 2021 en ce qu'il a condamné Monsieur [H] [L] à verser à la SCP BTSG en la personne de Me [E] [S], es qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société LE GUANCHE, la somme de 80 000 € au titre de l'article L 651-2 du code de commerce. A titre infiniment subsidiaire Juger que Mr [H] [L] ne pourra être tenu à une somme supérieure à 10.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif En tout état de cause Débouter la SCP BTSG prise en la personne de Maître [E] [S] es qualité de toutes ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Monsieur [H] [L]. Infirmer le jugement du 26 octobre 2021 en ce qu'il a condamné Monsieur [H] [L] à verser à la SCP BTSG en la personne de Me [E] [S], es qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société LE GUANCHE, la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 et de dépens. Condamner la société BTSG agissant en la personne de Maître [E] [S], es qualité de mandataire liquidateur de la société LE GUANCHE au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.  Aux termes de conclusions d'intimée et d'appel incident notifiée par RPVA le 21 mars 2022, la SCP BTSG, agissant en la personne de Maître [E] [S], en sa qualité de liquidateur de la société LE GUANCHE, demande à la cour de : STATUER ce que de droit sur la recevabilité de l'appel du jugement du 26 octobre 2021. DECLARER irrecevable, car formée pour la première fois en appel, la demande d'irrecevabilité des prétentions de la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [E] [S], ès-qualités de Liquidateur Judiciaire de la société SAS LE GUANCHE. DIRE ET JUGER que la critique tirée de la dénaturation ne relève pas du régime de l'irrecevabilité mais de celui de la nullité non visée. DEBOUTER Monsieur [T] [H] [L] de son appel et de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la condamnation pécuniaire de Monsieur [T] [H] [L] et alloué la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile DECLARER la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [E] [S], ès-qualités de Liquidateur Judiciaire de la société SAS LE GUANCHE, autant recevable que bien fondée en l'ensemble de ses demandes et notamment en son appel incident. En conséquence, Sur le grief tiré de l'existence de paiements préférentiels dans l'intérêt personnel de Monsieur [H] [L] : CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que l'apurement de la dette locative de la société LE GUANCHE dans l'intérêt personnel du dirigeant et au détriment des autres créanciers de la société constitue une faute de gestion. INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que cette faute de gestion avait contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 80.000 €. Statuant à nouveau, JUGER que cette faute de gestion a contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif. Sur le grief tiré de la comptabilité incomplète et irrégulière : INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que ce grief n'était pas caractérisé. Statuant à nouveau, JUGER que le grief tiré du défaut de tenu d'une comptabilité et régulière et de remise tardive est caractérisé au regard des manquements du dirigeant à ses obligations comptables. JUGER que cette faute a contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif. En conséquence, CONDAMNER Monsieur [T] [H] [L] à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE à hauteur de 136.268,56 €, sauf à parfaire. LE VOIR CONDAMNER à payer également à la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [E] [S] ès-qualités la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile. LE CONDAMNER aux entiers dépens.  Aux termes d'un avis signifié par voie électronique le 17 février 2022, le ministère public est d'avis que la cour infirme la décision rendue par le tribunal de commerce de Paris et condamne Monsieur [T] [H] [L] à payer à la SCP BTSG es qualité la somme de 136.268,56 euros. MOTIFS DE LA DECISION Sur les fins de non recevoir de défaut de qualité de Monsieur [H] [L] et de dénaturation des demandes Monsieur [T] [H] [L] expose qu'aucune faute pour détournement d'actif ou poursuite d'une activité déficitaire n'était invoquée par le mandataire liquidateur initialement dans son assignation et ses conclusions contrairement à ce qui a été indiqué dans le jugement. Il explique par ailleurs que dans son acte introductif d'instance et ses conclusions récapitulatives, la société BTSG agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société LE GUANCHE a demandé la condamnation de Monsieur [T] [H] [L] à supporter l'insuffisance d'actif d'une société MICELI, avec laquelle il n'a aucun lien, qu'en conséquence le tribunal ne