Cour d'appel, 29 février 2024. 22/00644

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-6 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 29 FEVRIER 2024 N° RG 22/00644 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VBAC AFFAIRE : [L] [W] C/ S.A.S. EVANCIA Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Janvier 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Section : AD N° RG : F20/00374 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Jean-baptiste ABADIE Me Audrey RYMARZ de la AARPI M2A AVOCATS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [L] [W] née le 02 Février 1961 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Jean-Baptiste ABADIE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0368 APPELANTE **************** S.A.S. EVANCIA N° SIRET : 447 818 600 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Audrey RYMARZ de l'AARPI M2A AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R067 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 Janvier 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique PITE, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS, Président, Madame Véronique PITE, Conseiller, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE Mme [L] [W] a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 24 novembre 2009, en qualité d'auxiliaire petite enfance, par la société Crèches Tout Petit Monde, aux droits de laquelle vient désormais la société par actions simplifiée Evancia, appartenant au groupe Babilou, qui est spécialisée dans le secteur de l'accueil de jeunes enfants, emploie plus de dix salariés et relève de la convention des entreprises de service à la personne. A compter du 5 avril 2012, Mme [W] exerçait les fonctions d'auxiliaire de puériculture. Convoquée le 5 novembre 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 14 novembre suivant, Mme [W] a été licenciée par courrier du 25 novembre 2019 énonçant une faute grave. Elle a saisi, le 21 février 2020, le conseil de prud'hommes de Nanterre, en vue de solliciter la requalification de son licenciement en un licenciement nul ou, à titre subsidiaire, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la condamnation de la société au paiement de diverses sommes, salariales et indemnitaires, ce à quoi la société s'opposait. Par jugement rendu le 26 janvier 2022, notifié le 23 février suivant, le conseil a statué comme suit : Dit et juge que le licenciement prononcé par la société Evancia, à l'encontre de Mme [W], repose sur une cause réelle et sérieuse, non constitutive d'une faute grave; Condamne en conséquence la société Evancia à verser à Mme [W] les sommes suivantes: 5.266,12 euros à titre d'indemnité de licenciement, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2020 4.211,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2020; 421,12 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2020 ; 950 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2022 ; Déboute Mme [W] du surplus de ses demandes ; Condamne la société Evancia à fournir à Mme [W], la feuille de paie conforme au dispositif du présent jugement, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes; Rappelle l'exécution de droit à titre provisoire des condamnations ordonnant le paiement des sommes accordées au titre de salaire, dans la limite de 18.950,85 euros ; Déboute la société Evancia de sa demande pour frais irrépétibles de procédure ; Condamne la société Evancia aux entiers dépens comprenant notamment les frais éventuels de signification et d'exécution forcée du présent jugement, par voie d'huissier. Le 1er mars 2022, Mme [W] a relevé appel par voie électronique de cette décision. Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 30 mai 2022, elle demande à la cour de : La recevoir en son appel Y faisant droit, Infirmer le jugement rendu le 26 janvier 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a dit que le licenciement prononcé par la société Evancia reposait sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses demandes principales de nullité du licenciement, de réintégration sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de  condamnation de l'employeur au paiement du montant total des salaires et congés payés afférents dont elle a été privée depuis le 25 novembre 2019 et jusqu'à la date de sa réintégration effective et de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; et subsidiaires de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; et en tout état de cause de condamnation au paiement de la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation de l'obligation de sécurité Statuant à nouveau A titre liminaire Vu les dispositions de l'article L. 1332-5 du code du travail Condamner la société Evancia au paiement d'une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts A titre principal Vu les dispositions des articles L 1132-1, L 1132-4 et L 1134-1 du code du travail Prononcer la nullité du licenciement. Ordonner sa réintégration sous astreinte de 500 euros par jour de retard 8 jours après la signification du « jugement » à intervenir Condamner la société Evancia au paiement du montant total des salaires et congés payés afférents dont elle a été privée depuis le 25 novembre 2019 et jusqu'à la date de sa réintégration effective, soit la somme de 75.803,76 euros arrêtée provisoirement au 25 novembre 2022, sauf à parfaire, outre 7.580,38 euros de congés payés afférents, sauf à parfaire Condamner la société Evancia au paiement de la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts supplémentaires pour licenciement nul A titre subsidiaire, Vu les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail Dire et juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement En conséquence Condamner la société Evancia à lui payer la somme de 4.211,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 421,12 euros au titre des congés payés afférents Condamner la société Evancia à lui payer la somme de 5.266,12 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement Condamner la société Evancia à lui payer la somme de 21.056,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En toute hypothèse Condamner la société Evancia à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation de l'obligation de sécurité de résultat En tout état de cause Ordonner à la société Evancia, sous astreinte de 100 euros par jour et par document, la remise des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir Condamner la société Evancia à lui payer la somme de 2.200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile La condamner aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 29 août 2022, la société Evancia demande à la cour de : Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a débouté Mme [W] de : ' Sa demande principale en nullité du licenciement emportant : Une demande de réintégration sous astreinte de 500 euros par jour de retard, Une demande en paiement des salaires et congés payés afférents entre le 25 novembre 2019 et la réintégration effective, Une demande d'indemnité pour licenciement nul à hauteur de 25.000 euros, ' Sa demande subsidiaire d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 21.056,60 euros ' Sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité à hauteur de 20.000 euros Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a : Requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; Condamné la société Evancia au paiement de : 5.266,12 euros à titre d'indemnité de licenciement avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2020 ; 4.211,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2020 ; 421,12 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2020 ; Condamné la société Evancia au paiement de 950 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2022 ; Débouté la société Evancia de sa demande d'application de l'article 700 du code de procédure civile Condamné la société Evancia aux éventuels dépens Et statuant à nouveau, A titre liminaire, Déclarer irrecevable ou pour le moins non fondée la demande nouvelle adverse tendant à sa condamnation au versement de la somme de 500 euros au titre de dommages et intérêts pris en l'utilisation d'une sanction disciplinaire prescrite ; Cela étant, Constater l'absence de discrimination ; Juger que le licenciement notifié à Mme [W] le 25 novembre 2019 repose sur une faute grave, Débouter Mme [W] de l'intégralité de ses demandes formulées au titre de la rupture du contrat de travail ; Ordonner à Mme [W] le remboursement de la somme de 9.898,56 euros bruts euros versés au titre de l'exécution provisoire de droit ; Condamner Mme [W] à payer à la société Evancia la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, La condamner également aux entiers dépens. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées. Par ordonnance rendue 18 octobre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 16 janvier 2024. MOTIFS Sur la discrimination Mme [W] fait valoir la discrimination liée à son état de santé, dont témoignent les reproches qui lui étaient nouvellement adressés après qu'elle a fait part à son employeur de la dégradation de sa santé et de la nécessité d'adapter son poste confirmée par le médecin du travail en octobre 2018. La société Evancia dénie tout lien entre le licenciement, fondé selon elle sur une faute grave, et l'état de santé de la salariée. En application de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison notamment de son état de santé. L'article L.1134-1 du même texte dit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, s'il y a lieu, toutes les mesures d'instruction utiles. Les éléments apportés par la salariée Mme [W] justifie : - de troubles des membres supérieurs, par certificat médical du 28 septembre 2015, - de l'avertissement du 10 mai 2016, pour délation mensongère sur son casier judiciaire non vierge portant préjudice à l'une de ses collègues, que l'appelante contestait immédiatement, - des reproches faits lors de l'entretien du 5 septembre 2017 par sa supérieure hiérarchique de soulever les enfants sous les bras ou par les bras, de les