Cour d'appel, 30 septembre 2022. 21/00480

ZEI/KG MINUTE N° 22/737 NOTIFICATION : Pôle emploi Alsace ( ) Clause exécutoire aux : - avocats - délégués syndicaux - parties non représentées Le Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION A ARRET DU 30 Septembre 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/00480 N° Portalis DBVW-V-B7F-HPLH Décision déférée à la Cour : 15 Décembre 2020 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG APPELANT : Monsieur [Z] [H] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Valérie SPIESER, avocat à la Cour INTIMEE : S.A.S. [Y] prise en la personne de son représentant légal N° SIRET : 389 866 823 [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Guillaume HARTER, avocat à la Cour COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. EL IDRISSI, Conseiller, remplaçant le Président de chambre empêché et Mme ARNOUX, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. EL IDRISSI, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre Mme ARNOUX, Conseiller M. BARRE, Vice Président placé, faisant fonction de Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par M. ARNOUX, Conseiller, remplaçant le Président empêché, - signé par Mme ARNOUX, Conseiller remplaçant le Président empêché et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Strasbourg du 15 décembre 2020, régulièrement frappé d'appel, le 13 janvier 2021, par voie électronique, par M. [Z] [H] ; Vu les conclusions de M. [Z] [H], transmises par voie électronique le 8 mars 2022 ; Vu les conclusions de la société [Y] Sas, transmises par voie électronique le 17 février 2022 ; Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 15 mars 2022 ; Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour l'exposé de leurs moyens et prétentions ; MOTIFS Il résulte des pièces et des conclusions des parties que M. [Z] [H], né le 27 février 1955, a été embauché, à compter du 13 mai 2002, par la société [Y] Sas suivant un contrat à durée indéterminée, en qualité de directeur commercial, avec une classification au coefficient 500, niveau VI, échelon 3. La relation contractuelle était régie par la convention collective nationale des entreprises de commerce, de location et de réparation de tracteurs, machines et matériels agricoles, de matériels de travaux publics, de bâtiment et de manutention, de matériels de motoculture de plaisance, de jardins et d'espaces verts du 30 octobre 1969 devenue la convention collective nationale métropolitaine des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes, dite SDLM. M. [Z] [H] percevait en dernier lieu un salaire mensuel fixe de 7.580 euros brut sur treize mois, ainsi qu'une rémunération variable. Sur décision des actionnaires de la société [Y] Sas du 22 juillet 2005, il a été nommé directeur général de celle-ci, mandat qu'il cumulait avec ses fonctions salariées de directeur commercial. En avril 2013, le groupe [Y] a été repris par un investisseur chinois, M. [R] [T]. Lors de cette reprise, M. [Z] [H] a souscrit à un accord dit 'hommes clés', proposé par la société [Y] Sas en vertu duquel il acceptait une prolongation de son contrat de travail pour cinq années, soit jusqu'au 31 mars 2018. La possibilité d'un départ anticipé à la retraite a été envisagée par M. [Z] [H] en 2013 et en 2017, sans toutefois aboutir à un accord entre les parties. Sur décision de l'associé unique de la société [Y] Sas, M. [Z] [H] a été révoqué de sa fonction de directeur général le 30 juin 2017. Par courrier du 29 décembre 2017, M. [Z] [H] a informé la société [Y] Sas de son départ à la retraite à la date du 31 mars 2018. Par lettre du 2 mars 2018, la société [Y] Sas a pris acte de la demande de M. [Z] [H] en rattachant celle-ci aux modalités d'un accord verbal qui aurait été conclu entre les parties. L'existence de cet accord a été contestée par M. [Z] [H] selon courrier du 22 mars 2018 par lequel celui-ci a fait part de difficultés relationnelles avec la direction de la société [Y] Sas depuis l'arrivée de M. [R] [T] et a réclamé le paiement de l'intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre du fait de son départ à la retraite. La société [Y] Sas a établi les documents de fin de contrat et a versé les indemnités de départ en application des dispositions de l'accord verbal précité dont elle entendait se prévaloir. Par acte introductif d'instance du 12 octobre 2018, M. [Z] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Strasbourg aux fins d'obtenir la requalification de son départ à la retraite en prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, le paiement des indemnités de rupture afférentes outre des dommages et intérêts pour licenciement nul et pour préjudice moral, ainsi que le paiement de diverses sommes à titre de rappel de prime conventionnelle d'ancienneté, de complément de rémunération variable et de reliquat de congés payés. La société [Y] Sas a formé une demande reconventionnelle par laquelle elle sollicitait la condamnation de M. [Z] [H] à lui payer les salaires indus depuis le 1er avril 2015 au titre du non-cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail, jusqu'au 30 juin 2017, voire jusqu'au 31 mars 2018. Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a : - constaté que la rupture du contrat de travail pour départ à la retraite est intervenue à l'initiative de M. [Z] [H] le 31 mars 2018, - dit que le salaire mensuel moyen de M. [Z] [H] s'élève à 25.815 euros brut, - débouté M. [Z] [H] de ses demandes de requalification de la rupture en un licenciement, d'indemnité pour licenciement, d'indemnité légale pour licenciement abusif, d'indemnisation du préjudice distinct, - débouté la société [Y] Sas de sa demande reconventionnelle en remboursement de salaires indus, - condamné la société [Y] Sas à payer à M. [Z] [H] les sommes suivantes, majorées des intérêts légaux à compter du 22 octobre 2019 : * 22.945 euros brut à titre de rappel de prime conventionnelle d'ancienneté, * 2.294,50 euros au titre de congés payés y afférents, * 81.439 euros brut à titre de complément de rémunération variable 2017, * 8.143,90 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 40.720 euros brut à titre de complément de rémunération variable 2018, * 4.072 euros brut au titre de congés payés y afférents, * 23.585 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; * 23.031,90 euros brut à titre de complément aux indemnités de congés payés perçues pour des périodes de référence 2015-2016 et 2016-2017, - condamné la société [Y] Sas à payer à M. [Z] [H] la somme de 15.735,16 euros à titre de complément à l'indemnité de départ volontaire à la retraite, - débouté les parties de toute autre demande plus ample ou contraire, - condamné la société [Y] Sas aux entiers frais et dépens. MOTIFS Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral et pour discrimination M. [Z] [H] sollicite la condamnation de la société [Y] Sas au paiement d'une somme de 60.000 euros à titre de dommages-intérêts en préparation du préjudice moral résultant d'une situation de harcèlement moral et discrimination due à son âge. 1. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient à la cour d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits. Il est rappelé que les faits invoqués par le salarié étant antérieurs et postérieurs à la loi du 8 août 2016, il lui appartient, pour les premiers, d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et pour les seconds, de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; il revient à la cour d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient à la cour d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [Z] [H] fait état des éléments suivants : - il aurait très vite compris après l'arrivée de M. [R] [T] en 2013 que les intentions de ce dernier étaient de l'évincer et qu'il avait décidé son départ ; - il aurait ressenti comme jamais auparavant qu'il était devenu indésirable, aussi bien pour sa hiérarchie que pour ses subordonnés, M. [V] [J] et M. [A] [L] ; - sachant qu'il était âgé de 62 ans et que ces deux derniers montraient leur ambition à assumer sa succession, il était verbalement chargé par M. [R] [T] en mars 2017 de lui soumettre un schéma viable d'organisation future du management ; - il a été informé par courriel de M. [R] [T] en date du 23 juin 2017 de sa révocation brutale de son mandat de directeur général dès le 30 juin 2017 ; - il avait perdu à la même date les moyens d'assurer dans les faits la direction commerciale et opérationnelle de l'entreprise, de sorte qu'il aurait été écarté de manière fort humiliante de ses fonctions, responsabilités et prérogatives ; - M. [W] [K], directeur commercial groupe, lui a demandé par courriel du 16 décembre 2017 de penser à aviser la société [Y] Sas de sa retraite, et M. [X] [C], ancien membre du directoire de la société Siegfr.