Cour d'appel, 29 juin 2022. 21/04575

ARRÊT N° N° RG 21/04575 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IJI5 CO TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES 14 décembre 2021 RG:2021F00020 [W] C/ PROCUREUR DE LA RÉPUBLIQUE [N] Grosse délivrée le 29 juin 2022 à : - Me Géraldine BRUN +MP COUR D'APPEL DE NÎMES 4ème CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU 29 JUIN 2022 APPELANT : Monsieur [X] [M] né le [Date naissance 2] 1969 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Géraldine BRUN de la SELARL P.L.M.C AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES INTIMÉS : Monsieur MINISTERE PUBLIC, représenté par Mme la Procureure Générale près la Cour d'Appel de NIMES, domiciliée en ses bureaux sis [Adresse 5] [Localité 4] n'ayant pas constitué avocat Maître [U] [N] Es qualités de « Mandataire liquidateur » de la SARL GEKO (RCS n°801 578 394) suivant jugement du Tribunal de commerce de NIMES du 17 décembre 2019 assigné à personne habilitée [Adresse 3] [Localité 4] n'ayant pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, Mme Corinne STRUNK, Conseillère, Madame Claire OUGIER, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public qui a présenté ses observations écrites, transmises aux conseils constitués. Il est représenté à l'audience par Monsieur COUTTENIER Pierre, avocat général près la cour d'appel de Nîmes. DÉBATS : À l'audience publique du 02 Juin 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 Juin 2022. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. ARRÊT : Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 29 Juin 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour. EXPOSÉ Vu l'appel interjeté le 23 décembre 2021 par Monsieur [X] [M] à l'encontre du jugement prononcé le 14 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n°2021F00020 ; Vu l'avis de fixation de l'affaire à bref délai du 18 janvier 2022 ; Vu la signification de la déclaration d'appel fixé à bref délai délivrée le 21 janvier 2022 à Maître [U] [N] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Geko et au ministère public par remise à personnes se disant habilitées à recevoir l'acte ; Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 17 février 2022 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé ; Vu la communication de la procédure au ministère public qui a notifié pour avis aux parties constituées le 16 mai 2022 : « qui conclut à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges » ; Vu l'ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 25 mai 2022 en date du 18 janvier 2022 ; * * * Sur assignation de l'URSSAF et par jugement du 16 octobre 2019, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL dont l'appelant était le gérant, procédure ensuite convertie en liquidation judiciaire le 17 décembre 2019. La date de cessation des paiements était fixée au 16 avril 2018. Sur le rapport du mandataire liquidateur et par requête du 30 juillet 2020, le procureur de la République a saisi le tribunal de commerce de Nîmes aux fins de voir condamner le gérant à une mesure de faillite personnelle pendant dix ans et au comblement du passif de la société fixé à 266.449,80 euros. Par jugement du 14 décembre 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a, au visa des articles L651-2 et suivants et L653-8 et suivants du code de commerce, : constaté que le gérant a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, l'a condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société et en ce, à payer 250.000 euros et les entiers dépens, prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de gérer, d'administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pendant une durée de dix ans, débouté les parties pour le surplus de leurs demandes, ordonné l'exécution provisoire, et dit que les dépens entreront en frais privilégiés de procédure collective. Le gérant a relevé appel de cette décision aux fins de la voir annuler sinon infirmer et à tout le moins réformer en toutes ses dispositions. Il fait tout d'abord valoir que la sanction patrimoniale prononcée au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif nécessitait la démonstration d'une faute de gestion qu'il aurait commise et qui aurait contribué à cette insuffisance, mais ne pouvait se fonder sur de simples négligences dans la gestion