Cour d'appel, 07 avril 2023. 21/16742

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 07 AVRIL 2023 N° 2023/ 107 Rôle N° RG 21/16742 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIOV5 [I] [S] C/ S.A.R.L. MARE NOVA Copie exécutoire délivrée le :7/04/2023 à : Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Hélène BAU, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 16 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00146. APPELANT Monsieur [I] [S], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Jean-Philippe BENISSAN, avocat au barreau de PARIS qui a plaidé à l'audience. INTIMEE S.A.R.L. MARE NOVA, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Hélène BAU, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Philippe SILVAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Estelle de REVEL, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023, Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** LES FAITS': Selon contrat à durée indéterminée du 19 mars 2015, la SARL Sud Coquillages, aux droits de laquelle vient la SARL Mare Nova, et qui a pour activité la vente de produits de la mer en France, mais aussi à l'international, auprès de restaurants, poissonneries et commerces, a recruté M. [S] en qualité de cadre commercial. Au dernier état de la relation de travail, il exerçait les fonctions de directeur commercial. Son contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence. M. [S] était également gérant d'une société Prisme, société holding, laquelle présidait une société PPS, exerçant une activité d'achat, vente et prestation de service dans le domaine tertiaire. Cette société Prisme détient également 90'% du capital social d'une société Peimeon. M. [S] exerçait par ailleurs en nom propre une activité d'achat, vente et prestation de service dans le domaine tertiaire. Les sociétés Top Méditerranée et SA [H], détenues par M. [H], exercent une activité concurrente de celle de la SARL Mare Nova. Courant 2018 et 2019, M. [M] et Mme [T], commerciaux de la SARL Mare Nova, travaillant sous l'autorité de M. [S], ont quitté les effectifs de cette société. Ils ont été embauchés par la société Pac Primeur, société du groupe [H], le 23 janvier janvier 2019 pour M. [M], et le 27 mai 2019, pour Mme [T]. Le 2 juillet 2019, la SARL Mare Nova a reçu une lettre de démission de la part de M. [S]. LES PROCÉDURES SUR REQUÊTE': Par ordonnance sur requête du 16 juillet 2019, le président du tribunal de grande instance de Grasse a désigné un huissier de justice aux fins': - de se rendre dans les locaux de la société [H] et au besoin dans ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et notamment la Société Top Méditerranée, - de rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans lesdits locaux, ses établissements ou annexes quel qu'en soit le support, informatique ou autre existants entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat, en rapport avec les faits litigieux précédemment exposés, et notamment': - de prendre connaissance du registre du personnel pour constater l'embauche éventuelle de M. [I] [S], Mme [V] [T], M. [M] [Z] au sein de l'entreprise [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et ce depuis le 28 novembre 2018 au jour du constat, - de se faire remettre les contrats régissant les relations entre la Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et M. [I] [S] existants entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat, - de se faire remettre les contrats existants entre le 28 novembre 2018 au jour du constat régissant les relations entre'et la société la Société PPS France, société Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale. - de se faire remettre les contrats régissant les relations entre la Société [H] et ses établissements ou annexe entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat soit en sa qualité de salarié ou indirectement par l'intermédiaire d'une structure indépendante dont il serait le gérant, ou dont il est salarié. - de se faire remettre les contrats existants entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat régissant les relations entre Mme [V] [T] et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale soit en sa qualité de salariée ou indirectement par l'intetmédiaire d'une structure indépendante dont elle serait gérante ou dont il est salarié. - de se faire remettre les factures, bons de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat directement par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale à l'égard de diverses sociétés, limitativement énumérées, exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc ou Hyper, dans le département des Alpes-Maritimes, - de se faire remettre les factures et bon de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat entre la Société PPS France, la Société Prisme et ou à M. [I] [S] exerçant en nom personnel et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale, - de se faire remettre les factures, bons de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat directement par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ou par la société PPS, [I] [S] exerçant en nom personnel à l'égard de divers restaurants, limitativement énumérés, exerçant dans le département du Var, - de se faire remettre les factures, bons de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat directement par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ou émis entre le 28 novembre et le jour du constat par la société PPS, [I] [S] exerçant en nom personnel à l'égard de divers restaurants, limitativement énumérés, exerçant dans le département du Var, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés depuis le 17 mai 2019 par Mme [V] [T], grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur et notamment les courriels échangés durant la période du 17 mai 2019 au jour du constat, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés depuis le 28 novembre 2018 jusqu'au jour du constat par M. [M] [Z] grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur 18 et notamment les courriels échangés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par M. [I] [S] grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur notamment les courriels échangés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat entre Mr [I] [S] et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par la Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur notamment les courriels échangés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat entre la Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés par M. [I] [S] entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur et notamment les courriels échangés entre M. [I] [S] et diverses sociétés, limitativement énumérées, exerçant dans le département des Alpes Maritimes exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par la Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur, et notamment les courriels échangés entre Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel et diverses sociétés, limitativement énumérées, exerçant dans le département des Alpes Maritimes exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc, - de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale notamment les couriels échangés entre la Société [H], ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et et diverses sociétés, limitativement énumérées, exerçant dans le département des Alpes Maritimes exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc, - de se faire remettre les fichiers clients produits de la mer de la Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale crées entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat, - de saisir tous les documents résultants de cette recherche (factures, courriels, contrats, etc.) qui permettraient de prouver le comportement commercial déloyal de M. [I] [S], de Mme [V] [T] et de M. [Z] [M] au sein de La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale - de saisir tous les documents résultants de cette recherche (factures, courriels, contrats, etc.) qui permettraient de prouver le comportement commercial déloyal de M. [I] [S], de Mme [V] [T] et de M. [Z] [M] au sein de La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale. Par ordonnance sur requête en date du 25 juillet 2019, le président du tribunal de grande instance de Grasse a ordonné à la société [H] de remettre l'ensemble des documents visés dans l'ordonnance du 16 juillet 2019, dans les mêmes conditions et termes que cette ordonnance, sous astreinte de 3'000'€ par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance et pendant un délai de 6 jours ouvrables. Il a été procédé aux opérations prévues dans les deux ordonnances précitées les 23 juillet, 7 et 8 août 2019. Par acte d'huissier du 23 août 2019, la SA [H] a fait assigner la SARL Mare Nova en rétractation des ordonnances sur requête des 16 et 25 juillet 2019. Par ordonnance de référé en date du 25 septembre 2019, le président du tribunal de grande instance de Grasse a': - rejeté la demande de rétractation des ordonnances sur requête des 16 et 25 juillet 2019'; - déclaré irrecevable la demande de mainlevée du séquestre des documents saisis par l'huissier désigné et de communication de ces documents à la SARL Mare Nova'; - condamné la SA [H] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 