Cour d'appel, 10 juin 2022. 18/19964

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 10 JUIN 2022 N° 2022/225 Rôle N° RG 18/19964 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDQC2 [KY] [T] C/ [F] [K] Association CGEA AGS DE MARSEILLE Copie exécutoire délivrée le : 10 JUIN 2022 à : Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/02752. APPELANT Maître [KY] [T] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS EVALINKA, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce MARSEILLE du 8/12/2016, demeurant [Adresse 2] représenté par Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [F] [K], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE PARTIE INTERVENANTE Association CGEA AGS DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiler, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Juin 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [K] a été embauché par la société EVALINKA, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er février 1990 en qualité de magasinier et occupait également, selon ses dires, les fonctions de vendeur. Dans le dernier état de la relation contractuelle, il percevait une rémunération mensuelle brute d'un montant de 2.118,66 euros pour un horaire théorique de 151,67 heures. La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective nationale de commerce de gros (IDCC 573.) Le 13 mars 2015, Monsieur [K] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, fixé au 25 mars 2015. A cette date, la société EVALINKA a remis à Monsieur [K] un exemplaire du contrat de sécurisation professionnelle ainsi qu'une note explicitant les raisons économiques de la rupture envisagée de son contrat de travail. Le 3 avril 2015, la société EVALINKA a notifié à Monsieur [K] sa lettre de licenciement à titre conservatoire. Le 8 avril 2015, Monsieur [K] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. Contestant la rupture du contrat de travail, Monsieur [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille selon requête reçue le 12 décembre 2016. Par jugement du 7 décembre 2018 le conseil de prud'hommes de Marseille a : dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse condamné la société EVALINKA à payer à Monsieur [K] les sommes suivantes : 28.000 euros à titre de DI pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse - 20.000 euros au titre de la violation des critères d'ordre - 4.237,72 euros au titre de l'indemnité de préavis - 423,72 euros au titre des congés payés y afférents - 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société EVALINKA a relevé appel de ce jugement. En l'état d'une liquidation judiciaire de la société EVALINKA le 6 février 2019, Me [T] est intervenu volontairement à la procédure, ès qualités de mandataire liquidateur. Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2022 Me [T] ès qualités et l'AGS CGEA de MARSEILLE demandent à la cour de : Recevoir Me [KY] [T] en son intervention volontaire, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA, Infirmer le jugement attaqué, en ce qui concerne les sommes allouées au titre du préavis et des congés y afférents, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts au titre de la violation des critères d'ordre de licenciement, En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d'être allouées au salarié, Dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l'article L.622-21 du code de commerce, et dire et juger qu'il sera fait application des dispositions légales relatives : - Aux plafonds de garanties (articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail) qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales, - A la procédure applicable aux avances faites par l'AGS (l'article L 3253-20 du code du travail), - Aux créances garanties en fonction de la date de leurs naissances (Article L 3253-8 du code du travail) Reformer la décision concernant la condamnation sous astreinte et en tout état la déclarer inopposable à l'AGS CGE, Réformer la condamnation au titre de l'article 700 et en tout état déclarer inopposable à l'AGS CGEA une éventuelle condamnation à ce titre, Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels. Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 juin 2019, Monsieur [K] demande à la cour de : Dire qu'il occupait des fonctions de magasinier et vendeur, Dire que la société EVALINKA n'a pas supprimé son poste de travail, Dire que la société EVALINKA n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, Dire son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Dire que la société EVALINKA n'a pas respecté les dispositions en matière d'ordre des licenciements En conséquence : Confirmer le jugement entrepris du chef de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, de la violation des critères d'ordre de licenciement, et de la fixation des créances suivantes au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA : -4.237,72 euros à titre d'indemnité de préavis, - 423,72 € euros à titre d'incidence congés payés sur indemnité précité, l'infirmer du chef du quantum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour violation des critères d'ordre des licenciements, Statuant à nouveau, Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA les sommes suivantes : -35.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -35.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives aux critères d'ordres des licenciements, Dire l'ensemble des créances précitées opposables au CGEA dans les limites de sa garantie, Y ajoutant, Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA la somme de 1.500,00 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dire que les dépens seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire . La clôture de la procédure a été prononcée suivant ordonnance du 24 février 2022. MOTIFS DE L'ARRET Sur le caractère réel et sérieux du licenciement économique Monsieur [K] indique avoir fait sommation à son employeur de produire les pièces comptables des années 2013, 2014 et 2015 afin de vérifier l'existence d'une baisse importante de son chiffre d'affaire ayant nécessité une réorganisation afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise. Il soutient, en tout état de cause, que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car d'une part, la société EVALINKA ne justifie pas avoir supprimé son poste, lequel comportait la fonction de magasinier, mais également, tel qu'il résulte des nombreuses attestations produites, celle de vendeur, effectuant les ventes directes de vêtements en magasin lors d'opérations promotionnelles et les ventes indirectes par internet ou par téléphone, et d'autre part, que la société ne justifie d'aucune recherche de reclassement, notamment sur un poste de vendeur, étant précisé qu'un responsable commercial a été recruté peu de temps avant son licenciement. S'agissant de ses fonctions de vendeur, il précise que l'employeur produit en cause d'appel un organigramme de la société réalisé pour les besoins de la cause qui ne lui a jamais été communiqué lors de l'exécution de son contrat de travail. Maitre [T] ès qualités de liquidateur de la société EVALINKA et l'AGS CGEA de Marseille font valoir qu'ils produisent les éléments comptables des exercices 2012 à 2015 démontrant de manière incontestable les difficultés économiques ayant contraint la société EVALINKA à se réorganiser pour sauvegarder sa compétitivité. Ils indiquent que la société n'avait pas de boutique propre et ne vendait pas ses articles textiles directement aux consommateurs, excepté dans le cadre 'd'e-commerce' et de 'ventes d'usine' et que Monsieur [K] n'a exercé que des fonctions de magasinier dans le service 'achats et logistique', tel qu'il résulte de son contrat de travail, sa fiche de poste et ses bulletins de paie et non les fonctions additionnelles de 'vendeur', se contentant, au même titre que tous les salariés, de participer aux opérations exceptionnelles de 'ventes privées' ou 'soldes'. Ils précisent que, suite à la réorganisation de l'entreprise, le service 'Achat et logistique' a dû être externalisé et que le poste de Monsieur [K] a été supprimé. Du fait de cette suppression de poste, ils expliquent que la société a rempli son obligation de reclassement, dès lors que son périmètre de reclassement se cantonnait à l'entreprise, à défaut de groupe, et qu'elle ne disposait plus d'aucun poste correspondant aux compétences de magasinier de Monsieur [K], le 'responsable commercial' recruté l'ayant été bien avant le licenciement et sur des fonctions ne relevant pas de sa qualification. *** Sur le motif économique Conformément aux dispositions de l'article L.1233-3 du Code du Travail, dans sa version applicable au présent litige, « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ». La réorganisation de l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité constitue également un motif économique. En l'espèce, la lettre de licenciement adressée par la société EVALINKA à Monsieur [F] [K] le 