[Y] en Allemagne, atteste que M. [W] [K] avait pour but de l'évincer de sa fonction de dirigeant de la filiale française ; - sous l'effet du stress et de la pression ressentis du fait et à la suite de cette situation, il avait rencontré quelques problèmes de santé au point d'être arrêté par son médecin traitant du 12 juin au 7 juillet 2017. Ces éléments font présumer l'existence d'un harcèlement moral au préjudice de M. [Z] [H], et ce notamment par sa mise à l'écart. L'employeur renverse cette présomption en soulignant d'abord que le salarié ne justifie pas de ses allégations, et en fournissant ensuite des éléments qui permettent de situer le courriel de révocation dont il est fait état dans son contexte. En premier lieu, il est précisé dans l'acte intitulé 'décisions des actionnaires du 22 juillet 2005', et signé à la fois par l'employeur et par M. [Z] [H], que le directeur général est révocable à tout moment par décision de l'associé unique ou de la collectivité des associés. La révocation de M. [Z] [H] de ses fonctions de directeur général à compter du 30 juin 2017 à minuit, décidée le 23 juin 2017 par l'associée unique, est donc conforme à cet acte. En deuxième lieu, et contrairement à ce qui est soutenu par M. [Z] [H], cette décision n'est pas intervenue de manière brutale puisqu'il en avait déjà été informé courant l'année 2016, soit plus de six mois plus tôt. Cela ressort de manière non équivoque de son courriel adressé le 3 juillet 2017 à ses collègues de travail et rédigé dans les termes suivants : 'Conformément à mon annonce lors du repas de fin d'année 2016, je tiens à vous informer par la présente que j'ai cessé mes fonctions de direction générale à la tête de [Y] Sas à compter du 30 juin 2017'. Cela ressort également du courriel qu'il avait adressé le 5 avril 2017 à M. [R] [T], soit presque trois mois avant la révocation, qui montre qu'il avait même été associé à l'organisation de la répartition des tâches entre M. [V] [J] et M. [A] [L] qui devaient lui succéder. Dans ce courriel, il précisait en ces termes : 'Comme discuté à Willingen, veuillez trouver ci-joint la version anglaise du partage des tâches pour la gestion future en France. Si vous êtes d'accord avec cette proposition, veuillez me le faire savoir, afin que je puisse préparer les documents avec M. [F] et vous envoyer un projet avant votre visite fin avril. Pour la position des deux, l'idée est de mettre [P] [M. [V] [J]] dans la position de directeur général et [A] [M. [A] [L]] comme directeur général adjoint, donc dans mon esprit cela rend tout le monde heureux. [P] a sa position souhaitée. [A] est dans une position dans laquelle il a également de nombreuses responsabilités et doit veiller à ce que son rôle soit en accord avec celui d'[P]. Cette idée vise à éviter que [A] ne se retrouve dans une position où il pourrait se cacher derrière la responsabilité d'[P], ce qui pourrait constituer une situation risquée pour l'entreprise et pour vous. Si vous avez des questions, n'hésitez pas à les poser ou à les proposer.' Au regard de ces éléments, le courriel de M. [W] [K] du 16 décembre 2017 M. [Z] [H] à aviser la société [Y] Sas de sa retraite constitue, non pas une incitation à quitter l'entreprise, mais un simple rappel à formaliser le départ à la retraite de manière officiel. En troisième lieu, l'attestation de M. [X] [C], ancien membre du directoire de la société Siegfr.[Y] en Allemagne, n'apporte aucun élément utile à la cause. Ce témoin était membre du directoire pendant la période d'octobre 2002 à décembre 2004, et fait état d'une simple réunion qui se serait déroulée en automne 2003 et au cours de laquelle aurait mis en cause l'action et les résultats de M. [Z] [H] en qualité de directeur commercial de la filiale française. Il s'agissait ici d'une simple réunion de travail où les actions et résultats des responsables pouvaient être discutés librement dans l'intérêt de l'entreprise. La circonstance que le témoin ajoute qu'il 'avait la forte impression que M. [K] avait pour but d'évincer M. [H] de sa fonction de dirigeant de la filiale française' relève d'une simple appréciation subjective, non étayé par aucun élément concret, étant observé que ladite réunion s'est déroulée alors que M. [Z] [H] avait à peine une année d'ancienneté. En quatrième lieu, si effectivement M. [Z] [H] n'exerçait plus l'ensemble de ses fonctions de directeur commercial à compter du 1er juillet 2017, il n'en demeure pas moins que cette décision avait été prise de manière réfléchie et d'un commun accord avec son employeur courant 2016, d'une part, pour respecter l'accord dit 'hommes clés' en vertu duquel il avait accepté une prolongation de son contrat de travail pour cinq années, soit jusqu'au 31 mars 2018 et, d'autre part, pour lui permettre de préparer sa retraite. Ces éléments ressortent sans équivoque de son courriel précité qu'il avait adressé le 3 juillet 2017 à ses collègues de travail, et dans lequel il écrivait : 'Comme je vous l'avais également annoncé [lors du repas de fin d'année 2016], je