de la société. Or les premiers juges ont retenu, à tort selon lui, deux fautes de gestion à son encontre, au titre des irrégularités comptables et au titre de la poursuite d'une activité déficitaire, fautes qui ne sont pas caractérisées. En effet, il a respecté ses obligations concernant la tenue de la comptabilité comme en atteste la production des bilans et comptes de résultat pour les années 2014 à 2017, seule la comptabilité de l'exercice 2018 n'ayant pu être remise au mandataire judiciaire à l'ouverture de la procédure collective compte tenu de ce que l'expert-comptable qui en était chargé n'a pu terminer sa prestation pour les derniers mois d'activité. Tout au plus peut lui être reprochée une négligence à cet égard. S'il est exact que la société a fait l'objet d'un redressement fiscal au titre de l'absence de déclaration de TVA, celui-ci ne s'élevait qu'à 63.585 euros, et non pas à 77.700 euros comme retenu par les premiers juges. Et s'agissant du redressement pratiqué par l'URSSAF, il tenait à une analyse différente de celle qu'il avait faite en qualité de gérant quant à la qualification des contrats de travail de ses salariés. Il n'a pas davantage commis de faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire dans un intérêt personnel mais espérait seulement pouvoir rétablir la situation de son entreprise, ayant simplement usé de « malchance », étant relevé qu'il ne percevait à titre personnel aucune rémunération et que son compte courant était créditeur lors du dépôt de bilan. A titre subsidiaire, l'appelant conteste le montant mis à sa charge et demande sa réduction à l'euro symbolique compte tenu de ses efforts et de sa situation financière. L'appelant conteste également la mesure civile d'interdiction de gérer prononcée à son encontre sur le fondement des deux mêmes fautes qu'il estime non caractérisées, reprochant aux premiers juges de n'avoir pas motivé leur décision sur ce point ni dans son principe ni dans son quantum. Il ajoute qu'il vit actuellement des minima sociaux, est logé gratuitement dans une caravane prêtée par des amis, et qu'au regard des principes de nécessité et de proportionnalité des peines, aucune mesure d'interdiction ne doit être ordonnée. Il demande donc à la Cour, au visa des articles L651-2, 653-1 et suivants, L653-8 du code de commerce et de l'article 1244-1 du code civil, de : « juger l'appel (...) recevable et bien fondé, 1- Sur la sanction patrimoniale et la responsabilité pour insuffisance d'actif confirmer le jugement rendu le 14 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il n'a retenu aucune faute de gestion à l'encontre de l'appelant concernant : * la prétendue tardiveté de la déclaration de cessation des paiements au regard de la date de cessation des paiements retenue dans le jugement, * le fait d'avoir prétendument disposé des biens de la société comme des siens en occupant, à titre personnel, une partie des lieux loué par la société, infirmer le jugement rendu le 14 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a : * constaté qu'(il) a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, * (l'a) condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société (et) en ce (l'a) condamné au paiement de la somme de 250.000 € ainsi qu'aux entiers dépens, Statuant à nouveau : juger qu'(il) n'a commis aucune irrégularité comptable constituant une faute de gestion, juger qu'(il) n'a pas abusivement, dans un intérêt personnel, poursuivi une activité déficitaire, débouter M. le Procureur de l'ensemble de ses demandes dirigées à (son) encontre, dire et juger que (sa) responsabilité ne peut être recherchée. A titre subsidiaire, si (la) Cour estime qu'(il) a commis des fautes de gestion en ne présentant pas une comptabilité sincère et probante compte tenu des redressements fiscaux et sociaux subis par la société et en poursuivant une activité déficitaire, limiter les condamnations prononcées à (son) encontre à une somme symbolique, au regard de la gravité des fautes commises, de leur contribution à l'insuffisance d'actif, des efforts effectués par (lui) et de sa situation financière, 2 ' Sur la sanction civile et l'interdiction de gérer infirmer le jugement rendu le 14 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a : * prononcé à (son) encontre une mesure d'interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pendant