Cour d'appel, 01 février 2024. 22/01685

ARRÊT N° /2024 PH DU 01 FEVRIER 2024 N° RG 22/01685 - N° Portalis DBVR-V-B7G-FAOR Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EPINAL 06 juillet 2022 COUR D'APPEL DE NANCY CHAMBRE SOCIALE - SECTION 2 APPELANT : Monsieur [N] [W] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY substituée par Me JEANNEY MADRIAS, avocate au barreau d'EPINAL INTIMÉE : G.I.E. CONSORTIUM MERRAIN INTERNATIONAL pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Alain BÉGEL de la SELARL BGBJ, avocat au barreau d'EPINAL COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et sans opposition des parties, Président : WEISSMANN Raphaël, Conseiller : STANEK Stéphane, Greffier lors des débats : RIVORY Laurène Lors du délibéré, En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue en audience publique du 09 Novembre 2023 tenue par Raphaël WEISSMANN, Président, et Stéphane STANEK, conseiller, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, et en ont rendu compte à la Cour composée de Raphaël WEISSMANN, président, Dominique BRUNEAU, Stéphane STANEK, conseillers, dans leur délibéré pour l'arrêt être rendu le 01 Février 2024 ; Le 01 Février 2024 , la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit : EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES. M. [N] [W] a été engagé sous contrat de travail à durée indéterminée, par le GIE CONSORTIUM MERRAIN INTERNATIONAL (ci-après CMI) à compter du 04 janvier 1999, en qualité de superviseur comptable. Depuis le 01 septembre 2001, le salarié occupait le poste de directeur administratif et financier. La convention collective des scieries agricoles et activités connexes de Lorraine-Alsace s'applique au contrat de travail. Par courrier du 08 avril 2020, M. [N] [W] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 17 avril 2020, avec notification de sa mise à pied à titre conservatoire. Par courrier du 23 avril 2020, M. [N] [W] a été licencié pour faute grave. Par requête du 28 juillet 2020, M. [N] [W] a saisi le conseil de prud'hommes d'Epinal, aux fins : - de dire que son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, - en conséquence, de condamner le GIE CMI au paiement des sommes de: - 308 908,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 122 795,92 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, - 57 920,25 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 5 791,80 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur le préavis, - 3 923,51 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire, outre 392,30 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur la mise à pied conservatoire, - 30 000,00 euros à titre de dommages pour licenciement vexatoire, - 77 227,00 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de du préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence nulle, - 47 618,48 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 4 761,84 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires, - 7 296,80 euros nets à titre d'indemnité représentant la contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, - 115 840,50 euros à titre de d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 10 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Selon demande additionnelle du 16 février 2022, M. [N] [W] demandait également le paiement du bonus de l'année 2020. Vu le jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal rendu le 06 juillet 2022 qui a: - débouté M. [N] [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - dit que la demande additionnelle relative au paiement du bonus sur résultat du 1er trimestre 2020 est irrecevable, - dit que le conseil prend acte que le GIE CMI va néanmoins étudier la demande du bonus trimestriel et la versera si elle est due, - dit et jugé que le licenciement de M. [N] [W] pour faute grave est justifié et revêt une cause réelle et sérieuse, - dit et jugé que M. [N] [W] participait aux instances dirigeantes de l'entreprise et du groupe et que ses conditions réelles d'emploi lui confèrent la qualification de cadre dirigeant justifiant une rémunération déconnectée d'une référence au temps de travail, - dit et jugé qu'il n'y a pas lieu de condamner le GIE CMI en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [N] [W] à verser au GIE CMI la somme de 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en raison des dépenses qu'il a été contraint d'engager pour assurer sa défense, - condamné M. [N] [W] aux entiers dépens de l'instance. Vu l'appel formé par M. [N] [W] le 19 juillet 2022, Vu l'article 455 du code de procédure civile, Vu les conclusions de M. [N] [W] déposées sur le RPVA le 28 juin 2023, et celles du GIE CMI déposées sur le RPVA le 05 septembre 2023, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 04 octobre 2023, M. [N] [W] demande à la cour: - de dire et juger recevable et fondé l'appel diligenté à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal rendu le 06 juillet 2022, - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - dit que la demande additionnelle relative au paiement du bonus sur résultat du 1er trimestre 2020 est irrecevable, - dit et jugé que le licenciement pour faute grave est justifié et revêt une cause réelle et sérieuse, - dit et jugé qu'il participait aux instances dirigeantes de l'entreprise et du groupe et que ses conditions réelles d'emploi lui confèrent la qualification de cadre dirigeant justifiant une rémunération déconnectée d'une référence au temps de travail, - dit et jugé qu'il n'y a pas lieu de condamner le GIE CMI en application de l'article 700 du code de procédure civile, - l'a condamné à verser au GIE CMI la somme de 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en raison des dépenses qu'il a été contraint d'engager pour assurer sa défense, - l'a condamné aux entiers dépens de l'instance, * Statuant à nouveau : - de dire et juger que le licenciement de est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, - en conséquence, de condamner le GIE CMI au paiement des sommes de: - 308 908,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 122 795,92 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, - 57 920,25 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 5 791,80 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur le préavis, - 3 923,51 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire, - 392,30 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur la mise à pied conservatoire, * A titre subsidiaire : - de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple, - en conséquence, de condamner le GIE CMI au paiement des sommes de: - 122 795,92 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, - 57 920,25 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 5 791,80 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur le préavis, - 3 923,51 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire, - 392,30 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur la mise à pied conservatoire, * En tout état de cause : - de condamner le GIE CMI au paiement des sommes de: - 30 000,00 euros à titre de dommages pour licenciement vexatoire, - 77 227,00 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de du préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence nulle, - de juger recevable la demande forméeau titre du solde du bonus sur le 1er trimestre 2020, - en conséquence, de condamner le GIE CMI au paiement d'une somme de 2 988,56 euros bruts à ce titre, - de condamner le GIE CMI au paiement des sommes de: - 47 618,48 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 4 761,84 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires, - 7 296,80 euros nets à titre d'indemnité représentant la contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, - 115 840,50 euros à titre de d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - de débouter le GIE CMI de ses demandes subsidiaires au titre des heures supplémentaires et repos compensatoires, - de dire et juger qui lui seront allouées porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, - de condamner le GIE CMI au paiement d'une somme de 10 000,00 au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de débouter le GIE CMI de l'ensemble de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner le GIE CMI aux entiers dépens avec faculté de distraction au bénéfice de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE. Le GIE CMI demande à la cour: - de juger mal fondé l'appel de M. [N] [W] à l'encontre de la décision rendue le 06 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes d'Epinal, * Sur la demande de rappel de prime sur résultat du premier trimestre 2020 : - à titre principal, de déclarer irrecevable sa demande nouvelle concernant le paiement d'un complément de prime sur résultat du premier trimestre 2020 versée en juin 2022, - à titre subsidiaire, en cas de recevabilité de cette demande, de juger fondée la répétition de l'indu correspondant au montant d'une indemnité de congés payés versée, alors que ces congés ont été monétisés sur le compte PERCO, * A titre principal : - de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - de débouter M. [N] [W] de toutes ses demandes, fins et conclusions au titre : - des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - de l'indemnité de licenciement, - de l'indemnité compensatrice de préavis et indemnité de congés payés y afférente, - de la rémunération de la mise à pied à titre conservatoire et indemnité de congés payés y afférente, - des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - des dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence, - du rappel de salaire relatif à des heures supplémentaires et indemnité de congés payés y afférente, - de l'indemnité représentant la contrepartie obligatoire en repos