1'500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des dépens. Le 15 octobre 2019, la SA [H] a interjeté appel de cette ordonnance. Par arrêt du 15 octobre 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a': - ordonné la rétractation des ordonnances rendues les 16 et 25 juillet 2019 par le président du tribunal de grande instance de Grasse sur requête de la SARL Mare Nova'; - condamné la SARL Mare Nova à payer à la SA [H] la somme de 3'500'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'; - Condamné la SARL Mare Nova aux dépens de première instance et d'appel. Par arrêt du 24 mars 2022, la Cour de cassation a': - cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence'; - remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée. La procédure est toujours pendante devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence. LA PROCÉDURE EN RÉFÉRÉ': Par ordonnance de référé du 28 août 2020, le conseil de prud'hommes de Draguignan, saisi par'la SARL Mare Nova, a': - constaté la violation flagrante par M. [I] [S] de sa clause de non-concurrence'; - constaté la validité de la clause de non-concurrence, - dit, sur la demande relative au comportement déloyal et l'intention de nuire de M. [I] [S], ni avoir lieu à référé'; - ordonné à M. [I] [S] de cesser de commettre directement ou indirectement des actes de concurrence à l'encontre de son précédent employeur sous astreinte de 200'€ par jour de retard à compter du 8e jour suivant la notification de l'ordonnance'; - s'est le droit de liquider l'astreinte'; - Dit sur la demande de condamnation de M. [I] [S] à payer à la SARL Mare Nova l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission, n'y avoir lieu à référé'; - Dit que la SARL Mare Nova est libérée du versement de la contrepartie pécuniaire'; - condamné M. [I] [S] à payer la somme de 14'387,94 euros au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle en raison de la violation de la clause de non-concurrence'; - Dit sur la demande de condamnation de M. [I] [S] à payer à la SARL Mare Nova une provision sur dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait du détournement de clientèle, n'y avoir lieu à référé'; - Donné acte de la société demanderesse son engagement de délivrance sous huitaine à compter du prononcé de l'ordonnance des documents de rupture, à savoir bulletin de salaire, solde de tout compte, certificat de travail, attestation pôle emploi et, en tant que de besoin ordonné ladite délivrance'; - ordonné la compensation de la somme de 14'387,94'€ au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle due par M. [I] [S] à la SARL MARE NOVA en raison de la violation par M. [I] [S] de sa clause de non-concurrence et la somme de 4'180,05 euros due par la SARL Mare Nova à M. [I] [S] au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, de sorte que ces dettes réciproques seront éteintes en principal moyennant le règlement par M. [I] [S] à la SARL Mare Nova de la somme de 10'207,89'€; - condamné M. [I] [S] à verser à la SARL Mare Nova la somme de 1'000'€ nets application de l'article 700 du code de procédure civile'; - débouté M. [I] [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - condamné M. [I] [S] aux entiers dépens de l'instance. M. [S] a formé appel à l'encontre de cette ordonnance. Par arrêt du 22 avril 2021, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a': - donné acte à la SARL Mare Nova de son désistement de l'incident en radiation de l'affaire'; - confirmé l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle avait rejeté la demande de provision et en ce qui concerne le montant de l'astreinte assortissant l'obligation de cesser toute activité concurrente à laquelle M. [S] était tenu'; - statuant à nouveau'; - condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova la somme de 200'000'euros à titre de provision à valoir sur les dommages-intérêts pour le préjudice subi'; - dit que l'obligation de cesser toute activité concurrente à laquelle M. [S] est tenue sera assortie d'une astreinte de 1'000'euros par jour de retard à compter du huitième jours suivant la notification de l'ordonnance qui est confirmée'; y ajoutant'; - condamné M. [S] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 1'500'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - condamné M. [S] aux dépens'; - débouté M. [S] du surplus de ses demandes. LA PROCÉDURE PÉNALE': Les 8 juin, 11 juin, 27 juillet et 31 août 2020, MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] ont été cités à la requête du procureur de la République devant le tribunal correctionnel de Draguignan des chefs d'escroquerie ou complicité d'escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux en écriture privée et exercice d'une activité de travail temporaire hors le cadre d'une entreprise de travail temporaire. Par jugement du 22 avril 2021, le tribunal correctionnel de Grasse a déclaré nulle la citation délivrée à M. [S] et aux autres parties renvoyées devant la juridiction et rejeté la demande de nullité de l'enquête formée par les prévenus. Les 23 et 27 avril 2021, MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] ont formé appel limité à l'encontre de ce jugement en ce qu'il avait rejeté leur exception de nullité de la procédure d'enquête qu'ils avaient soulevée. Le procureur de la République a formé appel incident le 27 avril 2021. Par arrêt du 25 octobre 2022, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a': - constaté que la décision d'annulation des citations était définitive, - infirmé le jugement précité en ce qu'il avait rejeté l'exception de nullité de l''enquête, - statuant à nouveau, - constaté l'absence de saisine du tribunal correctionnel, - dit n'y avoir lieu à statuer sur l'exception de nullité des actes d'enquête, - renvoyé le ministère public à mieux se pourvoir. LA PROCÉDURE COMMERCIALE': La SARL Mare Nova a assigné les sociétés PPS, [H], Peiemon et Prime devant le tribunal de commerce de Grasse en dommages-intérêts pour concurrence déloyale et pour préjudice moral. Par jugement du 5 septembre 2022, le tribunal de commerce de Grasse a condamné solidairement les sociétés [H], Top Méditerranée, Pac Primeur, PPS et Prisme à payer à la SARL Mare Nova la somme de de 247'710,70'euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale. L'INSTANCE AU FOND DEVANT LE CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE DRAGUIGNAN': Le 31 juillet 2019, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan d'une demande en annulation de sa clause de non-concurrence, en requalification de sa démission en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en condamnation de la SARL Mare Nova à lui payer diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail et en rappel de salaire sur heures supplémentaires. Par jugement du 16 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Draguignan ': - a confirmé, en toutes leurs dispositions, l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020 et, en suite de celle-ci, l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2021'; - a dit que la rupture de son contrat de travail par M. [S] le 1er juillet 2019 est une démission claire et non équivoque'; - a jugé valide la clause de non-concurrence de M. [S] prévue dans son contrat du 19 mars 2015'; - a jugé que M. [S] avait violé la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail du 19 mars 2015 et qu'il a poursuivi, à l'encontre de la SARL Mare Nova, un comportement déloyal et une intention de nuire'; - a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle due au titre de la violation de la clause de non-concurrence la somme nette de 14.980,92 euros'; - a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le détournement de clientèle la somme nette de 224.116 euros'; - a condamné M. [S] à cesser toute activité directement ou par l'intermédiaire d'une société, concurrente à la SARL Mare Nova et ce sous astreinte définitive d'un montant de 1.500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du présent jugement jusqu'à la cessation définitive des activités concurrentielles de M. [S], que celles-ci soient directes ou indirectes'; - s'est réservé la faculté de liquider ladite astreinte'; - a dit définitive dans son montant l'astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l'ordonnance initiale, soit à compter du 8 septembre 2020 et liquidé provisoirement jusqu'à la date du 18 mai 2021 l'astreinte prononcée pour un montant de 252.000 euros nets'; - s'est réservé la liquidation de l'astreinte définitive de 1.000 euros par jour pour la période du 19 mai 2021 jusqu'au septième jour suivant la notification du présent jugement'; - a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect par la SARL Mare Nova de son obligation de santé et de sécurité au travail'; - a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral'; - a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents'; - a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission la somme nette de 15.035,70 euros'; - a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement'; - a débouté M. [S] de sa demande de rappel pour heures supplémentaires et pour congés payés y afférents'; - a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé'; - a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 code de procédure civile'; - a