une durée de 10 ans, * dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, Statuant à nouveau, juger qu'(il) n'a commis aucune faute justifiant qu'il soit prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de gérer ou de faillite personnelle. débouter M. le Procureur de l'ensemble de ses demandes dirigées à (son) encontre à ce titre, A titre subsidiaire, si malgré les explications susvisées, (la) Cour estime qu'(il) a commis des fautes sanctionnables au titre de l'interdiction de gérer ou de faillite personnelle, lui accorder sa clémence, juger au regard des principes de nécessité et de proportionnalité des peines, qu'il ne sera prononcé aucune mesure d'interdiction ou de faillite personnelle à (son) encontre». Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra. DISCUSSION Sur la procédure : L'appelant demande à l'audience le renvoi de l'affaire et le rabat de l'ordonnance de clôture en se prévalant de ce qu'il aurait été relaxé dans le cadre d'une procédure pénale engagée à son encontre par l'URSSAF dans le cadre de la même affaire. Aucune pièce n'étant produite à ce sujet et la décision évoquée ne pouvant avoir aucune incidence sur l'instance, la demande de renvoi est rejetée. Sur le fond : Le jugement déféré a, comme le relève justement l'appelant, dit que l'omission de déclarer la cessation des paiements et le fait de disposer des biens de la personne morale des siens propres ne constituaient pas des fautes de gestion caractérisées en l'espèce, et retenu pour fonder sa décision tant sur le prononcé de l'interdiction de gérer que sur la condamnation au comblement du passif, deux uniques fautes de gestion : l'absence de comptabilité complète et régulière, et la poursuite volontaire d'une activité déficitaire. Aucun appel incident n'ayant été relevé par les intimés et le ministère public concluant à la confirmation du jugement déféré, la cour n'est désormais saisie que de ces deux fautes de gestion. L'appelant ne conteste pas avoir été le seul gérant de la société depuis sa création le 9 avril 2014 et jusqu'à sa liquidation comme il ressort de l'extrait Kbis au dossier. sur l'action en comblement du passif : Selon l'article L651-2 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. » Selon le rapport du liquidateur judiciaire du 18 avril 2019, l'actif de la société s'élevait à cette date à la somme de 1.310 euros selon le procès verbal d'inventaire dressé par l'huissier de justice requis, et le passif définitif retenu à 266.449,80 euros, de sorte que l'insuffisance d'actif est certaine pour un montant de 265.139,80 euros -ce qui n'est aucunement contesté. S'agissant des fautes de gestion de l'appelant, deux ont été retenues par les premiers juges. La poursuite d'une activité déficitaire est établie dès lors que, comme le relève le mandataire judiciaire dans son rapport du 18 avril 2019 sans que l'appelant y objecte, les dettes sont très anciennes et pour certaines constituées dès l'origine de la société : arriérés de loyers commerciaux sur 18 mois, redevances SACEM impayées depuis janvier 2015, TVA impayée depuis octobre 2014. Les bilans établis et produits par l'appelant lui-même démontrent l'ancienneté et la constance de ce fonctionnement déficitaire. Maintenue encore après une fermeture administrative renouvelée et malgré l'absence de régularisation de ces dettes anciennes, cette poursuite d'activité déficitaire ne peut résulter d'une simple négligence de sa part et caractérise suffisamment une faute de gestion délibérée et persistante. S'agissant de la comptabilité, c'est vainement que l'appelant conteste la faute qui lui est reprochée en produisant des pièces comptables des exercices 2014 à 2017 dès lors qu'il admet lui-même que la comptabilité de l'année 2018 n'a pas été dressée et que nombreux éléments démontrent le caractère insincère de celle tenue. Il ressort du rapport du mandataire liquidateur comme du courriel que lui avait adressé le 6 décembre 2019 le dernier expert-comptable en charge, que celui-ci a mis fin à sa mission en septembre 2019 alors que le bilan au 30 septembre 2018 ne pouvait être finalisé par manque d'éléments comptables. De même, la direction des finances publiques retenait que la comptabilité avait été reconstituée a posteriori, après réception de l'avis de vérification, et était de ce fait dépourvue de valeur probante (proposition de rectification du 8 avril 2019). Enfin, le rapport de l'URSSAF établi le 21 novembre 2018 sur procès-verbaux dressés le 3 mai 2017 par la gendarmerie nationale et le 9 janvier 2018 par la DIRRECTE pour des contrôles effectués sur site respectivement les 18 octobre 2014 et 6 octobre 2017 révèle l'existence de salariés dont la charge n'a pas été reprise en comptabilité et ne figure pas sur les bilans et comptes produits. Or il appartient au gérant d'une SARL de s'assurer de l'effectivité de la tenue d'une comptabilité sincère, régulière et complète, sans qu'il puisse se décharger de sa responsabilité sur un expert-comptable. Il ressort des propositions de rectification adressés par la direction des finances publiques à l'appelant en décembre 2018 et avril 2019, que les déclarations fiscales obligatoires n'ont été « régularisées » qu'après avis de vérification et mise en demeure, les courriers recommandés n'étant pas même tous retirés, qu'il a donc été procédé par taxation d'office et reconstitution du chiffre d'affaires, avec majorations d'intérêts de retard et pénalités. De même, le rapport de contrôle de l'URSSAF fait état de la dissimulation de salariés justifiant un redressement forfaitaire avec majoration des cotisations. Et si l'appelant se prévaut d'une relaxe dans le cadre de la procédure pénale dont il aurait fait l'objet à cet égard, force est de constater qu'en tout état de cause, figure au passif définitivement admis de la société en liquidation, une créance importante de l'URSSAF relative à ce redressement qui n'a pas même fait l'objet d'une contestation. Or, il est précisé par le mandataire -et non démenti- que l'appelant était un professionnel dans cette branche d'activité depuis plusieurs années pour avoir précédemment été le dirigeant d'une autre SARL ayant une activité similaire -société liquidée pour insuffisance d'actif le 14 février 2018. Dès lors, l'ampleur des manquements constatés en matière comptable suffit à démontrer qu'ils ne peuvent relever d'une simple négligence. Et ces fautes de gestion ont incontestablement grandement contribué à l'insuffisance d'actif. La poursuite d'activité déficitaire a, dès le départ, accablé la société par l'existence de dettes anciennes dont les intérêts de retard ne faisaient qu'accroitre le montant alors même que l'activité même était suspendue par des fermetures administratives. L'absence de comptabilité sincère, régulière et complète a également contribué à l'insuffisance d'actifs puisque celle-ci est pour l'essentiel constituée des créances fiscales et sociales très largement majorées des pénalités et intérêts en résultant. C'est donc à très juste titre que les premiers juges ont dit que le montant de cette insuffisance d'actif devait être supporté partiellement par l'appelant. Celui-ci demande à la cour d'user de son pouvoir modérateur tenant sa situation financière personnelle et ses « efforts ». Pour autant, il ne produit pour justifier de la précarité dont il fait état, qu'un relevé de la Caisse d'allocation familiales indiquant qu'il a perçu pour le mois de mars 2021 uniquement le revenu de solidarité active (pièce 17), de sorte que le tribunal est ignorant du patrimoine et des revenus qui peuvent être les siens depuis lors, comme de sa réelle domiciliation. Bien au contraire, le rapport du mandataire judiciaire faisait état de la « plus que probable » reprise et continuation de l'activité de discothèque, événementiel et location de salle, qui était celle de la société liquidée par l'appelant sous une autre forme par immatriculation comme entrepreneur individuel à compter du 30 janvier 2020. S'agissant des efforts invoqués -sans qu'il soit d'ailleurs précisé en quoi ils consisteraient, le rapport du mandataire judiciaire n'en fait nullement état et l'incurie du gérant quant à ses obligations déclaratives s'est révélée constante, En l'absence de justificatif probant d'une précarité actuelle et tenant l'ancienneté de l'exercice par l'appelant de la même activité, comme l'ampleur de sa carence dans l'obligation comptable résultant de ses fonctions de gérant, c'est ainsi de façon parfaitement proportionnée qu'il a été condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 250.000 euros. Sur l'interdiction de gérer : En vertu des articles L653-8, L653-4, et L653-5 du code de commerce, une mesure d'interdiction de gérer peut être prononcée à l'encontre du dirigeant d'une personne morale qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, ou encore qui n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. S'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, si sa matérialité est établie, rien ne permet de retenir qu'elle ait été menée dans un intérêt personnel -condition exigée pour le prononcé d'une telle interdiction. Ainsi, il ressort du rapport du mandataire liquidateur que la licence de débit de boisson était louée à un tiers -dont aucun lien avec le gérant n'est seulement argué. L'appelant était l'associé unique et seul gérant non salarié de la société, et s'il se présentait, dans l'article du journal « Midi libre » communiqué par ses soins en pièce 1, comme le propriétaire des lieux, un bail commercial avait en réalité été conclu par la société avec des tiers dont il n'est pas davantage argué qu'ils seraient suffisamment proches du gérant pour que celui-ci trouve un intérêt personnel à la poursuite du bail. Enfin, s'il ressort de la proposition de rectification fiscale du 8 avril 2019, qu'il occupait un appartement dont le loyer était financé par la société, cet avantage en nature pouvait fiscalement être réintégré dans ses revenus. Dès lors, s'agissant du dirigeant d'une personne morale, en l'absence de démonstration de l'existence d'un intérêt personnel à la poursuite d'une activité déficitaire, celle-ci ne constitue pas une faute de gestion de nature à justifier le prononcé d'une interdiction de gérer. En revanche, l'incurie de l'appelant en matière comptable telle que caractérisée et retenue, justifie et nécessite le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer. En effet, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise, prévue à l'article L653-8 du code de commerce, est une mesure facultative qui peut être prise « à la place de la faillite personnelle », et dont le prononcé est laissé à l'appréciation souveraine des juges du fond. Elle a pour objet d'assainir le tissu économique en écartant les personnes qui, par incompétence ou malhonnêteté, peuvent y présenter un danger pour les autres. En l'espèce, l'appelant est né en 1969 et était donc âgé de plus de quarante ans lors de la création de la société et de 50 ans au moment de l'ouverture du redressement judiciaire. Il a déjà été gérant d'une autre SARL précédemment, SARL ayant la même activité et le même siège social, et qui a été placée en liquidation judiciaire concomittament aux débuts de la nouvelle société dont il a encore pris la gérance. Pourtant, l'ancienneté des dettes, leur importance et leur nature, comme la carence qui a été la sienne à préserver les intérêts de cette société en tenant une comptabilité sincère, régulière et complète lui permettant une saine gestion, révèle une incompétence en la matière qui est dangereuse pour le tissu économique et social, et ce d'autant plus qu'il n'y apporte aucune explication. C'est donc à juste titre et de façon parfaitement proportionnée que les premiers juges ont fixé à dix ans la durée de l'interdiction prononcée. Le jugement déféré doit donc être confirmé en toutes ses dispositions, sauf à rectifier l'affectation des dépens en disant qu'ils seront pour la première instance comme pour l'instance d'appel mis à la charge de l'appelant. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort, Rejette la demande de renvoi ; Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf à dire que le paiement des dépens de première instance incombe à Monsieur [X] [M] ; Y ajoutant, Dit que l'appelant supportera les dépens d'appel ; Dit qu'en application de l'article R653-3 alinéa 2 du code du commerce, la présente décision sera signifiée à Monsieur [X] [M] dans les 15 jours de sa date à la diligence du greffe de la cour d'appel ; Dit qu'une copie de la présente décision sera adressée à Maître [U] [N] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Geko, au ministère public, au directeur départemental des finances publiques du Gard, conformément aux dispositions de l'article R.621-7 du code de commerce ; Dit qu'une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues aux articles R621-8 et R.123-124 du code du commerce. La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,