au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, - de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner M. [N] [W] à verser à hauteur d'appel une indemnité complémentaire de 5 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - de le condamner aux entiers dépens, * A titre subsidiaire : - si le licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse, de prononcer une condamnation limitant le quantum des dommages-intérêts limités au montant brut de 57 918,00 euros, - si le statut de cadre dirigeant était rejeté, de débouter M. [N] [W] de ses demandes en paiement des sommes de: - 47 618,48 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et indemnité de congés correspondante - 4 761,84 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires et indemnité de congés correspondante, - 7 296,80 nets à titre d'indemnité représentant la contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. * A titre infiniment subsidiaire, si la cour faisait droit à ces chefs de demande : - de fixer ces montants comme suit au titre des 3 dernières années précédant la rupture : - 121 heures payables en heures normales correspondant à 5 083,22 euros bruts, - 508,32 euros au titre des congés payés correspondants, - 690 heures supplémentaires majorées à 25 % s'élevant à 33 378,92 euros bruts, - 3 337,89 euros d'indemnité de congés payés, - 2 531,40 euros au titre de 60 heures de contreparties obligatoires en repos à raison du dépassement du contingent de 220 heures supplémentaires en 2018. SUR CE, LA COUR ; La cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions déposées sur le RPVA par M. [N] [W] le 28 juin 2023 et par le GIE CMI le 05 septembre 2023. 1. Sur les demandes de rappels de rémunérations. 1.1. Sur la demande relative au paiement du solde du bonus pour 2020. M. [N] [W] expose qu'il n'a pas été totalement rempli de ses droits au titre d'une prime de résultat correspondant au 1er trimestre 2020 ; il demande à ce titre de voir condamner le GIE CMI à lui payer la somme de 2988,56 euros. Le GIE CMI soutient que cette demande est irrecevable en ce que concernant exclusivement une demande au titre des rémunérations dues, elle est sans lien avec les autres demandes. C'est par une exacte appréciation des éléments de la cause que les premiers juges ont dit que cette demande ne présente pas un lien suffisant avec celles présentées dans la requête introductive d'instance. En conséquence, la décision entreprise sera confirmée sur ce point. 1.2. Sur la demande relative aux heures supplémentaires. 1.2.1. Sur le droit aux heures supplémentaires. M. [N] [W] expose qu'il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées ; que si le GIE CMI excipe de sa qualité de 'cadre dirigeant' pour contester sa demande, cette qualité ne ressort pas des conditions contractuelles liant les parties alors que l'employeur a lui-même reconnu dans la lettre de licenciement qu'il bénéficiait d'un forfait-jours, ce qui exclut le salarié de la catégorie des cadres dirigeants. Le GIE CMI soutient d'une part que le contrat liant les parties prévoyait que la rémunération de M. [N] [W] était forfaitaire et qu'il ne pouvait donc prétendre au paiement d'heures supplémentaires, et d'autre part que tant la nature de ses fonctions, l'autonomie dont il disposait, l'étendue de ses responsabilités et le montant de sa rémunération le font relever de la catégorie des cadres dirigeants. Motivation. Il ressort des dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail que le choix d'une convention de forfait en jours exclut la qualification de cadre dirigeant. Le contrat de travail signé le 4 janvier 1999 dispose que 'Monsieur [W] [N], en sa qualité de cadre, bénéficie d'une certaine liberté dans l'organisation de son travail en vue de remplir les fonctions qui lui sont confiées. Il ne peut donc prétendre au paiement d'heures supplémentaires au delà de le durée légale, son salaire étant forfaitaire' ; Toutefois, il ressort de ce document que M. [W] a été embauché en qualité de cadre, ce qui correspond à sa qualification de réviseur comptable ; le GIE CMI ne démontre pas que M. [W] remplissait à l'époque les conditions pour être considéré comme relevant des dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail. Il ressort de la lettre de licenciement que le GIE CMI indique, en page 3, que 'depuis le passage en forfait-jours des cadres autonomes en janvier dernier, vous n'avez pas mis en place les relevés mensuels des jours de travail et de repos à produire par les intéressés, dont vous-même ( souligné par la cour), en vue des paies' ; La mention du forfait-jours figure sur les bulletins de salaire de M. [W] depuis janvier 2020. Par ailleurs, le GIE CMI ne démontre pas qu'une convention de forfait a été conclue conformément aux dispositions de la loi du 19 janvier 2000, ni qu'un accord d'entreprise a été conclu postérieurement. Dès lors, la demande sera reçue en son principe, et la décision entreprise sera infirmée sur ce point. 1.2.2 Sur les sommes dues à M. [N] [W]. M. [N] [W] sollicite à ce titre la somme de 47 618, 48 euros outre les congés payés afférents ; il apporte au soutien de sa demande des décomptes, et expose que si l'employeur prétend qu'il a mis en place un système d'enregistrement des temps de travail, ce dispositif ne permettait pas un décompte fidèle des heures de travail effectuées. Le GIE CMI soutient qu'il a mis en place un système fiable de comptabilisation du temps de travail mais que M. [N] [W] n'a pas respecté les régles de fonctionnement de ce système ; que par ailleurs les tableaux qu'il présente comportent des incohérences ; qu'enfin le mode de calcul du taux erreur est erroné dans la mesure où il intégre des avantages en nature. Motivation. Il ressort des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail en sa rédaction applicable au litige qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [N] [W] produit au dossier des tableaux faisant apparaître des horaires de travail sur la période non prescrite (pièce n° 10 de son dossier) ; Il présente donc des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le GIE CMI expose que M. [N] [W] ne peut se prévaloir de l'absence d'un système de comptabilisation du temps de présence des salariés dans la mesure où, d'une part l'entreprise était dotée d'un système 'Kelio Pro' spécifiquement destiné à cet usage, et d'autre part que M. [W] avait été formé au fonctionnement de ce système, en était l'administrateur, et qu'il a sciemment choisi de ne pas utiliser pour lui-même. Toutefois, le fait que M. [N] [W] était l'administrateur de ce système n'exonère pas l'employeur de son obligation de veiller à ce que ce dispositif soit effectivement utilisé par les salariés dont M. [W]. Par ailleurs, le GIE CMI conteste les données figurant sur les relevés d'activité de M. [W] issus de ce système, mais n'explicite pas les modalités de fonctionnement de celui-ci ; il n'apporte donc aucun élément permettant de combattre la demande. Dès lors, il sera fait droit à celle-ci en son principe. La base de calcul des heures supplémentaires doit prendre en compte le montant des avantages en nature ; M. [N] [W] est donc fondé à intégrer ces éléments dans le montant de sa demande. Il sera donc fait droit à la demande en son quantum. 1.2.3. Sur la contrepartie obligatoire en repos. Au regard des heures supplémentaires retenues, il ressort des tableaux fournis par M. [N] [W] que le contingent annuel des heures supplémentaires a été dépassé. Compte tenu de ces éléments, il sera fait droit à la demande et la décision entreprise sera infirmée sur ce point. 1.3. Sur la demande relative au travail dissimulé. L'article L 8221- 5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. M. [N] [W] expose que le GIE CMI a sciemment échappé durant une longue période au paiement des heures supplémentaires. Le GIE CMI conteste cette demande. Au regard du positionnement hiérarchique de M. [N] [W] dans l'entreprise, de l'autonomie dont il disposait ainsi que du niveau de sa rémunération, le caractère intentionnel de la dissimulation alléguée n'est pas établi. Dès lors, la demande sera rejetée et la décision entreprise sera confirmée sur ce point. 2. Sur le licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. C'est à l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier d'en rapporter la preuve. Par lettre du 23 avril 2020, le GIE CMI a notifié à M. [N] [W] son licenciement pour les motifs suivants: - ne pas avoir veillé à la réciprocité des comptes entre le GIE et les sociétés membres de ce groupement en ne facturant pas à celles-ci des montants leur incombant ; - avoir traité comptablement des opérations de façon erronée ; - avoir alimenté un compte PERCO dont il était titulaire dans une société membre du groupement tout en créditant un compte de même nature au titre du GIE ; - avoir minoré de façon importante l'avantage en nature lié à la voiture de fonction ; - avoir utilisé la carte carburant qui lui avait été confiée de façon frauduleuse ; - avoir pris des congés à des dates différentes de celles indiquées à la direction du GIE. 2.1 Sur la prescription. M. [N] [W] expose que le GIE CMI se prévaut d'un 'contrôle interne' qui n'a jamais existé et qu'en conséquence l'employeur ne démontre pas avoir eu connaissance des faits reprochés dans le délai prévu par l'article L 1332-4 du code du travail ; qu'au demeurant, ces faits pris séparément sont également prescrits en ce que l'employeur en avait connaissance antérieurement à ce délai. Le GIE CMI soutient qu'il n'a eu connaissance des faits qu'après un travail d'examen des comptes dans le cadre de recherches d'économies, et que les faits reprochés ont été découverts dans ce cadre. Il ressort de la pièce n° 3 du dossier du GIE CMI que le dirigeant de celui-ci a adressé le 25 février 2020 à [N] [W], directeur administratif et financier de la structure, un courriel sous le titre 'Descente des comptes et revue des AN/primes/salaires' sollicitant la communication de données sur, notamment, le Grand Livre 2019 avec liste du personnel et les rémunérations attribuées, la liste des détenteurs de cartes carburant et les coûts sur ce point, et les versements PEE et/ ou PERCO. La procédure disciplinaire a été engagée par la lettre de convocation à l'entretien préalable du 8 avril 2020, soit dans le délai de deux mois prévus par la loi. Dès lors, il ressort de ces éléments que le GIE CMI a sollicité des informations qui, quelque soit la dénomination donnée à cette démarche, ont abouti à la rédaction de la lettre de licenciement. S'agissant de chaque fait pris isolément, la prescription sera examinée au regard de chaque grief. 2.2 Sur les motifs du licenciement. 2.2.1 Sur le grief relatif à l'alimentation irrégulière d'un PEE. Le GIE CMI reproche à M. [N] [W] d'avoir continué à alimenter un PEE au titre de la société CMI qu'il a quittée en 2012 pour rejoindre le GIE CMI, pour lequel il a bénéficié d'un PERCO ; qu'ainsi, il a cumulé frauduleusement des abondements cumulés de ces deux sociétés sur ces comptes, faisant courir à la société CMI et au GIE un risque de redressement. M. [N] [W] soutient d'une part qu'il n'a tiré en réalité aucun avantage de ce cumul dans la mesure où les sommes cumulées n'excédaient pas le total des sommes qu'il était possible de verser sur un seul compte et que l'abondement aurait été au total du même montant ; que par ailleurs le GIE avait connaissance de ce fonctionnement dès 2018, le dirigent du GIE disposant des récapitulatifs annuels de versement de la société CMI et du GIE. Sur la prescription, il convient de constater que les versements du salarié et les abondements sont effectués durant un exercice comptable déterminé et qu'il est indifférent que des versements de même nature aient été effectués pour l'exercice 2018, et même que le dirigeant du GIE CMI en ait eu connaisance, alors que ce fonctionnement a été également adopté pour l'exercice 2019 ; dès lors, la prescription n'est pas acquise au titre de l'exercice 2019, la connaissance de ces faits résultant des circonstances rappelées précédemment. Il ressort des pièces n° 26 et 27 du dossier du GIE CMI que les versements volontaires sur le PEE du GIE CMI ne bénéficient d'un abondement de l'employeur que depuis le 1er octobre 2017 ; le montant plafond du PEE et du PERCO étant limité, M. [W] a donc pu indument bénéficier des plafonds cumulés au titre des deux organismes. Compte tenu de ses fonctions, M. [N] [W] ne pouvait ignorer le caractère irrégulier de cette situation, alors qu'il n'est pas démontré que le dirigeant des deux structures ait eu connaissance du détail des abondement dont ont bénéficié les personnels de ces structures, les tableaux apportés par M. [W] en pièces n° 56 et 57 de son dossier n'établissant pas une telle information. Dès lors, le grief est établi. 2.2.2. Sur le grief relatif à la minoration de l'avantage en nature. Le GIE CMI reproche à M. [N] [W] d'avoir systématiquement et délibérément minoré l'avantage en nature procuré par la mise à disposition d'un véhicule de fonction. M. [N] [W] soutient que l'employeur ne peut prétendre avoir découvert cette situation en 2020 alors qu'elle faisant l'objet d'une pratique régulière validée par celui-ci, pratique qui permettait au passage une économie sensible de cotisations sociales. Il ressort d'un courriel de l'expert comptable du GIE CMI (pièce n° 29 de celui-ci) qu'alors que l'avantage en nature lié au véhicule de fonction mis à disposition de M. [W] figurant sur ses bulletins de salaire pour la somme mensuelle de 239 euros, cet avantage devait être en réalité évalué à la somme de 478 euros. M. [N] [W] étant, en sa qualité de directeur administratif et financier, responsable du fonctionnement comptable de la structure, il ne peut se prévaloir de ce que l'employeur connaissait ce montant pour, d'une part établir que cette pratique avait l'aval de celui-ci, et d'autre part soutenir que la prescription est acquise. Il ne peut davantage justifier cette pratique par les économies que celle-ci permettait à l'employeur de faire sur les cotisations sociales légitimement dues, pratiques susceptibles de mettre en difficulté le GIE lors d'un contrôle de l'URSSAF. Dès lors, le grief est établi. 2.2.3. Sur le grief relatif à l'utilisation frauduleuse de la carte carburant. Le GIE CMI reproche à M. [N] [W] d'utliser de façon abusive la carte de carburant mise à sa disposition notamment au bénéfice de ses proches ; qu'alors que le véhicule mis à disposition fonctionnait au Super, il apparaît sur les facturation des achats de gazole. M. [N] [W] conteste ce grief, exposant notamment que les évaluations effectuées par l'employeur en matière de consommation du véhicule de fonction sont irréalistes, et que la facturation de carburants différents est du à l'utilisation d'un véhicule de courtoisie lorsque son véhicule de fonction était en entretien ; qu'en tout état de cause le dirigeant du GIE CMI pouvait avoir connaissance des achats de carburant à tout moment. En premier lieu, il ne saurait être reproché au dirigeant de l'entreprise de n'avoir pas contrôlé en permanence les dépenses de carburant des salariés de l'entreprise, cette mission relevant des attributions de M. [W]. En second lieu, c'est par une exacte appréciation des éléments du dossier, et en particulier de la pièce n° 31 du dossier du GIE CMI, que les premiers juges ont onstaté que des achats de carburant pour de carburants différents, notamment les dimanches 1er décembre 2019 et 26 janvier 2020, ont été effectués concommitamment ; que, compte tenu de ces données, M. [N] [W] ne démontre pas que les achats de gazole ont été effectué pour alimenter un véhicule de remplacement. Le grief est donc établi. Compte tenu des éléments précédemment évoqués, et au regard des fonctions exercées par M. [N] [W] et de son positionnement dans l'entreprise, la nature des griefs reprochés au salarié rendait son maintien dans l'entreprise impossible. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner le surplus des griefs, le licenciement pour faute grave de M. [N] [W] par le GIE CMI est justifié, et la décision entreprise sera confirmée sur ce point. 2.3 Sur la demande au titre des conditions vexatoires du licenciement. M. [N] [W] expose que les conditions brutales de son licenciement lui ont causé un préjudice qu'il convient d'indemniser. Le GIE CMI fait valoir qu'au regard des faits reprochés au salariés, la mise à pied était justifiée et que ces circonstances ne donnent pas au licenciement un caractère abusif. Au regard des éléments évoqués plus haut, la mesure conservatoire décidée par l'employeur était justifié, et M. [N] [W] ne démontre pas que la procédure de licenciement a été diligentée d'une façon qui lui a causé un préjudice spécifique. La demande sera rejetée et la décision entreprise sera confirmée sur ce point. 3. Sur la demande au titre de la clause de non concurrence. M. [N] [W] expose que la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail est nulle notamment en ce qu'elle ne prévoit pas de contrepartie financière ; qu'il a néanmoins exécuté cette clause et a de ce fait subi un préjudice qu'il convient d'indemniser. Le GIE CMI ne conteste pas la nullité de la clause de non- concurrence, mais soutient M. [N] [W] ne justifie pas d'un préjudice, notamment en ce que cette clause est, compte tenu de sa rédaction inapplicable. La clause de non-concurrence figurant dans le contrat liant les parties précise que celle-ci prévoit que M. [N] [W] ne pourra exercer une activité dans une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celle de la société Merrain International, c'est à dire la fabrication d'emballages en bois. A supposer que cette clause soit applicable à la relation entre M. [N] [W] et le GIE CMI, les compétences du salarié en matière administrative et comptable ne le limitaient aucunement au domaine défini par la clause dont il s'agit, mais lui permettaient d'envisager de continuer son activité dans d'autres secteurs économiques. Dès lors, M. [N] [W] ne démontre pas le préjudice qu'il allègue. En conséquence, la demande sera rejetée et la décision sera confirmée sur ce point. M. [N] [W] qui succombe supportera les dépens d'appel. Il n'apparait pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés ; les demandes sur ce point seront rejetées. PAR CES MOTIFS: La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré, INFIRME le jugement rendu le 6 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes d'Epinal dans le litige opposant M. [N] [W] et le GIE CONSORTIUM MERRAIN INTERNATIONAL en ce qu'il a dit et jugé que M. [N] [W] participait aux instances dirigeantes de l'entreprise et du groupe et que ses conditions réelles d'emploi lui confèrent la qualification de cadre dirigeant justifiant une rémunération déconnectée d'une référence au temps de travail, et l'a en conséquence débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs ; LE CONFIRME pour le surplus ; STATUANT à nouveau ; CONDAMNE le GIE CONSORTIUM MERRAIN INTERNATIONAL à payer à M. [N] [W] les sommes de: - 47 618,48 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 4 761,84 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires, - 7 296,80 euros nets à titre d'indemnité représentant la contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, Y AJOUTANT: CONDAMNE M. [N] [W] aux dépens d'appel ; DEBOUTE les parties de leurs demandes au titre des dispositons de l'article 700 du code de procédure civile ; DEBOUTE les parties de leurs autres demandes ; Ainsi prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Et signé par Monsieur Raphaël WEISSMANN, Président de Chambre, et par Madame Laurène RIVORY, Greffier. LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE Minute en treize pages