continuerais à assumer des missions ponctuelles dans le groupe [Y] pendant quelque temps encore, en principe jusqu à fin mars 2018, date à laquelle Je cesserais toute activité au sein du groupe. Je profite de l'occasion pour vous remercier tous pour ces belles années passées avec vous (15 ans pour certains) certes ça n'a pas toujours été facile, mais la vie professionnelle comme la vie de tous les jours n'est pas qu'un long fleuve tranquille. En tous cas, je pense que nous avons réalisé ensembles un beau travail de développement de notre petite entreprise et pouvons en être fiers. Je suis persuadé qu'avec la nouvelle équipe que vous formez dorénavant, vous allez continuer dans cette lancée et certainement faire mieux encore, c'est le souhait et le v'ux le plus sincère que je formule ici. D'ici mon départ définitif, nous aurons l'occasion de nous retrouver autour d'un verre (et d'un repas) pour un pot de départ. En attentant Je commence à préparer mon activité de retraité, il paraît que c'est une vie très prenante car c'est eux qui ont le moins de temps.' En dernier lieu, il est constant que M. [Z] [H] a bénéficié d'un arrêt de travail pour maladie du 12 juin 2017 au 7 juillet 2017 pour une arythmie complète par fibrillation atriale (ACFA). Or, M. [Z] [H] ne caractérise pas les agissements répétés de son employeurs qui auraient été, selon lui, à l'origine de ce trouble du rythme du c'ur, au demeurant fréquent après 60 ans. Ainsi, la société [Y] Sas renversant la présomption de l'existence d'un harcèlement moral au préjudice de M. [Z] [H], il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de celui-ci en paiement de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant du harcèlement moral subi. 2. Sur la discrimination liée à l'âge M. [Z] [H] invoque une discrimination salariale en raison de l'âge, à l'origine de son éviction du poste de directeur commercial, après avoir été révoqué brutalement de son mandat de directeur général. Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, 'aucune personne (...) ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération (...), de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison (...) de son âge (...)'. L'article L.1134-1 dispose qu'en cas de survenance d'un litige au sujet d'une discrimination invoquée par un salarié, celui-ci doit seulement présenter 'des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte...', l'employeur devant, au vu de ces éléments, 'prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination...'. Dans le cas présent, M. [Z] [H] ne présente pas des éléments de fait qui laissent supposer l'existence d'une discrimination salariale, ce d'autant qu'il n'avait pas été remplacé à son poste de directeur commercial avant son départ à la retraite. Au surplus, et comme il a été retenu ci-dessus, sa révocation et son remplacement par M. [V] [J], certes plus jeune, relevaient du pouvoir de l'associé unique, étaient préparés avec l'aide de M. [Z] [H] depuis plusieurs mois, et s'inscrivaient dans le cadre du départ de ce dernier à la retraite. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Z] [H] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant de la discrimination à raison de l'âge. Sur la demande en requalification du départ à la retraite en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul M. [Z] [H] conclut à la requalification de son départ à la retraite en prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement nul en raison de son caractère discriminatoire et du harcèlement moral dont il aurait fait l'objet. Toutefois, la cour n'ayant pas retenu ni les faits de harcèlement moral ni les faits de discrimination invoqués, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande et en ce qu'il a débouté M. [Z] [H] de ses demandes en paiement de l'indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement nul. Sur la demande en requalification du départ à la retraite en en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel celui-ci manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite. En l'espèce, la lettre que M. [Z] [H] a dressée le 29 décembre 2017 à l'employeur est libellée comme suit : 'Conformément à nos différents échanges, je vous informe par la présente de ma décision de faire valoir mes droits à la retraite. Mon départ de l'entreprise, compte tenu du préavis de trois mois, prendra effet le 31 mars 2018. Vous voudrez bien me remettre à cette date le versement du solde de tout compte conformément à mon contrat de travail ainsi que les documents de fin de contrat de travail'. Cette lettre exprime une volonté non équivoque du salarié de