retenir par leurs vêtements, de « nier [leurs] émotions et [leur] vécu » pour leur avoir dit « non ce n'est pas possible. Tu ne peux pas pleurer comme ça », qu'elle contestait immédiatement, en précisant, entre autres choses, le 19 septembre 2017, avoir « une tendinite sur les deux poignets et une épaule ainsi qu'une hernie cervicale » et éprouver un sentiment de « harcèlement professionnel (') préjudiciable sur [sa] santé et sur l'ambiance au travail », - de la recommandation de son médecin de ville du 20 novembre 2017, en raison de ses troubles neuro-musculaires, de la nécessité d'une étude de son poste, sans certitude de sa communication, - de sa prévenance de l'employeur lors de l'entretien annuel d'évaluation du 6 mars 2018 de ses difficultés physiques (tendinites) aggravées par l'absence de moyens pour assurer l'ergonomie (pince, balai, chaise roulante), - de l'avis du médecin du travail du 9 octobre 2018 sur la nécessité pour la salariée « de sièges roulants avec dossiers adaptés petite enfance » « pince de préhension pour les jouets », et de son avis du 9 janvier, sur la nécessité de leur « utilisation dans tous les instants du travail », dont le caractère impératif ne saurait être sérieusement disputé au regard de la nécessité énoncée, - de la restriction d'usage du matériel adapté ' chaise, pince 'par la note d'informations des équipes du 14 décembre 2018, précisant que les 3 sièges à roulettes « ont été installés chez les grands pour une utilisation pendant les repas », et la note de service « protocole de rangement des jouets au sol le soir avec l'utilisation d'une raclette et/ou d'une pince de préhension » disant que la pince devait être utilisée « le soir lorsque tous les enfants sont partis », que la salariée contestait immédiatement au regard des préconisations du médecin du travail la concernant, et qui ruine l'assertion contraire de l'employeur d'une utilisation non limitée dans le temps dont ne dit rien la mention du protocole, qu'elle invoque : « pendant la journée : - continuer au cours de la journée à ranger les jeux avec la participation des enfants quand cela est possible », - de sa dénonciation de la situation auprès de la médecine du travail, le 16 décembre 2018, pour obtenir un avis complémentaire, qui sera rendu le 9 janvier suivant, - de sa dénonciation le 14 janvier 2019 auprès de la direction de la crèche de son refus opposé à l'utilisation de la chaise à roulettes tout au long de la journée en fonction de ses besoins, en dépit de ses troubles de santé dus à l'âge, ainsi rappelés, et parlant de « discrimination », - de sa dénonciation de ce refus auprès du siège social, le 15 puis le 20 janvier 2019, puis lors de son entretien annuel d'évaluation tenu le 22 mars suivant en ces termes : « aucun aménagement ne m'a été initialement accepté », « je ressens toujours du harcèlement, amplifié par de la discrimination liée à mon âge et à ma santé », enfin auprès de l'inspection du travail, comme en témoigne la lettre en réponse du 23 décembre 2019 évoquant leur première rencontre le 23 mai précédent, - de son licenciement le 25 novembre 2019, pour faute grave, dont elle dénonce la fausseté des motifs. Ces éléments, matériellement établis, pris dans leur ensemble, font présumer que Mme [W] subit une discrimination du motif, illicite, de son état de santé. Les éléments apportés par l'employeur Il appartient ainsi à l'employeur d'établir que ses décisions sont précisément justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, de sorte que son moyen, général, sur de précédents accidents de la relation de travail est sans portée. La connaissance de l'état de santé N'étant pas suffisamment établi que les troubles de Mme [W] aient pu être apparents et, en tout état de cause aient été précisément connus de la société Evancia, il doit être considéré que les décisions prises par l'employeur, comme il le soutient, avant d'avoir été précisément avisés de ceux-ci, le 19 septembre 2017, sont sans lien possible avec une discrimination en raison de cet état de santé. Cela concerne tant la sanction du 10 mai 2016 que l'entretien du 5 septembre 2017. Les préconisations du médecin du travail La société Evancia réplique avoir appliqué les préconisations du médecin du travail qui n'étaient pas impératives selon elle, en procédant à la commande du matériel. Elle impute à son adversaire la charge de la preuve de leur non-respect. Parallèlement, au visa de l'article L.4624-1 du code du travail, Mme [W] fait valoir ce refus de l'employeur de mettre en 'uvre les préconisations du médecin du travail énoncées dans son avis du 9 octobre 2018 complété le 9 janvier 2019, pour dire qu'il manqua à son obligation de sécurité. Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Ces mesures sont mises en 'uvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code. Cela étant, dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à son égard. L'employeur défaillant à établir son respect des préconisations du médecin du travail que ne lui concède pas Mme [W], et qu'au contraire elle dénonça officiellement, force est de constater qu'il manqua à son obligation de prévention. L'appelante sera justement indemnisée du dommage s'en suivant nécessairement au regard de la dégradation de ses conditions de travail faute de matériel adapté, par l'allocation de 3.000 euros de dommages-intérêts. Il sera ajouté au jugement, qui n'a pas statué sur cette demande. Par suite, la société Evancia n'établit pas par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination la légitimité de sa résistance aux recommandations individualisées du médecin du travail concernant la salariée. Le licenciement La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : « Nous faisons suite à l'entretien préalable qui a eu lieu le 14 novembre 2019 à 10h30 au siège de l'entreprise situé [Adresse 2], [Localité 3] en présence de Madame [T] [U], Référente RH et de Madame [C] [N], Directrice de la structure [Localité 4] Fouilleuse. Lors de cet entretien, vous étiez accompagnée de Madame [D] [J], Déléguée du personnel. Pour rappel, vous êtes embauchée en contrat à durée indéterminée depuis le 24 novembre 2009, en tant qu'Auxiliaire de Puériculture à la crèche Babilou [Localité 4] Fouilleuse. A ce titre, vous êtes notamment chargée de surveiller les enfants, de leur offrir un cadre de vie sécurisé et propre, de veiller à la sécurité et à l'hygiène des enfants et de la structure d'accueil en général. Le 5 septembre 2019 une de vos collègues a rapporté à votre Directrice que le 3 septembre 2019 vers 10h30, alors que vous étiez en période d'adaptation avec un parent et son enfant, un enfant était en train de mordre un autre enfant. Vous avez réagi immédiatement en vous levant et en vous dirigeant vers l'enfant en lui criant d'arrêter tout de suite. Vous vous êtes ensuite accroupie devant cet enfant en lui prenant le bras et en le maintenant fermement, vous lui avez également saisi fermement les joues en l'obligeant à vous regarder. Ce type de comportement est intolérable, vous allez à l'encontre du positionnement professionnel attendu pour une professionnelle de la petite enfance. Vous avez réagi de manière totalement inadaptée en présence du parent de l'enfant ce qui a pu générer chez le parent, comme chez l'enfant une insécurité et de l'angoisse. Cette attitude ne permet pas d'établir la relation de confiance qu'il est indispensable d'avoir avec les familles. De plus, votre comportement est incompatible avec la mission commune à l'ensemble de l'équipe de garantir un climat serein et de bien être aux enfants accueillis sur la crèche afin de garantir leur sécurité affective. Vous vous devez de prendre le temps d'écouter la demande de chaque enfant en communiquant avec lui de manière bienveillante. Nous vous rappelons que vous vous devez d'alerter vos collègues si vous vous trouvez dans une situation qui ne vous permet pas de garantir cette sécurité afin qu'ils puissent prendre le relais. Lors de l'entretien, vous avez reconnu que vous vous étiez adressé à l'enfant en lui tournant le visage mais vous avez nié lui avoir saisi le bras violemment. Vous avez même ajouté que vous pensiez que votre réactivité lors de cet épisode avait pu rassurer le papa qui l'accompagnait. Le 19 septembre vers 18 h, vous aviez pour horaire 9 h-17 h 30, votre journée de travail était terminée, cependant il restait un nombre trop important d'enfants dans la section des grands pour une seule professionnelle (8 enfants marcheurs pour 1 professionnelle.) Vous vous êtes donc arrangée avec votre collègue [A] [K] présente chez les bébés afin qu'elle prenne en charge deux enfants dans son espace de vie. Lorsque vous lui avez présenté les deux enfants en question, vous avez formulé ces propos en leur présence : « Alors voilà la terreur et la calme ». Ces propos sont totalement inadaptés d'autant plus en présence des enfants. Par ces derniers vous engendrez un jugement et [catégorisez] les enfants. Lors de l'entretien, vous nous avez dit vous souvenir de la scène mais nié avoir employé [ces] termes. Vous avez également précisé que ce sont des mots utilisés régulièrement par vos collègues. Cet argument n'est pas entendable car si dans ce cas vous auriez dû intervenir pour éviter que de tels propos soient tenus par vos collègues ou alerter votre manager de ces dérives. Le 24 septembre 2019 à 20h18, votre direction a reçu un mail d'un parent stupéfait de constater que son enfant présentait un érythème fessier important alors que le matin ce n'était pas le cas. Le ton de son mail était ferme et il demandait ce qui avait bien pu provoquer cela. Le mercredi 25 septembre lors de l'arrivée à la crèche de la maman de l'enfant en question, celle-ci a évoqué avec vous, pendant les transmissions du matin, les faits de la veille évoqués par son mari. Après avoir entendu l'équipe suite à vos transmissions, votre Directrice adjointe a répondu au mail du père afin de clarifier la situation et en tentant de le rassurer. Le 26 septembre au matin, votre Directrice adjointe observe qu'au départ de la maman de l'enfant, cette dernière a le visage fermé et contrarié, elle part même en pleurs en appelant son mari. Elle décide alors d'échanger avec vous afin de comprendre comment s'est déroulé l'accueil du matin avec cette famille. Vous lui répondez que vous avez pris la décision sans l'accord de votre direction au préalable, d'exprimer votre ressenti à la maman concernant cette situation. Vous avez expliqué lui avoir dit que vous vous étiez notamment sentie insultée. Plus tard dans la matinée, votre Directrice adjointe était dans la biberonnerie, vous êtes alors arrivée précipitamment, vous étiez au téléphone avec le père de l'enfant et vous avez mis le téléphone en haut-parleur afin que cette dernière puisse entendre la discussion. Le papa exprimait son mécontentement concernant la discussion que vous aviez eu avec sa femme, en expliquant que sa femme était enceinte de 9 mois et donc très fragile et qu'il fallait la ménager et ne pas exprimer sans ménagement les choses auprès d'elle. Lors de l'échange, il a expliqué que sa femme l'avait appelé en pleurs après les transmissions du matin avec vous et qu'il ne comprenait pas comment une telle situation pouvait se produire. De plus, il vous reprochait également d'avoir accueilli froidement son fils et sa femme lors de leur arrivée. Ce dernier a même exprimé le fait de ne pas se sentir accueilli avec autant de bienveillance que les autres parents. Ces différents comportements altèrent considérablement la relation de confiance entre les parents, l'équipe et la Direction. Cette attitude n'est pas du tout professionnelle. Vous avez agi sans consulter au préalable votre direction. Vos échanges avec les deux parents de cet enfant n'ont fait qu'envenimer la situation. Vous n'avez pas respecté votre devoir de réserve vis-à-vis des familles. Vous auriez dû alerter votre direction afin qu'elle puisse prendre le [relais] comme elle avait d'ailleurs commencé à le faire précédemment. Lors de l'entretien, vous avez reconnu avoir exprimé votre contrariété à la maman mais pour vous cela n'est pas un problème. Vous n'avez pas pris conscience d'avoir aggravé une situation déjà tendue avec des parents, situation déjà prise en charge par la directrice et son adjointe. Le 7 octobre 2019 vers 12h30, votre Directrice se dirigeait vers le dortoir dans l'espace de vie des grands lorsqu'elle a vu un enfant au pied de son lit avec le pantalon en bas d'une jambe. Il était le seul à ne pas être dans son lit pour se reposer. La Directrice vous a entendu parler d'un ton directif, et a donc décidé de venir vous voir afin de vous demander ce qu'il se passait. Vous étiez en train de parler à l'enfant et l'aidiez à retirer son pantalon. Vous avez expliqué alors à la Directrice, ainsi qu'à deux autres collègues présentes, que l'enfant de deux ans ne voulait pas faire d'effort pour retirer son pantalon et vous avez ensuite tenu les propos suivants « nous sommes là pour lui apprendre » et vous êtes partie sur ces mots. Votre comportement peut engendrer un sentiment d'humiliation pour l'enfant, en effet il est alors le seul à être partiellement déshabillé au bord de son lit. Nous vous rappelons qu'en tant que professionnelle de la petite enfance vous êtes garante de la sécurité affective des enfants dont vous avez la charge. Votre attitude n'a pas permis de garantir cette dernière. Lors de l'entretien vous avez contesté les faits présentés par votre directrice. Vous avez expliqué que vous n'aviez pas eu le temps d'aider cet enfant quand cette dernière est arrivée et que vous alliez « bien entendu le faire ». Le 8 octobre 2019 vers 15h30, la Directrice adjointe s'est rendue vers l'espace des bébés lorsqu'elle a vu à travers la vitre de la porte des grands un enfant assis sur une des chaises à roulettes réservée aux professionnelles. Elle lui a alors fait signe plusieurs fois de descendre et au même instant elle a remarqué au second plan que vous étiez en train de reprendre une enfant qui jouait calmement avec le pied d'une autre chaise à roulettes. Vous êtes intervenue d'une voix ferme en rapprochant votre visage de l'enfant et en lui disant « je t'ai déjà dit qu'on ne jouait pas avec la chaise pour les adultes », sur [ces] paroles vous avez retiré d'un coup sec la tétine qu'il avait dans la bouche, l'enfant s'est alors mis à pleurer immédiatement. Cette attitude a engendré un sentiment d'incompréhension de la part de l'enfant face à la situation, ce geste brusque et votre verbalisation non adaptée ont eu un impact très négatif pour cet enfant qui s'est d'ailleurs mis à pleurer immédiatement. En tant que professionnelle de la petite enfance vous êtes garante de la sécurité affective des enfants dont vous avez la charge. Par votre comportement vous n'avez donc absolument pas une fois de plus garanti cette dernière. Lors de l'entretien vous avez nié totalement le fait d'avoir arraché la tétine. De plus, vos actes ont eu un impact néfaste sur le bien-être et sur le développement affectif des enfants. En effet, comme vous le savez la personnalité de l'enfant se développe au cours de tous les moments de communication avec les adultes et les enfants qui l'entoure. Il peut ainsi expérimenter les sentiments et les émotions dans le rapport aux autres. Les expérimentations et sensations que l'enfant ressent dès son plus jeune âge sont pour lui source de plaisir et d'apprentissage. Pour cela les adultes l'entourant doivent faire preuve de tact et veiller à ce que les actes envers lui soient porteurs de sens. Les adultes rassurent, valorisent les réussites, réconfortent et portent un regard positif sur l'enfant afin de favoriser son estime de soi et la confiance en soi. Favoriser la sécurité physique et affective de tous les enfants est une priorité qui passe par le respect de l'individualité et de l'intimité pour chacun, de la bienveillance, d'actions et de gestes cohérents, ce que vous n'avez pas fait. De plus, la sécurité affective est un préalable à l'estime de soi. C'est pourquoi, dans les établissements du Groupe Babilou, favoriser la sécurité affective de tous les enfants est une priorité et le fruit de réflexion des équipes sur des aménagements d'espaces adaptés, des mises en place de repères humains, matériels et spatio-temporels pour les enfants, du respect de l'individualité et de l'intimité pour chacun, de la bienveillance, d'actions de gestes cohérents. Par conséquent, par vos différents comportements vous êtes à plusieurs reprises allée à l'encontre des orientations pédagogiques et des valeurs prônées par le Groupe Babilou et notamment la bienveillance. En effet, votre rôle est de garantir aux enfants accueillis sur nos structures, et en toutes circonstances, un environnement dans lequel ils peuvent évoluer en toute confiance. Lors de l'entretien, vous avez pu vous exprimer sur chaque fait. Cependant, vos explications, ni même vos différents courriers et attestations transmis après l'entretien, ne nous ont pas convaincus. Par conséquent, compte tenu de la gravité des faits ci-dessus mentionnés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, nous nous voyons donc dans l'obligation de procéder à votre licenciement pour faute grave. Le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de ce courrier et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Nous vous ferons parvenir par courrier AR les sommes vous restant dues au titre de salaire et d'indemnités de congés payés ainsi que votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi. Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivants sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. »  Essentiellement, la société Evancia renvoie la salariée à ses obligations professionnelles, notamment à sa mission d'avoir à assurer la sécurité, le bien-être psychique, affectif et physique de l'enfant, et à son devoir de réserve et à sa soumission au projet d'établissement articulé autour du respect et de la bienveillance positive. Elle fait valoir son passé disciplinaire, constitué d'un rappel à l'ordre le 14 janvier 2016, d'un avertissement le 10 mai 2016, et d'un recadrage au mois de septembre 2017, et soutient les griefs formulés dans la lettre de licenciement. Mme [W] souligne la carence probatoire de son contradicteur, sa malveillance et la distorsion entre la sanction et les faits imputés à faute. Ce faisant, elle fait valoir la violation par l'employeur des dispositions de l'article L.1332-5 du code du travail, génératrice, selon elle, d'une dette de dommages-intérêts, suite à quoi la société Evancia lui oppose la fin de non-recevoir tirée de l'article 564 du code de procédure civile, dont la cour, selon elle, n'est pas saisie puisqu'elle ne figurait pas dans la déclaration d'appel. Cela étant, l'employeur est mal fondé à reprocher dans le même temps la nouveauté d'une demande et la circonstance, qui la contredit, de n'avoir pas figuré dans la déclaration d'appel, la faisant, selon lui, échapper à l'effet dévolutif, puisque le propre d'une demande nouvelle en cause d'appel est de ne pas avoir été débattue en première instance si bien que la déclaration d'appel ne peut la contenir. Etant observé que le jugement faisait déjà état du rappel à l'ordre du 14 janvier 2016 sans que Mme [W] ne sollicite aucune demande afférente, force est de constater que la demande de dommages-intérêts fondée sur son invocation est nouvelle en cause d'appel au sens des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile, faute de dériver d'un fait nouveau, de tendre aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, ou d'être l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire d'une prétention déjà formée. En revanche, le jugement ne parlait pas de l'avertissement du 10 mai 2016, en sorte que la demande afférente, certes nouvelle, n'est pas empêchée puisque le fait est nouveau. Au fond, la société Evancia précise s'être bornée à préciser ces faits qu'invoquait en premier lieu son contradicteur, et fait valoir les droits de la défense face à l'accusation de discrimination. Elle plaide sinon le défaut de tout dommage. L'article L.1332-5 du code du travail dispose qu'« aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction. » Toutefois, Mme [W] évoquant cet avertissement au soutien de la discrimination qu'elle dénonce, il doit être tenu pour acquis que l'employeur, qui doit prouver son extranéité à toute discrimination, ne commet de manquement à en discuter. N'y ayant de faute, il n'a pas engagé sa responsabilité et la demande doit être rejetée. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du code du travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute, et le doute profite au salarié. Le 3 septembre 2019 Mme [W] invoque la prescription de la poursuite, en précisant que la directrice adjointe était présente. Sinon, elle concède avoir haussé la voix en interpellant l'enfant à distance et s'en approchant, lui avoir saisi le menton pour lui parler, mais dément l'avoir saisi violemment par le bras. La société Evancia souligne n'avoir connu les faits fautifs que le 5 septembre, et se prévaut de la récurrence d'actes de même nature, rendant admissible son reproche. Cependant, l'employeur peut sanctionner un fait fautif qu'il connait depuis plus de 2 mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai s'il s'agit de faits de même nature, ce qui est avéré au cas présent, en sorte que la société Evancia est admissible à les invoquer au soutient de la sanction entreprise. Le rapport de Mme [Z], directrice adjointe, indique qu'elle « atteste avoir vu Mme [W] saisir vivement le bras de l'enfant ainsi que lui avoir tenu le menton lorsqu'elle le reprenait sur son comportement envers son camarade », attitude qu'au demeurant, M. [H], parent d'un enfant en période d'adaptation, présent à ce moment, décrit comme ne lui ayant pas paru inadaptée. Aucune violence ne dérivant toutefois du rapport soulignant seulement la vivacité du geste propre à empêcher l'agression en cours, cette scène ne saurait être retenue à faute contre l'appelante, d'autant que sans circonstances mieux détaillées, le doute doit lui profiter, et qu'encore la conclusion de la directrice dans son rapport du 14 octobre 2019 d'un « climat d'insécurité », d'un « stress », d'une « angoisse possible », d'une « difficulté [à créer] un lien de confiance » pour le parent en adaptation est contredite par l'attestation dudit parent. Le 19 septembre 2019 Mme [W] nie les faits reprochés, et estime, en tout état de cause, la sanction disproportionnée alors qu'aucune observation ne lui fut faite. Si l'employeur fait valoir, au soutien de ces faits, le rapport disciplinaire du 14 octobre 2019, celui-ci se borne à préciser, une fois les faits décrits, « ces propos ont été transmis à l'adjointe [F] [Z] le soir même », alors que si la preuve est libre, comme le relève l'employeur, l'anonymat dérivant du rapport en ruine la valeur probante, et c'est justement que le conseil de prud'hommes l'a écarté, en relevant par ailleurs n'y avoir aucun témoignage direct. En effet, s'il appartient au juge d'apprécier la valeur probante de ce rapport interne, toujours est-il qu'il ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des données anonymes. Ce fait n'est pas établi. Le « 26 » septembre 2019 Mme [W] indique s'être offusquée, auprès de la mère, de son accusation de maltraitance, démentie par le médecin de la crèche, en soulignant l'exercice sans abus de sa liberté d'expression et l'absence de toute directive au sujet de cette famille. Si l'employeur fait valoir le devoir de discrétion auquel l'intéressée est assujettie par son contrat de travail et le règlement intérieur, il n'en reste pas moins que la communication sur leur enfant avec les parents usagers de la crèche, n'entre pas dans ce champ. Par ailleurs, s'il se prévaut de ses consignes générales en rappelant que la directrice représente l'institution auprès des parents, cela n'empêche, que n'y ayant aucune instruction spécifique au sujet de cette famille, Mme [W] n'a contrevenu à rien, d'autant que le dialogue avec les parents participe de sa mission. Il doit être observé que par ailleurs, quoique les propos tenus restent ignorés et Mme [W] avouant seulement avoir dit à la mère avoir été choquée de ses accusations de maltraitance, elle prit la défense de la crèche. Ce faisant, il ne peut être prétendu qu'elle ait abusé de sa liberté d'expression, et la seule circonstance que les parents de l'enfant s'émurent ensuite ne peut suffire à illustrer un tel abus. Le grief n'est pas constitué, comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes. Le 7 octobre 2019 Mme [W] souligne le caractère incompréhensible du grief. Il convient de considérer que les faits ainsi décrits dans la lettre de licenciement, non démentis, ne revêtent pas le caractère d'une faute, Mme [W] étant en train de s'occuper de l'enfant, et rien ne laissant supposer qu'il ait pu être délaissé. Le 8 octobre 2019 Mme [W] nie les faits reprochés, et considère le grief mensonger. Cela étant, le rapport, ni daté ni signé, de Mme [Z] énonce : « j'atteste avoir vu Mme [W] [L] [retirer] de manière vive la tétine de la bouche d'une enfant présente à ses pieds. Mme [W] était assise sur une petite chaise roulante, l'enfant jouait avec les pieds de cette chaise et l'incident est [survenu] ». Le surplus énoncé dans la lettre de licenciement ne peut donc être retenu, puisque le rapport disciplinaire du 14 octobre 2019, qui le décrit, ajoute à cet écrit qui est seul produit sur ce sujet, sans préciser ses sources. Toutefois, le rapport de la directrice adjointe ajoutant « j'ai pu l'observer de la porte vitrée de l'espace des grands car cela s'est produit dans le coin repas, visible de la porte », Mme [W] nie, dans sa lettre de contestation du 4 décembre 2019, qu'à travers la vitre de la porte et au niveau des chaises ergonomiques placées derrière des barrières à l'opposé, elle ait pu voir ou entendre quelque chose. L'employeur n'apportant rien à cet égard, alors que le rapport, qui n'est ni signé, ni daté, ne vaut pas attestation et que le doute doit profiter à Mme [W], ce fait, dont la gravité reste au demeurant peu étayée dans les conditions décrites par Mme [Z], ne peut être retenu. C'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré que le grief n'était pas constitué. La société Evancia ne justifiant aucunement que le licenciement a été prononcé d'un motif réel et sérieux et a fortiori pour une faute grave qui ne ressort pas même des situations exposées, eussent-elles été avérées, il n'établit pas par des éléments objectifs que sa décision ait été étrangère à toute discrimination. Dès lors, il convient, en application de l'article L.1132-4 du code du travail, d'en constater la nullité. Sur les conséquences En application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, il sera fait droit à la demande de la salariée d'être réintégrée dans les effectifs de l'entreprise ou dans un poste équivalent, l'employeur ne justifiant d'aucune impossibilité résultant de l'occupation de son poste, faute de pièces. Il convient d'ordonner une astreinte dont il est disposé. Par ailleurs, Mme [W] a droit au paiement de l'indemnité d'éviction, correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre le licenciement et sa réintégration effective, dans la limite du montant des salaires dont elle a été privée, déduction faite des revenus de remplacement éventuellement perçus. C'est ainsi à tort que l'employeur prétend qu'elle ne pourrait solliciter sa réintégration et le rappel de ses salaires en même temps. Par ailleurs, contrairement à ce qu'énonce l'intimée, la salariée peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de la période d'éviction comprise entre la date du licenciement nul et celle de la réintégration dans son emploi en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail, sauf lorsqu'elle a occupé un autre emploi durant cette période, ce que personne n'affirme. Le jugement sera infirmé dans son expression contraire et il sera alloué à l'intéressée la somme non disputée dans son quantum de 75.803,76 euros arrêtée au 25 novembre 2022, augmentée des congés payés afférents, déduction faite des revenus de remplacement. En revanche, Mme [W] ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de l'indemnité ainsi allouée, et sa demande de dommages-intérêts additionnelle doit être rejetée par confirmation du jugement. Sur les frais de justice Nul motif ne préside à la réformation de la décision de première instance sur les frais de justice. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [L] [W] de dommages-intérêts pour licenciement nul ; L'infirme pour le surplus ; Constate la nullité du licenciement en raison de la discrimination liée à l'état de santé ; Ordonne la réintégration de Mme [L] [W] dans les effectifs de la société par actions simplifiée Evancia à son poste ou sur un poste équivalent sous astreinte de 100 euros par jour de retard passés 2 mois de la signification de la présente décision, pendant 3 mois ; Condamne la société par actions simplifiée Evancia à payer à Mme [L] [W] la somme de 75.803,76 euros arrêtée au 25 novembre 2022 à titre d'indemnité d'éviction, sous déduction de ses éventuels revenus de remplacement, augmentés de 7.580,37 euros de congés payés afférents ; Condamne la société par actions simplifiée Evancia au paiement du surplus des salaires qu'aurait perçus Mme [L] [W] dès le 26 novembre 2022 jusqu'à sa réintégration effective, augmentés des congés payés afférents, sous déduction de ses éventuels revenus de remplacement ; Ordonne la remise des bulletins de paie conformes à la présente décision ; Dit n'y avoir lieu à une astreinte pour la remise des bulletins de paie ; Condamne la société par actions simplifiée Evancia à payer à Mme [L] [W] la somme de 3.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité ; Dit recevable la demande de Mme [L] [W] de dommages-intérêts pour violation des dispositions de l'article L.1332-5 du code du travail, pour l'avertissement du 10 mai 2016, irrecevable pour le surplus ; La rejette ; Condamne la société par actions simplifiée Evancia à payer à Mme [L] [W] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société par actions simplifiée Evancia aux dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,