pouvait le condamner au paiement de l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE. Il fait observer qu'il n'avait pas la qualité de dirigeant de la société MICELI et en conclut qu'il s'agit d'un défaut de qualité à agir du débiteur. Enfin il indique que la société BTSG demandait en première instance à le voir condamné à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société MICELI à hauteur de 143.447,76 €, et que la société BTSG demande, en cause d'appel, à le voir supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE à hauteur de 136.268,56 € et qu'il s'agit d'une demande manifestement nouvelle et donc irrecevable en cause d'appel. La SCP BTSG considère qu'il s'agit d'une erreur de plume qui était présente dès l'assignation délivrée à Monsieur [T] [H] [L], qui n'a pas été corrigée dans les écritures de première instance, mais que Monsieur [T] [H] [L] n'a jamais soulevé l'irrecevabilité des demandes du liquidateur, et que cette demande tendant à voir déclarer irrecevable la demande de condamnation à supporter l'insuffisance d'actif est donc irrecevable comme étant une prétention nouvelle en cause d'appel, en application de l'article 564 du Code de procédure civile. Au surplus, la SCP BTSG relève que cette erreur matérielle ne constitue pas une cause d'irrecevabilité des demandes du liquidateur judiciaire mais une cause d'annulation de la décision rendue sur le fondement de l'article 458 du Code de procédure civile et que l'appelant s'est abstenu de former une demande de nullité et n'a sollicité que sa réformation. Elle fait encore valoir que la procédure devant le tribunal de commerce et orale et et qu'il n'est pas contesté que lors de l'audience, c'est la condamnation de Monsieur [T] [H] [L] au titre de la société LE GUANCHE, et non de la société MICELI, qui était sollicitée, et que la demande tendant à la condamnation du dirigeant de la société LE GUANCHE n'est de ce fait pas nouvelle puisqu'elle était formée en première instance. Le ministère public invite la cour à rejeter la demande d'irrecevabilité des demandes de la SCP BTSG, les arguments de Monsieur [T] [H] [L] n'ayant pas été soulevés en première instance et ne pouvant plus l'être en cause d'appel. Il explique que s'agissant d'une procédure orale, le tribunal était tenu par les demandes formulées à l'audience et pouvait prononcer la condamnation de Monsieur [T] [H] [L] au titre de l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE. Enfin sur la prétendue mention de griefs inexistants, le ministère public observe qu'elle figure dans les moyens des parties et qu'il s'agit d'une éventuelle irrégularité de motivation du jugement qui relève le cas échéant du régime de la nullité. Sur ce Il ressort de l'examen des notes d'audience et du jugement que le liquidateur a demandé dans ses conclusions que soit retenue la faute consistant en des paiements préférentiels d'un créancier effectués par Monsieur [H] [L] et a développé cette faute devant le tribunal de commerce. Le tribunal dans sa décision a qualifié la faute de paiement préférentiel en fautes de détournement d'actif et de poursuite d'une activité déficitaire, faisant à ce titre référence aux griefs pouvant entrainer une sanction personnelle qui relèvent de textes précis. Or ces fautes ne se confondent pas avec la faute de paiement préferentiel. Il convient donc de constater que le tribunal a retenu des fautes qui n'étaient pas alléguées. Cependant Monsieur [H] [L] ne tire pas la seule conclusion qui s'impose, celle de la nullité du jugement, de telle sorte que sa demande d'infirmation sur le fondement de la dénaturation des demandes doit être rejetée. Par ailleurs l'assignation qui a été délivrée demandait au tribunal de commerce de condamner Monsieur [H] [L] au paiement de l'insuffisance d'actif de la société MICELI. Monsieur [H] [L] soulève aujourd'hui une fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir contre lui dans la mesure où il n'est pas le dirigeant de la société MICELI mais de la société LE GANCHE et soutient quela demande de condamnation au titre de l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE est une demande nouvelle en appel et donc irrecevable. Le mandataire judiciaire conclut à l'irrecevabilité de la fin de non recevoir comme n'ayant pas été soulevée en première instance. Cependant en application de l'article 123 du code de procédure civile les fins de non recevoir peuvent être soulevées en tout état de cause et en conséquence le fait que cette fin de non recevoir n'ait pas été soulevée en première instance ne la frappe pas d'irrecevabilité en appel. A l'audience devant le tribunal de commerce le liquidateur a demandé la condamnation de Monsieur [H] [L] au paiement de l'insuffisance d'actif de la société LE GANCHE rectifiant ainsi devant le tribunal ce qui était à l'évidence une erreur matérielle dans la rédaction de l'assignation et des conclusions. Les parties ne s'y sont d'ailleurs pas trompées puisque Monsieur [H] [L] n'a pas soulevé en première instance le défaut de qualité à agir contre lui du mandataire judiciaire et que les parties ont plaidé sur le fond. Il y a donc lieu de constater que la mention de la société MICELI en lieu en place de la société LE GANCHE procède d'une erreur matérielle rectifiée à l'audience de jugement devant le tribunal de commerce, qu'en conséquence la demande de condamnation articulée par le mandataire judiciaire au titre de l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE n'est pas une demande nouvelle en appel, et il ne convient pas de retenir l'existence d'une fin de non recevoir tirée d'un défaut de qualité à agir à l'encontre de Monsieur [H] [L] qui n'est pas effectivement le dirigeant de la société MICELI mais dirigeant de la société LE GANCHE. Sur les fautes de gestion : Sur les paiements préférentiels Monsieur [T] [H] [L] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a jugé qu'il avait effectué des paiements préférentiels. Monsieur [T] [H] [L] rappelle les termes de l'article L. 651-2 du Code de commerce et rappelle que l'action en comblement de passif nécessite de démontrer une ou plusieurs fautes de gestion et un lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Il fait valoir que la faute de gestion, laquelle ne peut résulter en une simple négligence, doit être démontrée et qu'elle doit avoir été commise avant l'ouverture de la liquidation judiciaire. Il explique que la société LE GUANCHE a connu des difficultés pour régler le loyer de la location gérance et les redevances dus au bailleur et qu'elle avait accumulé un retard de paiement important. Ainsi il fait valoir que les paiements prétendument préférentiels ne sont en réalité que le règlement de loyers en retard de plusieurs mois et de loyers en cours et qu'il n'apparaît pas anormal de régler des dettes anciennes. Il explique également que la société a tenté de régler les loyers impayés afin de conserver la location gérance. Il explique enfin que ne voyant pas d'issue à ses problèmes financiers, et que n'ayant plus de soutien bancaire, la société a finalement accepté de rompre amiablement le contrat de location gérance avec le bailleur. Sur le cautionnement, Monsieur [T] [H] [L] fait valoir que les intentions qui lui sont prêtées par le liquidateur judiciaire, à savoir d'avoir mis fin prématurément au contrat de location gérance pour ne pas être tenu personnellement au titre du cautionnement, sont infondées dans la mesure où le cautionnement étant nul pour défaut de respect des articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation, qui exigent un formalisme, à savoir certaines des mentions manuscrites de la caution, à peine de nullité, la dette locative aurait été supportée par la masse des créanciers si la location gérance n'avait pas été résiliée. Sur la compensation il expose que le dépôt de garantie a été compensée avec les loyers impayés lors de la rupture du contrat ce qui explique que le dépôt de garantie ne figure plus dans les comptes au 31.12.2018. Il rappelle la définition et le régime de la compensation et fait valoir qu'en application des dispositions de l'article L. 622-7 du Code de commerce, et de la jurisprudence de la cour de cassation la compensation de dettes connexes antérieure à l'ouverture de la procédure collective s'impose au juge. Sur le paiement de la somme de 100 000 euros à la banque, Monsieur [T] [H] [L] fait valoir que ce paiement n'existe pas et qu'il n'y a pas eu de débat sur ce point. Monsieur [T] [H] [L] ajoute que s'il avait poursuivi l'exploitation alors même qu'il n'avait plus de concours bancaires, il lui aurait été reproché d'avoir poursuivi une activité déficitaire et d'avoir aggravé le passif. Monsieur [T] [H] [L] en conclut qu'aucune faute de gestion ne peut être retenue à son encontre sur ce point et que le jugement doit donc être infirmé. La société BTSG sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a caractérisé l'existence de paiements préférentiels effectués dans l'intérêt personnel du dirigeant. La SCP BTSG considère en effet que la société débitrice a continué de payer au bailleur le montant de la redevance de gérance et le loyer par préférence à tout autre créancier, et cela même après la déclaration de cessation des paiements alors que d'autres créances datent de 2017 et 2018, et qu'il s'agit