confirmé et ordonné en tant que de besoins la compensation de la somme de 4.180,05 euros nets au titre des congés payés dus par la SARL Mare Nova à M. [S] avec les condamnations à verser part M. [S] à la SARL Mare Nova - a débouté M. [S] de toutes ses autres demandes'; - a ordonné l'exécution provisoire de son jugement'; - a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - a condamné M. [S] aux entiers dépens. M. [S] a fait appel de ce jugement le 21 décembre 2021. A l'issue de ses conclusions du 19 janvier 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [S] demande de': - rejeter des débats les pièces n°85 à 87'; - Dire que l'arrêt de la cour d'Appel d'Aix-en-Provence prononcée le 22 avril 2021 et qui n'a pas d'autorité de la chose jugée sera rapportée par la présente décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et qu'aucune exécution ne pourra intervenir sur le fondement de cet arrêt du 22 avril 2021'; - Dire que sa démission contrainte en date du 1er juillet 2019 équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait des agissements de la SARL Mare Nova à son encontre'; - Prononcer la nullité de sa clause de non-concurrence prévue dans son contrat du 19 mars 2015'; En conséquence': - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 16 novembre 2021 en toutes ses dispositions'; - Débouter la SARL Mare Nova de ses demandes, fins et conclusions, - Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 16 novembre 2021 et condamner la SARL Mare Nova à lui payer les sommes suivantes': ''30.000'€ de dommages et intérêts du fait de son non-respect flagrant par la SARL Mare Nova de son obligation de santé et de sécurité au travail'; ''30.000'€ de dommages et intérêts du fait du harcèlement moral subi du fait des agissements de la SARL Mare Nova'; ''15.033'€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis'; ''1.503'€ au titre des congés payés y afférents'; ''25.055'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; ''4.697'€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement'; ''175.643,52'€ au titre des heures supplémentaires effectuées'; ''17.564, 35'€ au titre des congés payés y afférents'; ''30.066'€ au titre de l'indemnité au titre du travail dissimulé conformément à l'article 8223-1 du code du travail'; ''8.000'€ au titre de l'article 700 du code de Procédure civile'; ''Constater que la SARL Mare Nova n'apporte aucun commencement de preuve de son activité concurrente directement ou indirectement du 8 septembre 2020 au 18 mai 2021'; ''En conséquence, infirmer sa condamnation à verser la somme de 252.000'€ à la SARL Mare Nova au titre de la liquidation de l'astreinte pour la période du 8 septembre 2020 au 18 mai 2021'; - Subsidiairement, au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, la somme de 22'946'euros et de 2'294'euros'; ''Condamner la SARL Mare Nova aux entiers dépens. A l'issue de ses conclusions du 6 octobre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Mare Nova demande de': ''confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 16 novembre 2021'en ce qu'il a': - rejeté l'exception d'incompétence soulevée par M. [S]'; - confirmé, en toutes leurs dispositions, l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020 et, ensuite de celle-ci, l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2011 [Lire 2021]'; - dit que la rupture de son contrat de travail par M. [S] le 1er juillet 2019 est une démission claire et non équivoque'; - jugé valide la clause de non-concurrence de M. [S] prévu dans son contrat du 19 mars 2015'; - juger que M. [S] avait violé la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail du 19 mars 2015 et qu'il avait poursuivi à l'encontre de la société Mare Nova un comportement déloyal et une intention de nuire'; - condamné M. [S] à lui verser à au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle du au titre de la violation de la clause de non-concurrence la somme nette de 14'980,92 euros'; - confirmer la condamnation réformée sur le quantum de l'indemnité allouée'; - condamner à lui verser la somme de 224'116 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le détournement de clientèle'; - le confirmer encore en ce qu'il a': - condamné M. [S] à cesser toute activité directement par l'intermédiaire d'une société, concurrente à la sarl Mare Nova et ce sous astreinte définitive d'un montant de 1500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du présent jugement jusqu'à la cessation définitive des activités concurrentielles de M. [S], que celle-ci soient directes ou indirectes'; - débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect par elle de son obligation de santé et de sécurité au travail'; - débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral'; - débouté M. [S] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents'; - condamné M. [S] à lui verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission la somme nette de 15'035,70 euros'; - débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse'; - débouté M. [S] de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement'; - débouté M. [S] de sa demande de rappel pour heures supplémentaires et de congés payés afférents'; - débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé'; - débouté M. [S] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - confirmé et ordonné en tant que de besoin la compensation de la somme de 4180,05 euros net au titre des congés payés dus par elle à M. [S] avec les condamnations à verser à son profit par M. [S]'; - débouté M. [S] de toutes ses autres demandes'; - condamné M. [S] à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - condamné M. [S] aux dépens'; ELLE DEMANDE AINSI A LA COUR DE': ''juger la démission claire et non équivoque de M. [S]'; ''juger la violation de la clause de non-concurrence conclue entre elle et M. [S], clause de non-concurrence qui remplit les conditions de validité'; ''juger en tout état de cause, le comportement déloyal, et l'intention de nuire de M. [S] à son égard'; ''juger la poursuite de l'activité concurrente de M. [S] par la constitution d'une société Peimeon le 12 mai 2020 dont il est actionnaire par l'intermédiaire de sa SASU Prisme, et l'intervention de son épouse, et d'un salarié de la société [H], M. [K] [B]'; en conséquence'; ''confirmer la condamnation de M. [S] et le condamner à': ' à cesser toute activité déloyale, directement ou par l'intermédiaire d'une société, concurrente et ce sous astreinte de 1'000'€ par jour de retard (et ce au vu du comportement réitéré de M. [S] et malgré les décisions de justice rendues) à compter de la notification de l'ordonnance de référé qui a été rendue le 28 août 2020'; ''confirmer la condamnation de M. [S] et le condamner à lui payer les sommes suivantes': - 15'035,70'€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission'; - 14'980,92'€ nets au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle due au titre de la violation de la clause de non-concurrence'; - 4'500'000'€ au titre de dommages intérêts du fait du préjudice subi par le détournement de clientèle'; - 66'180'€ bruts auquel il faut ajouter les congés payés indument perçus soit la somme de 6'618'€ bruts au titre des salaires indument perçus'; ''se réserver la liquidation de l'astreinte'; ''prendre acte que les documents de rupture du contrat de travail, à savoir bulletin de salaire, solde de tout compte, certificat de travail, attestation pôle emploi ont été remis à M. [S]'; ''confirmer la compensation de la somme de 4'180,05'€ nets au titre des congés payés avec la condamnation de M. [S] au paiement de l'indemnité de préavis et congés payés y afférents'; ''débouter M. [S] de ses entières demandes relatives à la rupture du contrat de travail ainsi que le paiement du solde de tout compte, et heures supplémentaires'; ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a liquidé l'astreinte mais ordonner la liquidation de l'astreinte fixée par la cour d'appel à 1'000'€ par jour à compter du 8e jour de la notification de l'ordonnance de référé soit 297'000'€ nets, actualisée'; ''condamner M. [S] au paiement de la somme de 10'000'€ au titre des frais irrépétibles de procédure d'appel (outre la confirmation de 2'000'€ alloués par le conseil de prud'hommes) ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le'20 janvier 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. Le 3 mars 2023, la cour a informé les parties qu'elle mettait dans les débats un moyen de droit tiré de l'application des articles 542 et 605 du code de procédure civile et les a invitées, si elles le souhaitaient, à déposer une note en délibéré. Elles ont déférés à cette demande le 10 mars 2023. SUR CE': sur l'ordonnance de référé du 28 août 2020 et l'arrêt du 22 avril 2021': L'article 542 du code de procédure civile prévoit que l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel. Par ailleurs, selon l'article 605 du même code, le pourvoi en cassation n'est ouvert qu'à l'encontre de jugements rendus en dernier ressort. Il en ressort que la cour d'appel a compétence pour connaître des jugements rendus en première instance tandis que laCour de cassation a seule compétence pour connaître des jugements rendus en dernier ressort, et par voie de conséquence des arrêts des cours d'appel. Dès lors, le conseil de prud'hommes de Draguignan ne pouvait confirmer son ordonnance de référé du 28 août 2020 ni l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2011 et sera infirmé de ce chef. De même, M. [S] ne peut demander à la présente cour de rapporter son arrêt du 22 avril 2021. La demande qu'il forme à ce titre sera rejetée. Sur le rejet des pièces du dossier pénal': La partie civile à un dossier d'information judiciaire, qui ne concourt pas à la procédure de l'enquête et de l'instruction, n'est pas soumise au secret professionnel prévu par l'article 11 alinéa 2 du code de procédure pénale et réprimé par l'article 434-7-2 du code pénal. Elle peut, pour la défense de ses droits, produire en justice dans le cadre d'une instance civile les pièces issues de la procédure d'enquête ou d'instruction, dont elle a reçu copie conformément aux articles R.'155 ou 114 du code de procédure pénale. L'article 155 du code de procédure pénale prévoit que': en matière criminelle, correctionnelle et de police, hors les cas prévus par l'article 114, il peut être délivré aux parties': 1° Sur leur demande, expédition de la plainte ou de la dénonciation des ordonnances définitives, des arrêts, des jugements, des ordonnances pénales et des titres exécutoires prévus à l'article 529-2, alinéa 2, du code de procédure pénale'; 2° Avec l'autorisation du procureur de la République ou du procureur général selon le cas, expédition de toutes les autres pièces de la procédure, notamment, en ce qui concerne les pièces d'une enquête terminée par une décision de classement sans suite. Toutefois, cette autorisation n'est pas requise lorsque des poursuites ont été engagées ou qu'il est fait application des articles 41-1 à 41-3 et que la copie est demandée pour l'exercice des droits de la défense ou des droits de la partie civile. En l'espèce, il résulte de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 25 octobre 2022 que seules les citations à comparaître devant le tribunal correctionnel de Draguignan, signifiées à MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] à la requête du procureur de la République près ce tribunal, ont été annulées. Dès lors, la procédure d'enquête ayant servi de base aux poursuites reste valable. Par ailleurs, il est constant que des poursuites ont été engagées par le ministère public à l'encontre de MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] et que la SARL Mare Nova est entrée en possession d'une copie de la procédure d'enquête en vue d'exercer les droits de la partie civile conformément à l'article R.'155, 2° du code de procédure pénale. Il en résulte, en conséquence, que la SARL Mare Nova est entrée régulièrement en possession d'une procédure d'enquête qui demeure valide et que, peu important l'annulation postérieure des citations devant le tribunal correctionnel, elle est donc fondée à les produire, pour assurer la défense de ses droits, dans le cadre de la présente instance. M. [S] sera par conséquent débouté de sa demande tendant au rejet des débats des pièces tirées de la procédure pénale. Sur la démission de M. [S]': moyens des parties': M. [S] estime que sa décision de démissionner des effectifs de la SARL Mare Nova a été contrainte en raison': - de conditions de travail déplorables et d'un nombre considérable d'heures supplémentaires effectuées, - d'agressions verbales subies, - d'attitudes vexatoires de sa hiérarchie, - de la dégradation plus importante de sa situation après son refus de racheter la société en février 2019. Il indique, en effet, avoir réalisé pour le compte de la SARL Mare Nova un nombre important d'heures supplémentaires impayées et soutient qu'il en rapporte la preuve par le tableau qu'il a établi postérieurement à la rupture du contrat de travail, la production d'un nombre important de SMS professionnels envoyés tôt le matin ou tard le soir, la production d'éléments par lesquels l'employeur lui demande de commencer le travail avant le début du service et de le poursuivre après la fin de celui-ci et le témoignage d'anciens collègues de travail. Il soutient que la durée d'une journée de travail normale était de 5 heures à 20 heures, qu'il travaillait en été de 4 heures à 13 heures et pendant les périodes de fêtes de Noël et du nouvel an de 4 heures à 19h30. Il affirme qu'il a réalisé, pour le compte de la SARL Mare Nova, des heures supplémentaires impayées pour un montant de 175'643,52 euros, que la SARL Mare Nova avait parfaitement connaissance de l'existence de ces heures supplémentaires, justifiant ainsi sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, et que la SARL Mare Nova a ainsi manqué à son égard à son obligation de sécurité, justifiant sa demande en dommages et intérêts distincte. Il prétend, en outre, alors qu'il devait exercer des fonctions de directeur commercial, qu'il a été affecté à des fonctions d'employé de marée lors des pics d'activité de la poissonnerie en été et pendant la période des fêtes, qu'il n'a pas été mis en mesure d'exercer ses responsabilités de directeur commercial puisque les dirigeants de la société exerçaient ces fonctions dans leur dimension stratégique et parfois même dans ses aspects quotidiens. Il soutient qu'il a fait l'objet d'injures de la part des gérants de la société qui le traitait fréquemment de «'nul'» ou de «'bon à rien'». Il expose que, fin 2019, les gérants de la SARL Mare Nova lui ont proposé le rachat de cette société, qu'il a refusé et que ce refus a eu pour conséquence de rendre encore plus difficile l'exercice de son activité, sa mise en cause personnelle sur les mauvais résultats de la société et les propos humiliants à son encontre. Il estime que ces agissements, caractérisés par son obligation d'exercer des fonctions de niveau inférieur, des propos blessants, des attaques inutiles et le nombre d'heures supplémentaires imposées, ont dégradé ses conditions de travail et porter atteint à sa dignité et que cette dégradation de ses conditions de travail est constitutive d'un harcèlement moral. La SARL Mare Nova soutient que les griefs invoqués par M. [S] pour justifier sa démission sont fallacieux aux motifs': - qu'il n'a pas accompli les heures supplémentaires qu'il invoque'puisqu'il avait une totale autonomie dans l'exécution de ces tâches et de son temps de travail, qu'il ne rapporte pas la preuve d'une prestation de travail, sur l'amplitude horaire qu'il invoque, uniquement pour le compte de son employeur puisqu'il avait de nombreux mandats et activités pour d'autres sociétés et qu'il avait utilisé à cette fin le véhicule de service mis à sa disposition, y compris en période de congés, que M. [S] soutient avoir réalisé des achats à la criée en 2016 alors qu' une telle technique d'achat n'a été mise en place qu'en mars 2017 et que l'achat des poissons n'entrait pas dans ses attributions, qu'il n'entrait pas dans ses compétences d'assurer des saisies administratives, qu'il soutient avoir travaillé alors qu'il était en période de congés, - qu'il a pu exercer ses fonctions de directeur commercial puisqu'il recevait les reportings d'activité, les demandes de congés ou de récupération, il avait en charge la gestion commerciale de la société, il animait des réunions commerciales, se rendait à des salons ou suivait le travail des commerciaux, il avait en charge le recouvrement et la gestion des mauvais payeurs, il était associé aux décisions de la société,' Elle s'oppose en outre à la demande de M. [S] au titre de l'indemnité pour travail dissimulé aux motifs qu'il n'a pas accompli d'heures supplémentaires et, en tout état de cause, il ne rapporte pas la preuve de l'élément intentionnel chez elle de commettre le délit de travail dissimulé. Enfin, elle fait grief à M. [S] d'avoir démissionné sans respecter le délai de préavis et sollicite en conséquence sa condamnation à lui payer l'indemnité compensatrice de préavis. Réponse de la cour': Il est de principe que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail et que lorsque le salarié remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. En l'espèce, selon lettre recommandée avec accusé de réception du 27 juin 2019, la SARL Mare Nova a fait savoir à M. [S] qu'il était en absence injustifiée depuis le 3 juin 2019 et l'a mis en demeure, sous peine de sanction, de reprendre son travail. Le 1er juillet 2019, la SARL Mare Nova a reçu de M. [S] une lettre de démission rédigée dans les termes suivants': «'J'ai été engagé par votre société en date du 19 mars 2015 en qualité de commercial. J'ai obtenu, grâce à mon travail, le poste de directeur commercial niveau III, coefficient 400 à compter du 1er janvier 2018. A ce titre, je devais avoir comme responsabilités les attributions prévues au contrat, à savoir notamment': ''Diriger, accompagner et encadrer l'équipe commerciale, ''Recruter les nouveaux commerciaux en concertation avec la direction, ''Participer à la négociation sur certains comptes stratégiques, ''Assurer l'interface avec les autres services de l'entreprise. Depuis 18 mois, aucune de ces responsabilités ne m'a été confiée la société et sa direction a toujours été assurée par vous-même et par M. [O]. Je constate qu'en fait, je reste commercial de l'entreprise comme je l'étais avant en obtenant un salaire moindre car mes primes étaient auparavant calculées sur mon activité alors qu'elles sont calculées désormais sur le chiffre d'affaires de la société. Je constate également que vous avez décidé de ne pas remplacer durablement les départs de 3 commerciaux de la société ce qui a eu pour effet direct de voir diminuer considérablement le chiffre d'affaires de la société en 2018 ce qui en plus m'a empêché d'obtenir mes commissions prévues désormais sur le montant total du chiffre d'affaires. Il s'agit de votre décision de gestion sur laquelle je n'ai pas pu exercer mes fonctions de direction car vous avez toujours refusé de me confier les responsabilités contractuellement définies entre nous. De plus, vous m'avez demandé, du 1er juillet au 31 août 2018 et en décembre 2018, alors que j'étais directeur commercial, d'exercer les fonctions d'employé de marée avec des horaires de travail de nuit pendant des périodes d'activité très chargées. Vous m'avez demandé, depuis mon embauche, d'exécuter l'ensemble de ces tâches sans discussion possible mais cette rétrogradation qui devait se reproduire l'été 2019 ne peut plus être acceptée par mes soins du fait des fonctions qui auraient dues m'être confiées, En outre j'ai subi des mises en cause professionnelles constantes me rendant responsable de la chute de votre chiffre d'affaires et des résultats de la société Mare Nova alors que rien ne justifie vos agissements à mon encontre. Je vous notifie donc par la présente ma démission contrainte dont la société Mare Nova est seule responsable pour les motifs ci-dessus énoncés et qui prend effet immédiatement. Je tiens à souligner ma déception de ne pas avoir pu de votre fait remplir mes fonctions de direction car je me suis beaucoup impliqué dans mon travail depuis mars 2015 sans compter mes heures de travail qui ont toujours été entre 60 et 80 heures hebdomadaires. Je me réserve donc la possibilité d'obtenir la réparation de mon préjudice du fait de cette démission contrainte et du paiement de mes heures supplémentaires Enfin, je considère comme nulle ma clause de non-concurrence m'empêchant de travailler dans le seul secteur d'activité que je connais depuis 9 ans que je travaille, à savoir les produits de la mer. La contrepartie financière de la clause de non-concurrence indiquée à mon contrat de travail représente une indemnité forfaitaire de 25'% de mon salaire brut calculée sur la moyenne des 6 derniers mois de salaire pendant une durée de 2 ans et ce sans modulation pendant cette durée, Ce montant est dérisoire car il représenterait un montant net d'environ 1.000'€ pour un poste de direction commerciale. Le périmètre géographique de cette obligation de non ' concurrence ne correspond d'ailleurs à ce qu'était la réalité de mon activité commerciale'». 1/ Sur le harcèlement moral L'article L.'1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L.'1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.'1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, qu'au vu de ces éléments, pris dans leur ensemble, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 1.1/ sur les heures supplémentaires': Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, la durée mensuelle de travail de M. [S] était de 151,67'heures. Il lui incombait, en sa qualité de directeur commercial de la SARL Mare Nova, selon avenant à son contrat de travail du 1er janvier 2018, de'développer les activités et le chiffre d'affaires de la SARL Mare Nova et ses autres marques. Il lui appartenait de': -'Diriger et accompagner, encadrer l'équipe commerciale et notamment superviser l'équipe des commerciaux, garantir et développer les performances commerciales de l'équipe commerciale, veiller au bon développement et à l'augmentation du chiffre d'affaires de la société à travers son propre portefeuille et celui des commerciaux, animer et fédérer les commerciaux, veiller à ce que les commerciaux respectent leurs obligations contractuelles et en cas de violation, en informer la direction, -'Recruter en concertation avec la direction les nouveaux salariés et notamment les nouveaux commerciaux -'Promouvoir l'image et la notoriété de l'entreprise -'Participer à la négociation sur certains comptes stratégiques -'Être attentif aux évolutions du marché et aux offres de la concurrence afin d'adapter en permanence les offres de l'entreprise. -'Gérer les contentieux avec les mauvais payeurs': chèques impayés, traites non honorées à échéance, etc. -'Faire un reporting régulier auprès de la direction. -'Assurer l'interface avec les autres services de l'entreprise. M. [S] expose que sa journée normal de travail commençait à 5'h'00 et s'achevait à 20'h avec une pause méridienne entre 13'h et 14'h, qu'il travaillait, en été, tous les dimanches de 4'h à 13'h et que les veilles de Noël et jour de l'An 2017 et 2018, il travaillait de 4'h à 19'h'30 ou de 5'h à 18'h. Il produit en outre aux débats un tableau, portant sur la période courant du 1er août 2016 au 20 mai 2019 et détaillant, de manière quotidienne, le nombre d'heures de travail alléguées et récapitulant, de manière hebdomadaire, le nombre d'heures supplémentaires revendiquées et le taux de majoration applicable à celles-ci. Ce faisant, M. [S] présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Par ailleurs, M. [S] produit aux débats les témoignages de': - Mme [T] qui expose que M. [S] travaillait régulièrement de 3'h'jusqu'à tard le soir (entre 19'h et 22 h), - M. [M], qui relate que, pour les étés 2015 à 2018, M. [S] travaillait tôt le matin, qu'en période de fêtes de Noël et de jour de l'An, les salariés devaient être présents de 3'h à 19'h le soir et que, pour l'année 2018, la SARL Mare Nova exigeait de M. [S] d'être joignable tous les jours de 5'h à 20'h, - M. [P], responsable du rayon poissonnerie d'un client de la SARL Mare Nova d'avril 2016 à juillet 2018, qui atteste que M. [S] était son interlocuteur exclusif et qu'ils étaient en contact régulier de 4'h/5'h jusqu'à 20'h'30/21'h. Enfin, il verse à l'instance la copie de divers SMS échangés avec la SARL Mare Nova et dont deux d'entre eux lui demandent d'être présent à 5'h et l'un d'entre eux prévoit sa présence dans l'entreprise dès 4'h. La SARL Mare Nova, qui expose que M. [S] s'organisait librement dans le cadre de ses activités, admet qu'il n'existait dans l'entreprise aucun dispositif de contrôle du temps de travail de ce salarié. Par ailleurs, les bulletins de paie versés aux débats de M. [S] démontrent qu'il a toujours été rémunéré sur la base de la durée légale du travail. Pour s'opposer aux prétentions de M. [S], la SARL Mare Nova produit aux débats la copie des relevés du système de badgeage autoroutier équipant le véhicule professionnel mis à la disposition de M. [S] sur les années 2016 à 2018 et leur analyse en comparaison avec le tableau des heures supplémentaires revendiquées par M. [S] et relevant de nettes différences entre les heures de début et de fin de travail invoquées ainsi que, sur certaines journées, la double comptabilisation d'heures de travail. La SARL Mare Nova verse en outre à l'instance des extraits de la procédure d'enquête dont il résulte que Mme [T] et M. [M], anciens salariés de la SARL Mare Nova, ont poursuivi leur activité au profit d'un concurrent de celle-ci et de concert avec M. [S]. La nature de ces liens entre ce dernier et ces témoins doit conduire à aborder ces témoignages avec circonspection. Par ailleurs, la SARL Mare Nova produit aux débats les conventions de mandat et documents bancaires de garantie dont il ressort qu'elle a adhéré aux criées de [Localité 5] et de [Localité 6] courant 2017. Dès lors, le tableau établi par M. [S] ne peut faire état d'achat à la criée dès 2016. En outre, la SARL Mare Nova verse aux débats les témoignages de nombreux salariés de l'entreprise attestant de manière concordante que M. [S] n'était pas en charge de l'achat de la marchandise à la criée. Il convient en outre de rappeler que M. [S] gérait, directement ou indirectement, diverses sociétés et qu'il exerçait, en nom propre, une activité d'achat, vente et prestation de service dans le domaine tertiaire. Le temps consacré à ces autres activités a nécessairement empiété sur sa disponibilité. En l'état de ces éléments, il n'apparait pas que M. [S] a réalisé pour le compte de la SARL Mare Nova des heures supplémentaires impayées. Il ne peut en conséquence solliciter le paiement d'un rappel de ce salaire de ce chef et des congés payés afférents ainsi que de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Le jugement déféré, qui a débouté M. [S] de ses demandes de ce chef, sera en conséquence confirmé. 1.2/ sur les autres griefs': M. [S] produit aux débats les témoignages de': - Mme [T], qui atteste que M. [S] ne pouvait exercer ses fonctions, que les dirigeants de la SARL Mare Nova s'opposaient à ses directives et que M. [S] avait réalisé des activités d'employé de marée (nettoyage du poisson ou préparation des commandes), - M. [M], qui relate les injures dont M. [S] était l'objet de la part du gérant de la SARL Mare Nova et qui expose qu'il devait préparer les commandes des clients, - M. [P] qui raconte que M. [S] réalisait des tâches incompatibles avec sa mission, telles que écailler le poisson, ouvrir des plateaux de fruits de mer ou relivrer des clients en raison de problèmes de qualité, - M. [E], ancien chef du rayon poissons d'un magasin Leclerc, selon lequel M. [S] assurait des missions de livraison, - M'[C], qui fait état de remarques négatives et de critiques des gérants de la SARL Mare Nova à l'égard de M. [S]. Il verse en outre à l'instance une photographie le représentant en tenue d'employé de marée. En réponse, la SARL Mare Nova produit aux débats les témoignages de Mmes [F], [W], [D], [X] et [G] et de M. [A], assistante-comptable, employés ou commerciaux de cette société, qui exposent, respectivement': - que M. [S] était en charge de suivre le règlement des clients, s'assurait des relances et gérait ses demandes de congés, - que M. [S] organisait une réunion hebdomadaire avec le service commercial, était destinataire de toute demande d'information et gérait ses demandes de congés, - que M. [S] animait des réunions hebdomadaires concernant la restauration, - que M. [S] était le seul destinataire de ses demandes de congés, - que M. [S] donnait les instructions commerciales lorsque les gérants de la SARL Mare Nova étaient absents et gérait ses demandes de congés, - que M. [S] organisait une réunion commerciale tous les lundis, vérifiait les tarifications et assurait un accompagnement des commerciaux dans leurs démarches commerciales. Elle verse en outre les contrats de travail de ses salariées en charge des opérations de saisie administrative ainsi que la copie de nombreux courriels émis par M. [S] ou adressés à ce dernier démontrant que ce dernier était destinataire des rapports d'activités hebdomadaires des commerciaux dont il assurait un suivi rigoureux, qu'il animait l'équipe commerciale en leur indiquant les clients à prospecter, qu'il était destinataire des demandes de congés des salariés de l'entreprise, qu'il donnait des instructions sur la préparation des commandes, qu'il définissait le tarif de certaines marchandises, qu'il s'assurait du suivi des règlements clients, qu'il avait conduit la mise en place de la géolocalisation des véhicules de l'entreprise ou qu'il avait défini les cartes de visite des salariés de la SARL Mare Nova. Il convient de relever que Mme [T] et M. [M], anciens commerciaux de la SARL Mare Nova, ont été recrutés par une société concurrente de celle-ci. Cette circonstance doit conduire à prendre leur déclaration avec circonspection. Il ressort des extraits de la procédure d'enquête diligentée par le procureur de la République que M. [E], qui avait d'abord eu des relations de nature professionnelles avec M. [S], a ensuite développé avec ce dernier des liens amicaux et qu'il avait des intérêts professionnels dans ses relations avec la société PPS, indirectement gérée par M. [S]. Son témoignage doit donc être abordé avec prudence Enfin, les attestations de MM. [P], [E] et [C] ne permettent pas de déterminer les circonstances dans lesquelles ces derniers ont pu assister personnellement aux faits relatés. En revanche, les témoignages de Mmes [F], [W], [D], [X] et [G] et de M. [A] sont corroborés par les contrats de travail des salariées de la SARL Mare Nova en charge des opérations de saisie administrative ainsi que les courriels précités. Enfin, la seule photographie représentant M. [S] en tenue d'employé de marée, par son caractère isolé et faute de pouvoir établir les circonstances dans lesquelles elle a été prise, n'apparait pas pertinente. Dès lors, M. [S] n'établit pas la réalité des faits d'agressions verbales, d'attitudes vexatoires de sa hiérarchie et de dégradation de sa situation après le mois de février 2019. M. [S] est en conséquence défaillant dans la présentation de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. Ce grief ne peut donc être invoqué par M. [S] pour requalifier sa démission en prise d'acte. 2/ sur le respect de l'obligation de sécurité incombant à'la SARL Mare Nova': L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Il a été retenu qu'il n'était pas établi que M. [S] avait réalisé pour le compte de la SARL Mare Nova un nombre important d'heure supplémentaires. M. [S] n'invoque aucun autre argument pour caractériser chez la SARL Mare Nova un manquement à son obligation de sécurité. Ce grief ne peut donc être invoqué pour requalifier la démission de M. [S] en prise dacte. 3/ sur les conséquences de la démission': Il résulte de ce qui précède que la démission de M. [S] résulte de manière claire et non-équivoque de sa volonté de mettre fin au contrat de travail conclu avec la SARL Mare Nova et qu'il ne peut solliciter sa requalification en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré, qui l'a débouté de sa demande de ce chef et de ses demandes indemnitaires connexes, sera confirmé. Il est de principe que l'obligation de respecter le délai-congé s'impose aux parties au contrat. En conséquence, lorsqu'il n'en a pas été dispensé, le salarié qui n'a pas exécuté son préavis doit à l'employeur une indemnité compensatrice. M. [S] n'a pas été dispensé par la SARL Mare Nova de l'exécution de son préavis. Le jugement déféré, qui a condamné M. [S] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 15'035,70'euros de ce chef, sera confirmé. Sur la validité de la clause de non-concurrence': moyens des parties': Pour conclure à la nullité de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail, M. [S] expose en premier lieu que cette clause est imprécise dans la mesure où elle s'applique à tous les clients de la SARL Mare Nova mais aussi aux filiales et aux sous filiales de ses clients et que cette absence de précision notamment quant aux sociétés visées entraîne sa nullité. Il affirme en outre que compte tenu de son niveau scolaire, à savoir l'obtention du baccalauréat, et de son expérience dans le seul domaine de la vente des produits de la mer, il ne peut exercer une autre profession. Il soutient enfin que la contrepartie financière prévue au contrat de travail est dérisoire et doit par conséquent être considérée comme disproportionnée. La SARL Mare Nova soutient que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de M. [S] et valide aux motifs': - qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitime de l'entreprise dès lors que M. [S], directeur commercial, était directement en contact avec sa clientèle et qu'elle ne souhaitait pas voir une partie de ses clients rejoindre une entreprise concurrente, employant M. [S] ou créée par ce dernier, - que cette clause prenait en compte les spécificités de l'emploi de M. [S], directeur commercial, qui était directement en contact avec sa clientèle et avec les salariés dont il avait assuré le recrutement et que M. [S], en sa qualité de commercial, pouvait exercer dans d'autres secteurs d'activité, - que cette clause était limitée à une durée de deux ans ainsi qu'à une zone géographique composant les régions PACA, Languedoc-Roussillon, Rhône-Alpes ainsi que la Corse et la Suisse, - que cette clause était assortie d'une contrepartie financière correspondant à 25'% du salaire moyen des six derniers mois et que cette contrepartie n'était pas dérisoire. réponse de la cour': Il est de jurisprudence constante qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Par ailleurs, il est de principe qu'une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie. Enfin, une clause imprécise justifie le prononcé de sa nullité. En l'espèce, la clause de non-concurrence contestée par M. [S] est rédigée dans les termes suivants': «'M. [S] s'interdit, en cas de rupture du présent contrat, de concurrencer directement ou indirectement et sous quelque statut que ce soit, la SARL Sud Coquillages pendant une durée de deux ans. Cette interdiction s'applique sur un périmètre géographique englobant pour la France': les départements composant les régions Provence-Alpes-Côte d'Azur, Languedoc-Roussillon, Rhône-Alpes et la Corse ainsi que la Suisse dans l'intégralité de son territoire. Cette clause de non-concurrence vise à protéger les intérêts légitimes de la société et s'applique à tous les clients, personnes physiques ou morales, ayant recours au service de la SARL Sud Coquillages au cours des trois dernières années précédant la date de départ. La qualité du client est étendue aux filiales et sous filiales des personnes directement clientes. En contrepartie de l'obligation de non concurrence, la société versera à M. [S] après cessation effective de ses fonctions, une indemnité forfaitaire égale à 25'% des six derniers mois de salaire brut perçus à la date de rupture du contrat. Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant la société du versement de cette contrepartie, rendra M. [S] redevable envers elle d'une indemnité forfaitaire de 25'% du salaire brut annuel au titre de cette clause de non concurrence indépendamment des sanctions et pénalités que la société pourrait réclamer. La société pourra cependant libérer M. [S] de l'interdiction de non concurrence et par-là même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard dans les quinze jours suivants la date de la cessation effective des fonctions'». Il en ressort que, compte des fonctions de directeur commercial de M. [S] et, notamment, de sa connaissance des circuits d'approvisionnement de la SARL Mare Nova, de son réseau de clientèle et des prix pratiqués par l'entreprise cette clause, destinée à éviter toute prospection de sa clientèle par son ex-salarié, était indispensable à la protection de ses intérêts. Il en résulte en outre que cette clause était limitée dans le temps. Par ailleurs, eu égard à l'importance des responsabilités commerciales de M. [S], ladite clause prenait en compte les spécificités de l'emploi de ce dernier et ne faisait pas obstacle à ce qu'il exerce des fonctions commerciales dans un autre secteur d'activité ou, concernant le secteur des produits de la mer, sur un autre périmètre géographique. De surcroît, il ressort des bulletins de paie de M. [S] du mois de décembre 2018 à juin 2019, que ce dernier a été absent sans motif à compter du mois de juin 2019, qu'il a en conséquence perçu un salaire négatif en juin 2019, que le total des six derniers mois de salaire qu'il a perçus entre décembre 2018 et mai 2019 s'élève à 27'907,25'euros. Compte tenu de cette somme le montant de la contrepartie à la clause de non-concurrence n'apparait pas dérisoire. Outre sa limitation géographique aux départements composant les régions Provence-Alpes-Côte d'Azur, Languedoc-Roussillon, Rhône-Alpes et la Corse ainsi qu'au territoire suisse, cette clause se limitait seulement, en ce qui concerne ce périmètre géographique, aux clients, personnes physiques ou morales, ayant recours au service de l'employeur au cours des trois dernières années précédant la date de départ, ainsi qu'aux filiales et sous filiales des personnes directement clientes. L'article L.'233-1 du code de commerce, dans sa version en vigueur lors de l'embauche de M. [S] et de la conclusion de la clause de non-concurrence litigieuse, prévoit que lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est considérée comme filiale de la première pour l'application du Chapitre III relatif aux filiales, participations et sociétés contrôlées du Titre III relatif aux dispositions communes aux diverses sociétés commerciales. Dès lors, les notions de filiales et de sous-filiales mentionnées dans la clause de non-concurrence litigieuses doivent se définir, pour la première, comme se référant aux sociétés commerciales dont les clients la SARL Mare Nova détiennent plus de la moitié du capital social et, pour la seconde, comme renvoyant aux sociétés commerciales dont le capital social est détenus à plus de la moitié par les filiales de ces clients. Cette notion n'apparaît donc pas imprécise. Par ailleurs, en raison de la nature de ses fonctions, M. [S] avait une nécessaire connaissance de la clientèle de son employeur. En conséquence, peu important l'absence de liste des clients, filiales et sous-filiales des clients annexée à la clause de non-concurrence litigieuse, dès lors que M. [S] avait une nécessaire connaissance de la clientèle de la SARL Mare Nova et que, compte tenu de la définition des notions de filiales et sous-filiales, il lui était aisé de rechercher les filiales et sous-filiales des clients de la SARL Mare Nova, il ne peut valablement prétendre que ladite clause de non-concurrence est imprécise. Le jugement déféré, qui a débouté M. [S] de sa demande en annulation de sa clause de non-concurrence, sera confirmé. Sur les faits de concurrence déloyale et la liquidation de l'astreinte': Moyens des parties': M. [S] reproche au conseil de prud'hommes d'avoir liquidé l'astreinte fixée par le conseil de prud'hommes dans son ordonnance de référé du 28 août 2020 en retenant des faits commis entre le 8 septembre 2020 au 18 mai 2021 alors qu'il n'a pas travaillé avec les clients de la société Mare Nova postérieurement au 5 novembre 2019, que la clause de non-concurrence, qui apparaît nulle, ne lui interdisait pas d'exercer une activité dans le domaine de la poissonnerie et qu'il a donc pas manqué aux obligations prévues dans les ordonnances de référé lui interdisant de cesser toute activité concurrente. La SARL Mare Nova soutient qu'elle a fait l'objet de la part de M. [S] de fait de concurrence déloyale caractérisés par l'embauche d'anciens commerciaux, M. [M] et Mme [T], par la société [H] et ses filiales et la conclusion d'un contrat de collaboration entre la société PPS et la société [H] afin de procéder au démarchage systématique de sa clientèle. Elle indique que ces faits de concurrence déloyale ont été commis avant la rupture du contrat de travail et ce dès le mois de février 2019 Elle estime que la violation par M. [S] de sa clause de non-concurrence l'exonère de son obligation à lui payer la contrepartie financière prévue au contrat de travail et justifie la condamnation de M. [S] à lui payer l'indemnité forfaitaire prévue au titre de la violation de l'interdiction de concurrence prévue au contrat de travail. Elle expose que le préjudice subi par l'entreprise sur la période 2019 à 2021 s'élève à minima à 5 millions d'euros et qu'elle est en conséquence fondée à solliciter la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. [S] à l'indemniser mais sollicite sa condamnation, par voie d'infirmation, à lui payer la somme de 4'500'000 euros au titre de son préjudice financier et moral. Elle fait valoir qu'au jour des débats devant le conseil de prud'hommes, M. [S] poursuivait son activité de concurrence déloyale à son détriment, notamment par la constitution en mai 2020 d'une SASU Peimeon présidée par son épouse puis un de ses anciens commerciaux, M. [K], qui avait eu un lien hiérarchique avec M. [S]. Elle fait valoir que l'ordonnance de référé du 28 août 2020 interdisant à M. [S], sous peine d'astreinte, de poursuivre les actes de concurrence déloyale a été notifié à ce dernier le 31 août 2020, que le point de départ de liquidation de l'astreinte courait à compter du 8 septembre 2020 et que, au 2 juillet 2021, le montant de l'astreinte à liquider s'élever à 297'000 euros. Réponse de la cour': Il ressort des procès-verbaux d'audition de témoins ou de gardés à vue dressés courant septembre, octobre et novembre 2019 dans le cadre de l'enquête dirigée par la gendarmerie de [Localité 4] que divers responsables de magasin ont été interrogés et ont expliqué, en substance, qu'ils achetaient des produits de la mer par l'intermédiaire de la société PPS laquelle les avait fourni d'abord en marchandise provenant de la SARL Mare Nova puis, courant 2019, avant la démission de M. [S] des effectifs de cette société, en marchandise fournie par la société Top Méditerranée. Ainsi, M. [J], responsable du rayon poissonnerie d'un magasin Leclerc à [Localité 8], a expliqué que les animations commerciales au sein de son magasin, facturées par M. [S] à la SARL Mare Nova par le biais d'une société PPS, n'avaient jamais été effectuées, qu'à partir du mois d'avril ou mai 2019, soit avant son départ de la SARL Mare Nova, M. [S] lui avait fourni des produits provenant de la société Top Méditerranée. De son côté, M. [U], directeur d'un magasin Super U à [Localité 3], a témoigné qu'il achetait des produits de la mer à la société PPS, que jusqu'au 1er juin 2019, cette société leur avait fourni des produits en provenance de la SARL Mare Nova et, qu'à compter du 12 juin 2019, elle les fournissait avec de la marchandise provenant de la société Top Méditerranée. Par ailleurs, M. [R], chef de rayon poissonnerie du même magasin, a indiqué qu'il se fournissait en poisson auprès de la société PPS, laquelle lui avait livré d'abord de la marchandise fournie par la SARL Mare Nova puis, à compter de la mi-juin 2019, lui avait imposé de la marchandise fournie par la société Top Méditerranée. Enfin, Mme [L], chef du rayon marée d'un magasin Intermarché à [Localité 7], a déclaré que son magasin se fournissait antérieurement auprès de la SARL Mare Nova, qu'elle n'était pas très contente de la prestation et de la qualité, que son interlocuteur était M. [S] lequel, à compter de mars avril 2019, était moins présent au sein de la SARL Mare Nova et lui avait proposé de prendre du poisson avec lui chez [H]. Il résulte par ailleurs des acte d'enquête précités que M. [S] a réalisé diverses prestations pour le compte de la société Top Méditerranée sans avoir été recruté par celle-ci. Ainsi, M. [Y], PDG de la société Top Méditerranée, qui expliquait qu'il constituait un gérant de paille de cette société, dépourvu de tout pouvoir décisionnaire, a indiqué que M. [H] lui avait présenté M. [S] en février ou mars 2019 dans le cadre d'un entretien d'embauche, que M. [H] avait insisté pour que M. [S] soit détaché de ses obligations à l'égard de son ancien patron et qu'il travaillait pour diverses sociétés du groupe [H] mais ne faisait pas parti des effectifs de la société. En outre, une interception téléphonique établissait que M. [H] avait demandé à M. [S] de se faire passer pour M. [Y] afin de prendre attache auprès d'un fournisseur de poissons. M. [H], interrogé le 6 novembre 2019, sur diverses interceptions téléphoniques, expliquait que M. [S], bien que non salarié de la société Top Méditerranée, était habilité à passer des commandes pour le compte de cette société, qu'il avait un rôle de conseil voire de décisionnaire, qu'il était appelé par de nombreux clients de cette société, qu'il était présenté comme agissant pour le compte de la société Top Méditerranée et qu'il était rémunéré à raison de 5'000 euros par mois par le biais de facturations fictives au profit de la société PPS. Interrogé sur ces faits, M. [S], expliquait que l'objet social de la société PPS était une activité d'achat et de revente Il admettait': - qu'il avait antidaté plusieurs conventions entre sa société PPS et la sociétéTop Méditerranée pour faire croire qu'elles étaient en relation depuis longtemps, et ceci en raison de plusieurs procédures judiciaires civiles au cours, - qu'il avait proposé à M. [H] d'être rémunéré par l'intermédiaire de la société PPS, - qu'à plusieurs reprises, il avait appelé des fournisseurs de la société Top Méditerranée en se faisant passer pour M. [Y], directeur de cette société, à la demande de M. [H], dans le but d'éviter la clause de non-concurrence, - qu'il estimait avoir apporté à [H] un chiffre d'affaires entre 300'000 et 400'000'euros en cinq mois, - qu'il admettait avoir travaillé, entre juin et juillet 2019, pour le compte de la société Top Méditerranée alors qu'il était toujours employé chez la SARL Mare Nova, - qu'il avait autorité sur M. [M] et Mme [T], commerciaux de la société Top Méditerranée, - que M. [H] était son supérieur hiérarchique et qu'il travaillait dans les locaux de la société de ce dernier, - qu'il était rémunéré par des factures d'intérim, d'animation ou de consultation payées à la société PPS et ce dans le but, en ce que le concernait, de générer de l'activité pour sa société mais aussi, dans un but commun, de contourner sa clause de non-concurrence, - qu'une une telle solution arrangeait également M. [H] qu'il ne désirait pas le salarier, - qu'en juin 2019, il avait facturé à la société Top Méditerranée la somme de 10'800'euros. Il est ainsi établi que M. [S], dans les derniers mois de l'exécution de son contrat de travail et après sa démission, au moins jusqu'au mois de novembre 2019, a exercé une activité concurrente à celle de la SARL Mare Nova. 1/ sur l'indemnité pour violation de la clause de non-concurrence': La violation par M. [S] de sa clause de non-concurrence à compter de la rupture de son contrat de travail qui le liait avec la SARL Mare Nova justifie en conséquence sa condamnation au paiement de l'indemnité forfaitaire de 25'% du salaire brut annuel prévue par le contrat de travail. Le montant de la somme allouée de ce chef par le conseil de prud'hommes, soit 14'387,94'euros, n'est pas contesté par M. [S]. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef. 2/ sur la liquidation de l'astreinte': Selon l'article L.'131-4 du code des procédures civiles d'exécution, le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. En l'espèce, l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020 a été notifiée à M. [S] le'31 août 2020. L'interdiction incombant à M. [S] de cesser tout acte de concurrence déloyale à l'encontre de la SARL Mare Nova prenait donc effet à compter du 8 septembre 2020. Le jugement déféré ne comprend aucune indication de la commission par M. [S] d'acte de concurrence déloyale postérieurement à cette date. De même, si les pièces issues de la procédure d'enquête ont permis d'établir, de la part de M. [S], des faits de concurrence déloyale jusqu'au mois de novembre 2019, il ne résulte ni de ces actes d'enquête ni des autres pièces produites aux débats la démonstration de la poursuite, après le mois de novembre 2019, d'actes de concurrence déloyale de la part de M. [S]. Le jugement déféré, qui a liquidé à la somme de 252'000'euros nets l'astreinte fixée par le conseil de prud'hommes de Draguignan dans son ordonnance de référé du 28 août 2020, sera donc infirmé. 3/ sur l'astreinte définitive': Conformément à l'article L.'131-2 alinéa 3 du code des procédures civiles d'exécution, une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu'après le prononcé d'une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. La société Peimeon, ayant pour activité le commerce de gros de poissons, crustacées et mollusques, a été créée le 12 mai 2020. Son capital social était détenu à 90'% par la société Prisme, dirigée par M. [S]. Elle a d'abord été gérée par l'épouse de M. [S] puis par M. [K], ancien commercial de la société Top Méditerranée, sur lequel M. [S] avait eu autorité. Cependant, ces seuls liens entre les gérants de la société Peimeon et M. [S] ne permettent pas, en l'absence de tout élément de preuve extérieur, de caractériser la poursuite chez ce dernier de faits de concurrence déloyale au détriment de la SARL Mare Nova. Celle-ci ne peut en conséquence solliciter le prononcé d'une astreinte définitive pour prévenir la violation par M. [S] des termes de l'ordonnance de référé du 28 août 2020. Le jugement déféré, qui a fait droit à cette demande, sera infirmé. 4/ sur le préjudice subi par la SARL Mare Nova': Il est de jurisprudence constante que le salarié n'engage sa responsabilité civile à l'égard de son employeur que pour faute lourde, laquelle doit résulter d'une faute caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur. Il a été retenu que, pendant l'exécution de son contrat de travail et jusqu'au mois de novembre 2019, M. [S] avait développé une activité concurrente à celle de la SARL Mare Nova, caractérisée par la violation de sa clause de non-concurrence et le démarchage de la clientèle de cette société directement ou par l'intermédiaire d'anciens commerciaux de celle-ci. Ces faits, en raison du chiffre d'affaires ainsi détourné au profit de la société Top Méditerranée, ont porté atteinte aux résultats de la SARL Mare Nova. Par ailleurs, M. [S], conscient des obligations lui incombant en vertu de sa clause de non-concurrence, a tenté de dissimuler ses agissements par le biais de facturations fictives avec la société Top Méditerranée ou en utilisant une fausse identité. L''intention de nuire chez M. [S] est en conséquence clairement établi. La SARL Mare Nova produit aux débats trois attestations de son cabinet d'expertise comptable dont il ressort que l'évolution de son chiffre d'affaires avec diverses grandes surfaces ou magasins peut se résumer comme suit': Pour les grandes surfaces': année 2018 année 2019 année 2020 année 2021 1'796'438,92'euros 611'2220,23'euros 0 euros 0'euros pour les restaurants': de janvier à août 2018 de janvier à août 2019 358'241,98'€ 64'042,22 euros Il a été retenu qu'il n'était pas démontré que, postérieurement au mois de novembre 2019, M. [S] avait persisté dans la commission de faits de concurrence déloyale au profit de la société Top Méditerranée. Par ailleurs, en l'absence d'éléments de preuve plus précis sur le volume et le prix des commandes passées par l'intermédiaire de M. [S], il n'apparait pas que la baisse de chiffre d'affaires subie par la SARL Mare Nova est totalement imputable au comportement déloyal de M. [S]. Le préjudice financier et moral subi par la SARL Mare Nova, évalué en fonction des déclarations de M. [S] devant les services de gendarmerie, par lesquelles il a estimé avoir apporté à la SARL Mare Nova un chiffre d'affaires entre 300'000'euros et 400'000'euros en cinq mois et des déclarations des sociétés qu'il a démarché de manière déloyale, justifie la condamnation de M. [S] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 300'000 euros à titre de dommages-intérêts. sur le surplus des demandes': L'analyse par la SARL Mare Nova des tableaux produits par M. [S] au soutien de sa demande en rappel sur heures supplémentaires et des relevés du système de badgeage équipant le véhicule de ce dernier ne permet pas de démontrer qu'il a travaillé une durée moindre que celle prévue à son contrat de travail. La SARL Mare Nova sera en conséquence déboutée de sa demande en remboursement de salaires indûment perçus et au titre des congés payés afférents. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande de ce chef. Enfin M. [S], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à la SARL Mare Nova la somme de 10'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS'; LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement'; DECLARE M. [S] recevable en son appel'; INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 16 novembre 2021 en ce qu'il': - a confirmé, en toutes leurs dispositions, l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020 et, en suite de celle-ci, l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2011'; - a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le détournement de clientèle la somme nette de 224.116 euros'; - a condamné M. [S] à cesser toute activité directement ou par l'intermédiaire d'une société, concurrente à la SARL Mare Nova et ce sous astreinte définitive d'un montant de 1.500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du présent jugement jusqu'à la cessation définitive des activités concurrentielles de M. [S], que celles-ci soient directes ou indirectes'; - s'est réservé la faculté de liquider ladite astreinte'; - a dit définitive dans son montant l'astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l'ordonnance initiale, soit à compter du 8 septembre 2020 et liquidé provisoirement jusqu'à la date du 18 mai 2021 l'astreinte prononcée pour un montant de 252.000 euros nets'; - s'est réservé la liquidation de l'astreinte définitive de 1.000 euros par jour pour la période du 19 mai 2021 jusqu'au septième jour suivant la notification du présent jugement'; LE CONFIRME pour le surplus'; STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant'; CONDAMNE M. [S] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 300'000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice financier subi par le détournement de clientèle et de son préjudice moral'; CONDAMNE M. [S] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 10'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes'; CONDAMNE M. [S] aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président