3 avril 2015 est ainsi libellée : « Suite à notre entretien du 25 mars 2015, nous vous informons, à notre grand regret, que nous nous trouvons dans l'obligation de vous licencier pour motif économique du fait que, ainsi que nous avons pu vous l'expliquer, notre société subit une perte de chiffre d'affaires récurrente depuis 3 ans au cours desquels nous sommes passés de 6041 K€ de chiffre d'affaires net en 2012 à 3647 K€ de chiffre d'affaires net en 2014. En dépit de ma reprise de la société en juillet 2014 et des changements apportés sur le plan commercial et marketing, nous n'avons pas réussi à inverser la tendance sur 2015, et le carnet de commandes, après la commercialisation de la saison d'hiver 2015 qui constituera notre chiffre d'affaires du 2 e semestre 2015, nous donne une perspective de chiffre d'affaires de 2500 K€, soit une baisse de 31% par rapport à l'année précédente. Cette baisse conséquente fait porter un risque économique réel et sérieux sur l'entreprise EVALINKA puisqu'après avoir subi une perte financière de 156 571 € en 2014, nous prévoyons une nouvelle perte financière de 429 000 € en 2015. Nous sommes donc dans l'obligation de nous réorganiser pour sauvegarder notre compétitivité. Notre logistique va être externalisée, nos bureaux déménagés et les services réorganisés, avec pour conséquence la suppression de votre poste ». Monsieur [K] estime que les difficultés économiques ayant nécessité de réorganiser la Société EVALINKA pour sauvegarder sa compétitivité doivent être établies et que son poste de travail n'a pas été surpprimé. Les organes de la procédure collective de la société EVALINKA produisent en cause d'appel les bilans comptables des exercices 2012, 2013 et 2014 faisant apparaître une perte régulière du chiffre d'affaires net de 6.041.000 euros en 2012 à 3.647.000 euros en 2014 (avec une perte financière de 151.366 euros en 2014) et de mauvaises perspectives de chiffre d'affaires à 2.500.000 euros prévues en 2015, de sorte qu'ils démontrent la nécessité de la société, fin 2014, début 2015, de procéder à sa réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité. La cour relève d'ailleurs que les difficultés économiques se sont par la suite amplifiées, malgré cette réorganisation, conduisant à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 8 décembre 2016, puis de liquidation judiciaire. L'employeur verse aux débats l'organigrame de la société tel qu'il a été présenté au personnel le 27 août 2014 par Monsieur [Z] [S], PDG, (cf mails en date du 21 août 2014 adressé au personnel et du 27 août 2014 adressé au responsable administratif). Alors que cet organigramme identifie 4 services 'service commercial', 'Service Marketing et produits', 'service Achat et Logistique' auquel appartient Monsieur [F] [K] et 'service Administratif et Financier', il convient de constater que l'organigramme produit à la date du 1er février 2016, ne mentionne plus que trois services, 'le service Achat et logistique' ayant été externalisé, ce qui n'est pas contesté par le salarié. Monsieur [K] conteste en revanche la suppression de son poste estimant qu'outre les fonctions de magasinier figurant sur ces documents contractuels, il occupait également les fonctions de vendeur, ce qui n'apparaît pas sur l'organigramme de 2014 établi pour les besoins de la cause. Il ressort néanmoins des attestations de Mme [M] et de Mme [R] en date du 26 mars 2018, produites par l'employeur, que l'organigramme susvisé a été présenté à l'ensemble du personnel lors de la réunion du 27 août 2014 et affiché dans la société. Cependant, il appartient à la cour de rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié afin d'apprécier la réalité de la suppression de son poste pour motif économique. Monsieur [K] soutient qu'il réalisait des tâches inhérentes aux fonctions de vendeur au sein de la société EVALINKA d'une part lors des ventes privées et soldes qui avaient lieu plusieurs fois par an dans les locaux de l'entreprise et d'autre part, par téléphone et par internet auprès de boutiques de vêtements. S'agissant des ventes directes, il produit plusieurs attestations de clients particuliers et notamment de : - Madame [A], cliente de l'entreprise depuis dix ans, indiquant avoir être « invitée à plusieurs reprises dans l'année à l'occasion des soldes, fins de séries, fêtes des mères etc' » et que « les personnes toujours présentes en caisse et à la vente et au conseil des articles EVALINKA étaient Mr [F] [K] et Mr [J] [V] » . - Monsieur [P] indiquant qu'il se rendait en qualité de particulier au sein des locaux de l'entreprise 2 à 3 fois par an pour acheter des vêtements hommes et que, lors de ses visites, il était reçu par Monsieur [V] et Monsieur [K]. -Madame [I], Madame [Y], Madame [O] et Monsieur [BG] confirmant également que Monsieur [K], ainsi que son collègue, étaient leurs interlocuteurs vendeurs à l'occasion de ces ventes directes dans les locaux de l'entreprise. L'employeur soutient que Monsieur [K] ne participait à ses ventes privées d'usine que de manière exceptionnelle et au même titre que les autres salariés. Il verse en ce sens les attestations de Madame [M], responsable de collection, datée du 23 octobre 2017 et de Madame [R], responsable commerciale France, datée du même jour. Cependant, ces témoignages sont à relativiser au regard du lien de subordination qui les liait à l'employeur, à la date de leurs attestations. Les clients ont en effet unanimement témoigné de ce qu'ils n'étaient servis que par les deux salariés Messieurs [V] et [K]. Monsieur [K] verse également à la procédure plusieurs attestations indiquant que les commerçants, clients de l'entreprise EVALINKA, qui souhaitaient acheter des produits en grande quantité et profiter d'une réduction supplémentaire pouvaient se rendre dans les locaux de l'entreprise et étaient alors servis par lui. Ainsi, Madame [U], salariée d'une entreprise cliente de la société EVALINKA, indique que Monsieur [K] 'faisait de la vente sur place, lorsque les clients venaient au dépôt pour effectuer des achats', -Madame [N] [C], assistante export salariée de la société EVALINKA de juin 2011 à mai 2014, précise que Monsieur [J] [V] et Monsieur [F] [K] 'recevaient des clients (responsables de boutiques multimarques) à l'entrepot pour les conseiller et leur vendre de la marchandise'. Monsieur [K] produit également plusieurs attestations témoignant de ce qu'il vendait de façon régulière les produits de la marque à distance : -Madame [U], salariée d'une entreprise cliente de la société EVALINKA, indique que Monsieur [K] 'faisait aussi de la vente par téléphone dans le cadre de réassort et aussi lors de périodes promotionnelles où il contactait les clients afin de proposer des remises', - Monsieur [G], salarié de la société EVALINKA de 1994 à 2000, atteste par ailleurs que Monsieur [K] 'vendait de la marchandise EVALINKA par téléphone, auprès des clients de la marque, et qu'il négociait également en direct les pourcentages et remises accordés aux clients', -Madame [W], comptable au sein de la société EVALINKA durant cinq ans, atteste que Monsieur [K] était en charge de la vente par téléphone et des ventes en direct dans l'entreprise, - Madame [N], assistante export dans l'entreprise, durant les 4 années ayant précédé le licenciement de l'intimé, confirme que Monsieur [K] 'vendaient de la marchandise par téléphone et apportaient des conseils aux clients ne pouvant se déplacer'. Pour contester les fonctions annexes de vendeur de l'intimé, Maître [T] ès qualités de mandataire liquidateur de la société EVALINKA et l'AGS CGEA soutiennent que l'entreprise n'effectuait aucune remise à ses clients et que les commandes de réassort ou de soldes étaient 'minimes' et effectuées par les secrétaires commerciales qui les transmettaient au service logistique pour traitement. Ils versent aux débats un échantillonnage de 10 factures de ventes réalisées en 2015, ainsi que, pour illustration, l'extraction système de gestion commerciale - de commandes par typologie du magasin 'Fanny aux Mousquetaires'. Cependant l'échantillonage produit ne peut suffire à retracer la réalité de la facturation de la société, s'agissant d'une extraction sélective, sur une courte période. De plus, les nombreuses attestations versées aux débats par le salarié qui indiquent qu'il réalisait des ventes à distances ou en entrepôt tout au long de l'année, conseillant lui même les boutiques clientes, notamment afin de compléter leur collection, contredisent les pièces versées par l'employeur. Monsieur [K] produit notamment à ce titre : -l'attestation de Monsier [H], salarié durant 14 ans dans l'entreprise de 1984 à 1997, qui témoigne de ce que 'l'équipe du dépôt, dont Monsieur [K], répondait régulièrement aux consultations des clients de toute la France par téléphone ou réception au magasin pour les ventes de réassort. Ceux ci connnaissaient les limites des remises autorisées par la direction et devaient gérer au mieux les négociations', -l'attestation