d'un paiement préférentiel réalisé dans l'intérêt du dirigeant au détriment de la masse des créanciers dans la mesure où Monsieur [T] [H] [L] s'était porté caution solidaire et indivisible de la société débitrice dans la limite de 100 000 euros auprès du bailleur. Elle fait valoir que le tribunal de commerce de Paris et la cour ne sont pas compétents pour statuer sur la nullité alléguée du cautionnement. Elle souligne que l'intégralité de la dette de loyer était acquittée au 31.12.2018. Par ailleurs, s'agissant de la compensation, la SCP BTSG fait observer que le protocole de résiliation est suspect puisqu'il indique de manière fallacieuse que le montant de la dette du preneur est supérieur au montant du dépôt de garantie dans la mesure où l'opération constatée par acte du 15 janvier 2019 a été traduite par une inscription en compte deux semaines plus tôt ce qui relève d'une violation des règles comptables. Elle conclut au caractère frauduleux du protocole. Elle fait valoir que la compensation alléguée est intervenue en fraude des droits des créanciers. Elle estime que si la compensation opère par le seul effet de la loi, il est suspect que la société et le bailleur aient matérialisé cette convention dans un protocole d'accord, d'autant qu'elles se sont exonérées d'établir des comptes détaillés entre elles. Elle considère qu'une gestion raisonnée de la société aurait dû conduire le dirigeant à déposer le bilan de la société LE GUANCHE dès ses premières difficultés de paiement, en septembre 2018 et que l'état du passif aurait alors été nettement inférieur, que le dépôt de garantie aurait pu être appréhendé par le liquidateur judiciaire et aurait participé au désintéressement des créanciers. Le ministère public, s'agissant des dettes de loyers, observe que Monsieur [T] [H] [L] ne conteste pas avoir réglé l'intégralité des dettes dues au bailleur, estimant qu'il n'était pas anormal de solder des dettes anciennes et se défendant d'avoir agi à titre personnel mais estime que Monsieur [T] [H] [L] n'ignorait pas que ces paiements ont été effectués alors que la société rencontrait de graves difficultés financières pour un montant de 105 000 euros et que nombre de créanciers privilégiés, dont la créance était ancienne, n'étaient pas payés. Le ministère public considère qu'il ne fait pas de doute que Monsieur [T] [H] [L] a privilégié le règlement des dettes locatives dans son intérêt personnel, puisqu'il était caution à l'égard du bailleur à hauteur de 100 000 euros. Le ministère public considère également que Monsieur [T] [H] [L] ne peut invoquer la nullité qui n'est pas avérée puisqu'elle n'a pas été tranchée en justice. Le ministère public souligne que le dernier règlement de la société à l'égard du bailleur est intervenu postérieurement à la déclaration de cessation des paiements, soit au cours de la période suspecte. Le ministère public considère que Monsieur [T] [H] [L] a commis une faute. Sur le dépôt de garantie, le ministère public rappelle que le liquidateur judiciaire reproche au dirigeant de l'avoir empêché de récupérer le montant du dépôt de garantie en établissant une convention aux termes de laquelle les parties reconnaissent que le dépôt s'était compensé avec les dettes locatives, sans établir de compte de sortie, que le montant du dépôt ne figurait plus au poste « autres immobilisations financières » au 31 décembre 2018 alors qu'il y figurait au 31 décembre 2017, que le protocole de résiliation amiable se contente de stipuler que les dettes locatives se compensent avec le dépôt de garantie et que l'accord vaut solde de tout compte entre les parties, qu'elles ont convenu de ne pas établir de compte de sortie empêchant tout contrôle du mandataire judiciaire et considère que le courrier du 5 juillet 2019, établi de manière unilatérale sans reprendre l'intégralité des dettes, ne peut constituer un décompte précis. Le ministère public considère que ces fautes de gestion ont nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif en privant les créanciers des sommes remboursées en priorité au bailleur et du dépôt de garantie. Sur ce Il ressort des éléments versés aux débats que les derniers paiements effectués par la société LE GUANCHE en paiement des loyers du contrat de location gérance ont été réalisés les 2.10, 4 et 6.12 et 11.12.2018 et ont permis le paiement des loyers d'août, septembre et octobre 2018. Les déclarations de créances versées aux débats permettent d'établir que les premières créances non réglées concernant les fournisseurs sont: - pour la société Vins Richard en date du 20.09.2018 pour 814,66 euros. Ont suivi diverses factures jusqu'au 20.12.2018 pour une somme déclarée de 34.827,10 euros - pour la société CNER en date du 30.09.2018 pour la somme de 3532,70 euros: le réglement qui a été effectué le 27.11.2018 a été rejeté le 20.12.2018 comme le règlement de la facture suivante de 7491,15 euros du 31.10.2018 réglé le 17.12.2018; réglement rejeté le 18.12.2018, - pour la société Olivier Bertrand Distribution en date du 30.11.2018 - pour la société Les brasseries d'Alexandre le 13.07.2018 jusqu'à une facture du 26.09.2018, la somme due était alors de 14.748,05 euros, - pour la société Ricard le 31.01.2019 pour une facture datée du 5.12.2018 pour la somme de 1646,62 euros. Le mandataire judiciaire ne produit pas les déclarations de créance des autres créanciers permettant d'établir que les premiers impayés seraient antérieurs à la date du mois de juillet 2018. On constate en conséquence que pendant trois mois les difficultés de paiement se sont accumulées progressivement et ont amené principalement à l'absence de réglement des factures des fournisseurs: fournisseurs de fluide, et fournisseurs de denrées et boissons. Dans ce cadre le paiement des loyers de la location gérance, dont le contrat précise qu'à défaut de paiement à son échéance d'une seule redevance le contrat serait résilié de plein droit,était essentiel pour permettre la poursuite de l'activité et espérer que celle ci génère suffisamment de revenus pour faire face aux dettes qui s'accumulaient depuis l'été. Les éléments versés aux débats ne permettent pas d'établir que les paiements ont été effectués de façon préférentiel par rapport à d'autres créanciers principalement voire uniquement dans l'intérêt du dirigeant par ailleurs caution, mais établissent que les paiements ont été effectués de façon préférentiel au profit du bailleur par le dirigeant pour permettre à la société de poursuivre son activité dans le fonds de commerce pris en location gérance. Compte tenu des difficultés de trésorerie récurrentes par courrier du 14.12.2018 la Banque Populaire, établissement bancaire de la société LE GUANCHE a notifié par lettre recommandée à la société une interdiction d'émettre des chèques. Les difficultés bancaires rencontrées ont amené Monsieur [H] [L] à organiser la cessation de son activité en résiliant le contrat de location gérance le 15.01.2019 et en déposant une déclaration de cessation des paiements le 4.02.2019. Dans le cadre de la résiliation du contrat de location gérance du fonds de commerce de restauration le bailleur a conservé le dépôt de garantie d'un montant de 40.000 euros. Le document intitulé fin de la location gérance qui est la pièce 7 du mandataire judiciaire indique que les parties conviennent de ne pas établir de comptes de sortie, le dépôt de garantie versé lors de la location gérance étant inférieur aux arréiérés de redevance dus par le gérant sortant au propriétaire du fonds. Dans un courrier en date du 14.04.2021, qui constitue la pièce 23 de l'appelant, le bailleur précise que le dépôt de garantie s'est compensé avec les loyers de novembre, décembre 2018 et janvier 2019 (46.125 euros), les taxes et impôts 2017 et 2018 (6900 euros), et une facture d'énergie de 2000 euros. Ce courrier est cohérent avec le fait que le dernier versement qui a été effectué par la société LE GUANCHE pour le paiement de la location gérance l'a été en décembre 2018 pour la somme de 15.375,11 euros, pour régler le loyer d'octobre 2018 selon le décompte de l'imputation produit en pièce 7 de l'appelant, non critiqué par le mandataire judiciaire. Par ailleurs l'expert comptable de la société LE GUANCHE expose dans un courriel qui constitue la pièce 21 de l'appelant, en date du 3.03.2022, que compte tenu de la compensation décidée par le loueur de fonds et le locataire gérant entre le dépôt de garantie et les loyers et autres dettes d'exploitation à une date proche de l'exercice, il a fait le choix de ne plus faire figurer dans le bilan un actif qui n'existait plus. Cette solution pragmatique permettant une image fidèle de la situation financière de la société apparait plus critiquable au regard de l'orthodoxie comptable aux termes de laquelle au bilan au 31.12.2018 aurait du figurer l'actif constitué par le dépôt de garantie dans la mesure où la compensation a été postérieure. Cependant cela n'entache pas d'irrégularité la compensation opérée qui procède de l'article 1347 du code civil, ni n'établit le caractère frauduleux du protocole d'accord de resiliation du contrat de location gérance. La question n'est donc pas tant celle du paiement préférentiel des loyers, dont il ressort de la chronologie et des factures impayées qu'il ne s'explique que par la nécessité de