prendre volontairement sa retraite comme l'article L.1237-9 du code du travail le prévoit. Cette volonté non équivoque est confortée par le courriel précité que M. [Z] [H] avait adressé le 3 juillet 2017, soit six mois plus tôt, à ses collègues de travail, qui annonçait déjà son départ à la retraite et qui faisait également référence à un repas de fin d'année 2016, soit un an plus tôt, au cours duquel il avait annoncé ce départ à la retraite. La concomitance entre son départ à la retraite et la circonstance qu'il remplissait amplement la condition d'âge pour un départ volontaire à la retraite (63 ans), témoigne encore de cette volonté non équivoque. Au surplus, il n'est pas justifié que l'employeur ait usé de manoeuvres pour conduire le salarié à réclamer sa retraite, et il n'est pas plus établi l'existence d'une contrainte en ce sens de l'employeur. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que le salarié avait manifesté clairement et de façon non équivoque sa volonté de partir à la retraite. Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] [H] de sa demande en requalification du départ à la retraite en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes en paiement de l'indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les autres demandes du salarié au titre de l'exécution du contrat de travail M. [Z] [H] sollicite la condamnation de la société [Y] Sas à lui payer les sommes suivantes : - 22.945 euros brut à titre de rappel de prime conventionnelle d'ancienneté, - 2.294,50 euros au titre de congés payés y afférents, - 81.439 euros brut à titre de complément de rémunération variable 2017, - 8.143,90 euros brut au titre des congés payés y afférents, - 40.720 euros brut à titre de complément de rémunération variable 2018, - 4.072 euros brut au titre de congés payés y afférents, - 23.585 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; - 23.031,90 euros brut à titre de complément aux indemnités de congés payés perçues pour des périodes de référence 2015-2016 et 2016-2017, - 15.735,16 euros à titre de complément à l'indemnité de départ volontaire à la retraite. Pour s'opposer au paiement de ces sommes, dont le mode de calcul n'est pas contesté, la société [Y] Sas se prévaut d'un accord qu'elle aurait conclu avec le salarié et dont les termes ont été rappelés dans le courrier qu'elle lui avait adressé le 2 mars 2018 en ces termes : '- Vous avez bénéficié du maintien intégral de votre rémunération du 1er juillet 2017 au 31 mars 2018 sans exercer aucune activité au sein de la société ; - Vous avez continué à bénéficier du véhicule de fonction, à savoir une BMW X5 jusqu'au 31 mars 2018 ; - En contrepartie, à la date de votre départ au 31 mars 2018, vous vous êtes engagé à ne percevoir de la société que votre indemnité de fin de carrière, ainsi que six mois de votre rémunération variable, conformément à l'avenant à votre contrat de travail signé le 5juillet 2009 ; - Vous avez également renoncé à percevoir un éventuel reliquat de congés payés'. Toutefois, la société [Y] Sas ne justifie par aucun élément de ce que cet accord ait été formalisé par écrit ou qu'il ait été accepté par M. [Z] [H]. Bien au contraire, elle indique en page 22 de ses propre écritures que 'en réalité, M. [Z] [H] a refusé de signer un quelconque accord pour cristalliser cet arrangement amiable jouant sur la confiance que pouvaient avoir en lui ses partenaires du fait de ses nombreuses années d'ancienneté au service de la société [Y] Sas'. Ainsi, en l'absence de preuve de l'existence de l'accord allégué et de son acceptation par le salarié, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à ces chefs de demandes. Sur la demande de l'employeur en remboursement de l'indu sur salaire La société [Y] Sas sollicite la condamnation de M. [Z] [H] au paiement de la somme indûment perçue au titre de sa rémunération variable sur la période du 31 mars 2015 au 31 mars 2018, soit 120.335 euros, outre les congés payés y afférents. Elle fait valoir, pour l'essentiel, que le calcul de la rémunération variable du salarié était erroné depuis de nombreuses années, et qu'elle limite sa demande à la période précitée pour tenir compte de la prescription triennale. M. [Z] [H] conclut au débouté et soutient, en substance, que la méthode de calcul de la prime annuelle par l'expert-comptable était invariablement la même depuis 2003, que celle-ci avait fait l'objet de nombreux contrôles et approbations par des commissaires aux comptes et des audits de contrôle, et qu'à titre subsidiaire, la décision de l'employeur d'appliquer volontairement une base de calcul différente de celle stipulée dans le contrat de travail est constitutif d'un avantage ou d'une gratification relevant d'un usage. Le contrat de travail conclu entre les parties le 13 mai 2002 prévoyait, en son article 4, B°, une rémunération variable déterminée selon les modalités suivantes : - 2,5 % sur le résultat net de l'exercice avant impôts, - une commission de 0,5 % sur la progression du chiffre d'affaires à partir de la prise de fonctions du salarié. Par avenant au contrat du 15 juillet 2009, les parties ont d'abord rappelé que la part variable du salaire avait été portée de 2,5 à 5% du bénéfice net avant impôts, puis sont convenues de porter, à partir de l'exercice 2009, cette part variable à 13 % du bénéfice net avant impôts. Il est constant que cette part variable avait toujours été calculée à partir du 'résultat brut avant impôts', et non pas comme stipulé au contrat de travail et de son avenant à partir du 'bénéfice net avant impôts'. M. [Z] [H] ne justifie par aucun élément que l'employeur avait décidé de manière volontaire d'opter pour ce changement de méthode de calcul. Il n'établit pas non plus que l'application régulière des stipulations du contrat de travail du salarié avaient été soumises aux audits de contrôle. Enfin, il n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce que le mode de calcul litigieux était un usage dans l'entreprise, notamment en ce que ce calcul de la prime variable n'avait pas le critère de généralité et en ce qu'il ne résultait pas d'une manifestation non équivoque de l'employeur de ne pas vouloir se prévaloir des stipulations contractuelles. D'ailleurs, bien que la prime variable ait été calculée à partir du 'résultat brut avant impôts' dès le début de la relation contractuelle en 2002, force est de constater que les parties sont convenues dans l'avenant au contrat de travail du 15 juillet 2009 de réaffirmer expressément que la prime devait être calculée sur la base 'bénéfice net avant impôts', ce dont il résulte que c'est par erreur que le calcul avait continué à être effectué sur la base du 'résultat brut' au lieu du 'bénéficie net'. Au surplus, force est également de relever que M. [Z] [H], qui plaide l'absence d'erreur, n'avait jamais estimé nécessaire de soulever, en sa qualité de directeur général de la filiale française, cette question à son employeur en proposant d'entériner par exemple le mode de calcul litigieux par avenant au contrat de travail. Il y a donc lieu, dans ces conditions, de condamner M. [Z] [H] à payer à la société [Y] Sas les sommes de 120.335 euros au titre de la prime variable indûment perçue au cours de la période du 31 mars 2015 au 31 mars 2018, et 12.033 euros au titre des congés payés y afférents, sommes dont le mode de calcul exposé clairement par l'employeur n'est pas contesté. Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ces points. Sur les demandes accessoires Il y a lieu d'ordonner d'office la compensation judiciaire des créances réciproques des parties dans la mesure de leur quotité respective. Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu''il a condamné la société [Y] Sas aux dépens de la première instance, ainsi qu'au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de ce même article. À hauteur d''appel, la société [Y] Sas, qui succombe en partie, sera condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de la société [Y] Sas au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant par mise à disposition de l'arrêt au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement rendu le 15 décembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg, sauf en ce qu'il a débouté la société [Y] Sas de sa demande reconventionnelle en remboursement des salaires indus ; Statuant à nouveau de ce chef infirmé et y ajoutant, CONDAMNE M. [Z] [H] à payer à la société [Y] Sas les sommes suivantes : - 120.335 € (cent vingt mille trois cent trente-cinq euros) au titre de la prime variable indûment perçue au cours de la période du 31 mars 2015 au 31 mars 2018, - 12.033 € (douze mille trente-trois euros) au titre des congés payés y afférents ; ORDONNE la compensation judiciaire des créances réciproques des parties dans la mesure de leur quotité respective ; CONDAMNE la société [Y] Sas à payer à M. [Z] [H] une somme de 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE la demande de la société [Y] Sas au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société [Y] Sas aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 30 septembre 2022, signé par Mme ARNOUX, Conseiller remplaçant le Président empêché, et Madame Martine Thomas, Greffier. Le Greffier, Le Président,