de Madame [L], gérante de société ayant travaillé avec la société EVALINKA durant une vingtaine d'année, qui précise qu'elle avait 'des contacts téléphoniques plusieurs fois par mois avec Monsieur [K] pour des commandes de vêtements et de réassort et savoir l'état des stocks disponibles, dans les modèles qui lui étaient conseillés par ce dernier lors de ces échanges téléphoniques'. Ainsi, et contrairement à ce que soutiennent les appelants, la commercialisation des articles produits par la société EVALINKA n'était pas réservée à des commerciaux itinérants, mais intervenaient également en interne directement avec les deux salariés du service 'Achat Logistique', dont Monsieur [K]. Il en résulte que l'employeur ne justifie pas que l'intégralité du poste de Monsieur [K] a été supprimée lorsque le service logistique a été délocalisé, le salarié ayant également des activités de vendeur. Sur le respect de l'obligation de reclassement Il ressort des dispositions de l'article L 1233-4 du code du travail que le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement du salarié ne peut être opéré dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur de rechercher au préalable toutes les possibilités de reclassement existantes et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois de même catégorie, ou à défaut de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à l'évolution de leur emploi. Par ailleurs, l'employeur doit effectuer des recherches loyales et sérieuses de reclassement. En l'espèce, la société EVALINKA ne justifie d'aucune diligence afin de tenter d'assurer le reclassement de Monsieur [K]. L'employeur fait valoir que le service logistique ayant été externalisé, le poste de magasinier occupé par Monsieur [K] a été supprimé et aucun autre poste n'était disponible dans l'entreprise corresponsant à ses compétences. Or il a été démontré qu'une partie des fonctions de Monsieur [K] concernant notamment la vente de marchandises, n'a pas été supprimée. Si le registre d'entrée et de sortie du personnel de la société montre qu'un responsable commercial a été recruté le 3 novembre 2014, soit 4 mois avant l'engagement de la procédure de licenciement de Monsieur [K], la cour constate toutefois, comme l'indique l'employeur, que les fonctions de responsable commercial export de ce salarié ne relevaient pas du domaine de compétence de l'intimé (cf offre d'emploi et contrat de travail de Monsieur [B], chargé notamment de gérer l'ensemble des activités export en terme de chiffre d'affaire/ rentabilité, contribuer au choix statégique de développement de la marque etc...). Toutefois, compte tenu des compétences acquises par le salarié tout au long de la relation contractuelle en qualité de vendeur, la société EVALINKA ne justifie pas avoir cherché une solution d'adaptation ou de transformation du poste de travail de Monsieur [K], notamment sur un poste de vente à distance. Elle n'a pas non plus sollicité d'autres entreprises intervenant dans le même secteur d'activité. Il s'ensuit que la société EVALINKA qui n'a justifié d'aucune recherche de reclassement et d'aucune tentative de transformation ou d'adaptation du poste de travail de Monsieur [K], n'a pas valablement rempli son obligation de reclassement. En conséquence, la cour constate que si l'employeur a justifié de la nécessité de réorganiser l'entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité, il n'a pas démontré que cette réorganisation avait entrainé la suppression complète du poste de Monsieur [K], ni avoir satisfait à son obligation loyale de reclassement. Dès lors, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes du 7 décembre 2018 ayant considéré le licenciement de l'intimé sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières du licenciement Sur l'indemnité compensatrice de préavis Il est constant que Monsieur [K] a accepté le 7 avril 2015 un contrat de sécurisation professionnelle (CSP). Si conformément aux dispositions de l'article L 1233-67 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique qui adhère à ce dispositif ne bénéficie pas de préavis, ni d'indemnité compensatrice de préavis, tel n'est pas le cas lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, Monsieur [K] est en droit de solliciter la somme de 4.237,72 euros à titre d'indemnité de préavis (correspondant à 2 mois de salaire), outre la somme de 423,72 euros à titre de congés payés afférents. Il y a lieu de fixer ces sommes au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Il