conserver le contrat de location gérance à une période où Monsieur [H] [L] pouvait encore espérer redresser la situation financière de la société LE GUANCHE, que celle de la résiliation du bail de location gérance avant l'ouverture de la procédure collective plutott qu'après l'ouverture de la procédure collective. Cependant l'urgence au regard du retrait du soutien bancaire qui interdisait la poursuite de l'activité était à la fois de résilier le contrat principal de la société, qui était le contrat de location gérance pour éviter l'aggravation du passif, quand bien même cette dette disposait du cautionnement du gérant, et de faire ouvrir une procédure collective. Il n'apparait pas que le fait que le dirigeant ait d'abord résilié le contrat de location gérance avant de déposer le bilan, plutôt que le contraire, constitue une faute et que cette faute ait été à l'origine d'une aggravation du passif de la société. En effet la restitution du dépôt de garantie se serait alors heurtée aux dispositions de l'article L 622-17 du code de commerce autorisant la compensation et le liquidateur n'aurait pas pu prétendre à percevoir cette somme pour désintéresser les créanciers. En conséquence l'existence d'un faute de gestion à la charge de Monsieur [H] [L] s'agissant d'avoir procédé à des paiements préférentiels du loyer n'est pas caractérisée et le jugement rendu est infirmé. S'agissant d'un paiement préférentiel d'une somme à la banque il s'agit d'une erreur commise par le tribunal puisque tant le mandataire judiciaire que le dirigeant indiquent qu'il n'y a jamais eu de paiement préférentiel à la banque. Sur la comptabilité : La SCP BTSG forme appel incident et demande à la cour de considérer que la faute de gestion relative au caractère incomplet et irrégulier de la comptabilité est caractérisée. La SCP BTSG rappelle les dispositions des articles L. 123-12 et R. 123-173 et R. 123-174 du Code de commerce et la jurisprudence selon laquelle le simple fait de ne pas avoir établi de comptabilité complète et régulière constitue une faute suffisante pour entraîner la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif. Elle considère en outre qu'il s'agit d'une faute dont le non-respect s'apprécie objectivement et que la preuve d'un élément intentionnel n'est pas exigée. Elle considère que la carence du dirigeant de la société LE GUANCE est en l'espèce caractérisée puisque jusqu'au mois de juillet 2019, seuls les comptes annuels du 3 mars au 31 décembre 2017 ont été communiqués. Elle ajoute que les comptes n'ont jamais été publiés et que les comptes de l'exercice 2018 n'ont pas été établis. Par ailleurs, aucun livre obligatoire n'a été remis pour l'ensemble de la période d'exploitation. La SCP BTSG ajoute que la remise des documents comptables a été faite avec du retard, puisqu'il a fallu attendre l'introduction de la procédure de sanction pour que Monsieur [T] [H] [L] communique les comptes annuels pour la période de mars 2017 à décembre 2018. Le liquidateur judiciaire s'interroge en outre sur la durée du premier exercice social. La SCP BTSG estime que Monsieur [T] [H] [L] aurait dû remettre immédiatement l'intégralité des documents comptables à compter de sa convocation, d'autant qu'il était assisté d'un conseil dès l'ouverture de la procédure collective. Elle fait encore observer que c'est le conseil du dirigeant qui lui a communiqué certains documents comptables le 15 juillet 2019. La SCP BTSG en conclut que Monsieur [T] [H] [L] a remis tardivement, sûrement dans le but de la reconstituer, sa comptabilité, et seulement dans le cadre de la procédure de sanction à son encontre alors que la liquidation judiciaire avait été prononcée 19 mois auparavant. Elle assimile un tel retard dans la communication des documents comptables à une tentative de dissimulation de mauvaise foi. Elle soutient que l'élément intentionnel des infractions de nature comptable est caractérisé dès lors que l'auteur de l'infraction avait conscience de se soustraire à ses obligations comptables et que tel est le cas en l'espèce. Monsieur [T] [H] [L] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté le liquidateur judiciaire de sa demande de condamnation pour comptabilité incomplète et tardive. Il considère que la comptabilité existe et était tenue. Il énonce que le bilan de l'exercice 2017 a été communiqué dès le 23 février 2019 et que le bilan et le compte de résultat de l'exercice 2018 ont été communiqués le 15 juillet 2019. Il ajoute que les bilans de la société ont été publiés au greffe en août 2019. Il ajoute aussi que les DNS et les déclarations de TVA ont été communiqués. Il indique également produire la balance des comptes fournisseurs, le grand livre et les comptes fournisseurs. Il précise que les bilans étaient en cours d'établissement lors de la déclaration de cessation des paiements et que s'agissant de la durée du premier exercice social,les statuts de la société prévoient que par exception, le premier exercice social sera clos le 31 décembre 2018. Il indique avoir effectué un bilan comptable intermédiaire au 31 décembre 2017, alors même que les statuts ne l'imposaient pas, ce qui démontre incontestablement la tenue d'une comptabilité. Il expose que l'envoi des documents en juillet 2019 n'a suscité de la part de liquidateur judiciaire aucune demande d'explication ou de pièce complémentaire et que les derniers éléments ayant été communiqués par le comptable ont été communiqués au mandataire liquidateur dès réception. Sur la comptabilité, le ministère public relève qu'il apparaît que jusqu'en juillet 2019, seule la comptabilité afférente à l'exercice 2017 a été remise au liquidateur et qu'il a fallu attendre cinq mois après le dépôt de bilan pour qu'il obtienne une partie de la comptabilité 2018. Il considère qu'il en résulte clairement l'absence d'établissement des livres obligatoires et la reconstitution des éléments de comptabilité après l'ouverture de la procédure collective, la comptabilité n'ayant finalement été communiquée que le 14 septembre 2020 par le conseil de Monsieur [T] [H] [L] dans le cadre de la procédure de sanction. Le ministère public est d'avis que cette absence de tenue d'une comptabilité complète et régulière et sa reconstitution au cours de la procédure constitue une faute de gestion. Sur ce Il resulte de la pièce 4 de l'appelant que le 15 juillet 2019 l'avocate de l'appelant a transmis au mandataire judiciaire les synthèses DSN de septembre, octobre et novembre 2018 ainsi que les avis de paiement correspondant, un relevé d'honoraires de janvier 2019, le relevé TVA pour la période 2018, le relevé TVA pour 2017, et les comptes annuels du 10.03.2017 au 31.12.2018. Les statuts prévoient un premier exercice comptable de 22 mois ce qui explique que lorsque la procédure collective a été ouverte aucun bilan n'avait encore été établi. Conformément à la pratique le bilan clos au 31.12.2018 n'était pas disponible à cette date mais a pu être établi dans les mois qui ont suivi, et a été transmis en suivant au liquidateur sans que le délai de 5 mois ne permettre d'établur la preuve d'une faute dans la tenue de la comptabilité. Il convient de souligner que Monsieur [H] [L] a fait réaliser un bilan intermédiaire au 31.12.2017 de façon à pouvoir suivre l'activité de sa société alors qu'il n'en avait pas l'obligation et a remis au liquidateur ce bilan intermédiaire. Au cours de la procédure de sanction la balance des comptes fournisseurs et le grand livre des comptes fournisseurs qui constituent la pièce 6 de l'appelant ont été communiqués. Il en résulte que la preuve est rapportée que la comptabilité a été tenue et a été communiquée. Il convient donc de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté la faute relative au caractère incomplet et irrégulier de la comptabilité. Sur la condamnation prononcée Dans la mesure où aucune faute n'a été retenue à l'encontre de Monsieur [H] [L] il convient d'infirmer la décision entreprise s'agissant de la condamnation prononcée et de ne pas prononcer de condamnation. Sur les autres demandes La SCP BTSG es qualité qui succombe en ses demandes est déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il est inéquitable de laisser Monsieur [H] [L], supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense et il lui est alloué la somme de 2000 euros. Les dépens sont passés en frais privilégiés de procédure collective. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de PARIS le 26.10.2021 Et statuant à nouveau Déboute Monsieur [H] [L] de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable comme nouvelle la demande de condamnation articulée par la SCP BSTG contre lui Déclare recevable la fin de non recevoir s'agissant du défaut de qualité à agir contre Monsieur [H] [L] mais la rejette Déboute la SCP BTSG es qualités de mandataire judiciaire désigné en qualité de liquidateur de la société LE GUANCHE de sa demande de condamnation de Monsieur [H] [L] à supporter l'insuffisance d'actif de la société LE GUANCHE ainsi qu'à verser une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Condamne la SCP BSTG es qualités de mandataire judiciaire désigné en qualité de liquidateur de la société LE GUANCHE à payer à Monsieur [H] [L] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure collective. La greffière La présidente