Cour d'appel, 19 mai 2022. 21/15875

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 19 MAI 2022 (n° , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/15875 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEJU4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Juillet 2021 -Tribunal de Commerce de Bobigny - RG n° 2021L00917 APPELANT Monsieur [N] [D] 22, rue de l'Ourcq 77000 MEAUX Représenté par Me Abdelhalim BEKEL, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : BOB 10 INTIMES S.A.R.L. BALLY MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LA BOULANGERIE 69, rue d'Anjou 93000 BOBIGNY défaillante LE PROCUREUR GENERAL - SERVICE CIVIL 34 quai des Orfèvres 75055 PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 31 mars 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Sophie MOLLAT, Présidente Madame Isabelle ROHART, Conseillère Madame Déborah CORICON, Conseillère qui en ont délibéré GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis. ARRET : - réputé contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière . ********** Exposé des faits et de la procédure La société LA BOULANGERIE est une société à responsabilité limitée créée en juillet 2011 pour exploiter une boulangerie-pâtisserie au centre commercial Les Etangs à Aulnay sous Bois. Un établissement secondaire de type restauration rapide était ouvert au centre commercial LES SAISONS DE MEAUX à CHAUCONIN-NEUFMONTIERS, selon bail conclu le 15.07.2015, établissement qui fermait le 2.02.2019 et dont la société LE BOULANGERIE était expulsé des locaux le 16.12.2019 sur exécution d'une ordonnance de référé en date du 1004.2019. Monsieur [N] [D] a été gérant de la société jusqu'à la cession de ses parts sociales, par acte du 28.06.2018, à Monsieur [L] [C] qui en est devenu gérant étant précisé que, suite à cette cession, Monsieur [C] et Monsieur [S] [R] étaient associés à parts égales de la société LA BOULANGERIE. Par assemblée générale extraordinaire du 5 juillet 2018 son activité a été modifié en négoce de produits et de matériels destinées à la boulangerie et son siège social a été transféré à SAINT OUEN, 12 rue anselme. Par jugement du 10 mars 2020, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société LA BOULANGERIE, sur assignation de l'URSSAF. Le jugement a fixé la date de cession des paiements au 10 septembre 2018 et a désigné la SELARL BALLY MJ en qualité de liquidateur judiciaire. L'actif étant nul et le passif s'élevant à 748 110,26 euros, l'insuffisance d'actif est de 748 110,26 euros. Par requête en date du 19 mars 2021, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Bobigny aux fins de sanctions personnelles à l'égard des dirigeants successifs de la société LA BOULANGERIE, Messieurs [N] [D], [L] [C] et [S] [R]. Le ministère public leur reproche le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, une comptabilité inexistante, irrégulière ou insuffisante, le détournement de tout ou partie de l'actif ou l'augmentation du passif et un usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire aux intérêts de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou une entreprise dans laquelle le dirigeant était intéressé directement ou indirectement. Par jugement du 20 juillet 2021, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la faillite personnelle de Monsieur [N] [D], de Monsieur [L] [C] et de Monsieur [S] [R] pour une durée de cinq ans. Le jugement est assorti de l'exécution provisoire. Par déclaration du 24 août 2021, Monsieur [N] [D] a interjeté appel de ce jugement. Par acte du 1er octobre 2021, l'appelant a signifié sa déclaration d'appel à Monsieur le Procureur général de la cour d'appel de Paris et à la SELARL BALLY JM en sa qualité de mandataire liquidateur de la société LA BOULANGERIE. Par ordonnance du 12 octobre 2021, le premier président de la cour a suspendu l'exécution provisoire du jugement. La déclaration d'appel a été signifiée le 1.10.2021 à la SELARL BALLY qui a refusé l'acte aux motifs que le dossier était clôturé pour elle. La SELARL BALLY JM n'a pas constitué avocat. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 octobre 2021, Monsieur [N] [D] demande à la cour de : Vu les articles 4, 5 et 16 du Code Procédure Civile, Vu l'article 6 §1 de la CEDH, Vu l'ordonnance du 12 octobre 2021, - Déclarer Monsieur [D] recevable et bien fondé en son appel; - Annuler le jugement du Tribunal de commerce de Bobigny du 20 Juillet 2020 ; Statuant à nouveau ; Vu l'adage Actori incumbit probatio ; - Dire et juger que le ministère public succombe à rapporter la preuve des fautes reprochées à Monsieur [D] ; En conséquence ; - Annuler toutes les sanctions prononcées à l'encontre de Monsieur [D] ; Condamner Me BALLY aux entiers dépens ; Condamner Me BALLY à verser la somme de 3000 € à Monsieur [D] en application de l'article 700 du CPC.  Aux termes d'un avis signifié par voie électronique le 19 novembre 2021, le ministère public sollicite l'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 20 juillet 2021 et la condamnation de Monsieur [D] à une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'annulation du jugement : Monsieur [D] sollicite l'annulation du jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 20 juillet 2021 considérant qu'il viole les articles 4, 5 et 16 du Code de procédure civile, contrevient à l'exigence d'un procès équitable et viole le principe de proportionnalité des peines. S'agissant de la violation des articles 4, 5 et 16 du Code de procédure civile, Monsieur [D] fait valoir que le tribunal a retenu dans sa décision un grief non évoqué par la partie demanderesse, à savoir le défaut de remise de mauvaise foi au liquidateur des renseignements que le dirigeant est tenu de communiquer en application de l'article L. 622-6 du Code de commerce, sans avoir préalablement invité les parties à en débattre et a donc violé le principe de la contradiction et l'article 16 du Code de procédure civile. Sur l'exigence d'un procès équitable, Monsieur [D] soutient que ses moyens de défense à la citation du ministère public n'ont pas été mentionnés dans le jugement et qu'ils n'ont fait l'objet d'aucun examen sérieux de sorte que sa responsabilité dans les faits reprochés n'est pas établie. Sur le principe de proportionnalité des peines, Monsieur [D] critique le jugement en considérant que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours prévu à l'article L. 653-8 du Code de commerce ne peut être sanctionné que par une interdiction de gérer. Sur l'annulation du jugement, le ministère public considère que si la cour devait annuler le jugement pour ces motifs, elle pourrait néanmoins évoquer l'affaire compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel. Sur ce La requête du ministère public vise les griefs suivants au soutien de la demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou à défaut d'une interdiction de gérer: - avoir sciemment tardé à procéder à la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours de la SARL LA BOULANGERIE - n'avoir remis aucun document comptable de sorte que la comptabilité peut être considérée comme soustraire ou inexistante - avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif - avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. Pourtant le jugement vise le grief de n'avoir pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur de mauvaise foi, les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture, en faisant état du rapport du juge commissaire alors que ce grief n'est pas indiqué dans la requête introductive d'instance du ministère public. De telle sorte que le tribunal a retenu un grief qui n'était pas reproché à Monsieur [D] pour entrer en voie de condamnation violant ainsi le principe du contradictoire et l'article 16 du code de procédure civile. Par ailleurs le jugement n'expose aucun des moyens de défense de Monsieur [D] et n'y répond pas dans le corps du jugement ne caractérisant par ailleurs aucunement les griefs retenus à l'encontre de Monsieur [D]. Il existe donc un défaut de motivation qui justifie de surcroit l'annulation du jugement entrepris. Compte tenu de l'effet dévolutif la cour est saisie de l'entier litige et doit statuer sur la demande d'extension. Sur les griefs reprochés à Monsieur [D] : Monsieur [D] demande l'infirmation du jugement, en faisant valoir que les griefs qui lui sont reprochés n'ont jamais été établis. Il expose qu'il a été le gérant de la société LA BOULANGERIE jusqu'à la cession de ses parts sociales à Monsieur [C] le 28 juin 2018, et que ce dernier lui a succédé à la gérance de la société suite à cette cession et qu'il ne peut être tenu des fautes de gestion de son successeur et conteste tous les griefs qui lui sont reprochés. Il explique que selon les explications de Maître BALLY, il lui est reproché de ne pas avoir répondu à la convocation du mandataire liquidateur au cours de la période de confinement et que cette carence a été considérée comme un défaut de remise de mauvaise foi au liquidateur des renseignements que le dirigeant est tenu de communiquer en application de l'article L. 622-6 du Code de commerce et que sa mauvaise foi a donc été déduite d'un simple rendez-vous manqué. Il soutient avoir toujours tenu une comptabilité de la société puisque le bilan de la société pour l'exercice 2016 a été déposé au greffe du tribunal de commerce de Bobigny, que le bilan pour l'exercice 2017 - 2018 a été établi avant son départ de la société et que le cabinet comptable devait se charger de le déposer au greffe. Pour le reste, il explique qu'après son départ de la société, il n'était plus impliqué dans la gestion de la société et ne peut se voir reprocher d'avoir omis de déclarer la cessation des paiements, de ne pas avoir tenu de comptabilité, d'avoir détourné l'actif ou augmenté le passif de la société avec laquelle il n'avait plus de lien ou se voir imputer un tel passif alors que l'état des créances n'a pas été vérifié et que rien n'établit que le passif puisse être rattaché à son mandat de gérant. Il fait valoir que les griefs visés dans la citation du ministère public sont nécessairement le fait de Monsieur [L] [C] qui lui a succédé à la gérance de la société. Il rappelle également que toutes les inscriptions au passif de la société, prises par l'URSSAF, sont postérieures à son départ de la société. S'agissant du passif, il explique enfin qu'il a été créé entre le prononcé de la liquidation judiciaire de la société et sa clôture pour insuffisance d'actif pour un montant de 400.000 euros. Il ajoute qu'il n'est pas établi que le passif soit relatif à son ancienne activité de boulangerie plutôt qu'à la nouvelle activité de négoce de la société et donc qu'en l'absence de contrôle du fait générateur des créances déclarées, il ne peut en être tenu pour responsable. Le ministère public considère que le jugement doit être infirmé et que Monsieur [D] doit être condamné à une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 5 ans. Sur le grief de retard dans la déclaration de cessation des paiements, le ministère public fait observer que si la date de cessation des paiements a été remontée au 10 septembre 2018, il apparaît qu'elle était en réalité bien antérieure. Il indique qu'il résulte du rapport du mandataire et des documents versés aux débats que la déclaration de créances d'AG2R LA MONDIALE fait état de créances pour un montant global de 81 848,53 euros, au titre des cotisations et contributions dues au titre du solde 2016, des premier et troisième trimestres 2017, des années 2018 et 2019 et du premier semestre 2020, soit en grande partie sous la direction de Monsieur [D]. Le ministère public ajoute que la trésorerie de contrôle automatisée de Rennes a déclaré une créance pour 3 705 euros au titre d'amendes dont les dates d'infractions ont été commises entre mai 2016 et octobre 2018 et que les établissements ESNAULT ont déclaré une créance d'un montant de 9 857,48 euros correspondant à des factures allant du 7 mars 2018 au 25 mai 2018, sous l'intitulé Monsieur [N] [D]-LA BOULANGERIE. Le ministère public relève également que la société LA BOULANGERIE rencontrait antérieurement au 30 avril 2017 des impayés au titre des loyers, ayant donné lieu à une déclaration de créance de la société LES SAISONS DE MEAUX pour un montant de 101 447,31 euros au titre de loyers et indemnités d'occupation arrêtées au 16 décembre 2019. Le ministère public en conclut que compte tenu du nombre et de l'ancienneté des créances, Monsieur [D] ne pouvait ignorer l'état de cessation des paiements et a sciemment omis de déposer le bilan. Sur le grief de comptabilité incomplète, le ministère public relève que seuls les bilans des exercices 2015 et 2016 ont été déposés au greffe mais que concernant l'exercice 2017, sous la gérance de Monsieur [D], les comptes n'ont pas été déposés au greffe et qu'aucune pièce n'a été remise au liquidateur judiciaire, seule une liasse fiscale lui ayant été remise, qui ne suffit pas à prouver que la comptabilité a été tenue, puisqu'il manque le bilan et les documents annexes. Le ministère public considère donc que la comptabilité de l'exercice 2017 est incomplète voire inexistante. Sur le grief de détournement ou de dissimulation de tout ou partie de l'actif ou d'augmentation frauduleuse du passif, le ministère public relève que si les déclarations de l'URSSAF font apparaître des parts salariales impayées, il considère que rien ne permet de les imputer à Monsieur [D] et qu'à défaut de majorations ou de pénalités significatives, le caractère frauduleux de l'augmentation du passif n'est pas rapporté. Sur les actifs qui font l'objet de revendications, le ministère public considère qu'il n'est pas possible de considérer qu'ils aient été détournés par Monsieur [D], qui n'était pas le dernier gérant de la société. Le ministère public en conclut que ce grief n'est pas caractérisé. Sur le grief d'avoir fait du bien ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, le ministère public considère que le grief concernant la prise en charge par la société LA BOULANGERIE d'une créance de la société BOULANGERIE [R] au bénéfice de GDA concerne Monsieur [R]. Sur ce Sur l'état de cessation des paiements En application des dispositions de l'article L 653-8 du code de commerce une interdiction de gérer peut être prononcée à l'encontre de toute personne physique dirigeant de droit d'une personne morale qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Il ressort de la liste des créances et des déclarations de créance que certaines créances sont relatives à la période de gestion de Monsieur [D] s'agissant: - des cotisations ARCO et AGIRC qui ont été déclarées au titre de 2016 , du 1er et 3ème trimestre 2017 et du 1er trimestre 2018 pour 20.629,35 euros pour ARRCO et pour 2016 et le 3ème trimestre 2017 pour AGIRC pour 731,95 euros - d'une créance de la société BOURGEOIS FRERE pour un montant de 5034,18 euros qui a fait l'objet d'une ordonnance de référé en date du 23.05.2018 - de loyers impayés pour le local commercial loué à la SCI LES SAISONS DE MEAUX: l'extrait de compte produit par le bailleur au soutien de sa déclaration de créance établissant les loyers impayés à la somme de 24.572,40 euros au 4.05.2018, soit juste avant la cession des parts sociales - d'une créance privilégiée et chirographaire de l'URSSAF pour un montant de 10.387,87 euros pour des cotisations échues en solde de l'année 2015, pour 2016 et jusqu'au mois de juin 2018. Au regard des sommes impayées tant au titre des loyers du second établissement, que des cotisations sociales dues la société était en état de cessation des paiements et le gérant était dans l'obligation d'effectuer une déclaration de cessation des paiements, ce qu'il n'a pas fait. Le grief est donc caractérisé. Sur le grief de comptabilité incomplète Selon les dispositions de l'article L 653-5 6° du code de commerce une mesure de faillite personnelle peut être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale qui n'a pas tenu de comptabilité ou qui a tenu une comptabilité incomplète. Le mandataire judiciaire indique dans son rapport que les derniers comptes déposés au greffe remontent au 31.12.2016. L'appelant produit aux débats la liasse fiscale datée du 29.04.2018 comportant le bilan simplifié et le compte de résultat et démontrant que la comptabilité a été tenue mais ne produit pas l'ensemble des documents fiscaux et en particulier les annexes. Il a pourtant été convoqué par le mandataire judiciaire par lettre recommandée avec accusé de réception qui n'a pas été retiré alors que l'adresse indiquée est toujours celle de Monsieur [D] alors que sa participation aux opérations de liquidation aurait été nature à permettre au mandataire judiciaire de disposer de la comptabilité pour l'année 2017. En conqéquence le grief est caractérisé. S'agissant des griefs de détournement ou de dissimulation de tout ou partie de l'actif ou d'augmentation frauduleuse du passif,et d'avoir fait du bien ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, le ministère publicne les retient plus à l'encontre de Monsieur [D]. Sur la sanction Sur la mesure prononcée à son encontre, Monsieur [D] rappelle que la faillite personnelle sanctionne le dirigeant malhonnête ou incompétent qui conduit l'entreprise à sa perte par ses agissements et qu'il s'agit d'une mesure facultative. Il estime qu'en l'espèce, la preuve n'est pas rapportée qu'il ait commis des actes de gestion préjudiciables à la société ou des actes justifiant sa mise à l'écart de la vie des affaires. Il explique par ailleurs que suite à la cession de ses parts sociales de la société LA BOULANGERIE, il a acquis un fonds de commerce de boulangerie pâtisserie à Meaux, qu'il exploite avec sérieux et dont la gestion financière est saine. Il explique en outre être marié et père de deux enfants et que son épouse attend leur troisième enfant. L'appelant considère donc que la mesure de faillite personnelle prononcée à son encontre fait peser des risques importants sur lui et sa famille et sollicite en conséquence l'annulation du jugement. Le mnistère public demande la condamnation de Monsieur [D] à une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans. Sur ce Seule une interdiction de gérer peut être prononcée dans la mesure où il est retenu à l'encontre de Monsieur [D] le grief de défaut de déclaration de cessation des paiements. Au regard des deux griefs retenus à son encontre il convient de fixer à deux ans la durée de l'interdiction de gérer, la situation personnelle de Monsieur [D] n'étant pas de nature à justifier l'absence de toute condamnation. Sur les autres demandes Il apparait équitable de laisser Monsieur [D] supporter la charge des frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense. Les dépens sont laissés à sa charge. PAR CES MOTIFS Annule le jugement rendu par le tribunal de commerce de BOBIGNY le 20.07.2021 Et statuant à nouveau Condamne Monsieur [N] [D] à une interdiction de gérer d'une durée de 2 ans Déboute Monsieur [N] [D] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Laisse les dépens de l'instance d'appel à la charge de Monsieur [N] [D]. La greffière La présidente