n'est pas contesté par l'employeur que la société EVALINKA employait plus de 10 salariés et que Monsieur [K] disposait d'une ancienneté de 25 années, soit supérieure à deux ans, au moment de la rupture de son contrat de travail. Les dispositions de l'article L1235-3 dans sa version applicable au présent litige, trouvent à s'appliquer, de sorte qu'à défaut de réintégration, le salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois. Monsieur [K] produit plusieurs relevés émanant de POLE EMPLOI attestant qu'il a perçu des allocations au mois avril 2015, septembre 2016, puis de janvier à décembre 2017 au titre de l'allocation retour à l'emploi (ARE). Il verse également aux débats une notification de reconnaissance du statut de travailleur handicapé en date du 2 mai 2017, ainsi qu'une attestation du docteur [X], psychiatre, en date du mois de février 2017 attestant lui avoir donné un traitement psychotrope pour des ruminations mentales, troubles du sommeil, crises d'angoisse que ce dernier attribue à son licenciement. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (54 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (25 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (2.118,50 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également de la justification de sa situation de chômage, il convient de lui a accorder la somme de 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur le non respect des critère d'ordre des licenciement Monsieur [K] fait valoir que l'employeur ne lui a jamais communiqué de critères d'ordre dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif économique, qu'il a d'abord identifié les salariés dont il souhaitait se séparer, puis a tenté postérieurement de justifier la rupture de leur contrat de travail par des considérations économiques, alors même qu'au regard de ses qualités professionnelles, de son âge et de son ancienneté, il n'aurait pas dû être concerné par le licenciement. Il sollicite des dommages et intérêts pour le préjudice causé par la violation des dispositions de l'article L1233-5 du code du travail. Les appelants soutiennent que l'obligation d'établir un ordre des licenciements ne s'appliquait pas car la société EVALINKA a externalisé son service logistique et supprimé tous les emplois de la même catégorie professionnelle que celui de Monsieur [K], à savoir celui de Monsieur [J] [V] (magasinier gardien) et celui de Madame [D] [E], en partie de même nature (couturière et agent d'entretien), ce dont ils justifient. *** Conformément aux dispositions de l'article L.1233-5 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, 'Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel'. L'indemnité réparant le préjudice causé par la violation de l'ordre des licenciement, ne peut se cumuler avec celle allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il s'ensuit que Monsieur [K], à qui la cour a alloué une somme de 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne peut prétendre à l'octroi de dommages et intérêts au titre de la violation des dispositions de l'article L1233-5 relatives à l'ordre des licenciement. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur la garantie de l'AGS Il convient de rappeler que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de Marseille. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 1.500 euros à Monsieur [F] [K]. L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.Ceux-ci seront laissé à la charge de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement économique de Monsieur [F] [K] dépourvu de cause réelle et sérieuse, lui a alloué la somme de 4.237,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 423,72 euros au titre des congés payés y afférents et 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sauf à fixer ces sommes au passif de la liquidation de la société EVALINKA, L'infirme pour le surplus et statuant des chefs infirmés : Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA les sommes suivantes dues à Monsieur [F] [K] : - 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause rélle et sérieuse, - 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette la demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l'ordre des licenciement, Y Ajoutant : Dit que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail, Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS et au CGEA de Marseille, Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction