Cour d'appel, 26 mars 2024. 22/00461

C4 N° RG 22/00461 N° Portalis DBVM-V-B7G-LG3F N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY la SAS BATARAY AVOCATS AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 26 MARS 2024 Appel d'une décision (N° RG F21/00052) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 18 janvier 2022 suivant déclaration d'appel du 28 janvier 2022 APPELANTE : S.A.R.L. Société chassère de maintenance industrielle (SCMI), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 7] [Localité 2] représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Céline FLOTARD, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, substitué par Me Emmanuelle PHILIPPOT, avocat au barreau de GRENOBLE, INTIME : Monsieur [R] [W] né le 23 octobre 1977 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 1] représenté par Me Zerrin BATARAY de la SAS BATARAY AVOCATS, avocat au barreau de VIENNE, substitué par Me Manon HOUTIN, avocat au barreau de LYON, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, M. Frédéric BLANC, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 29 janvier 2024 Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente en charge du rapport et Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et observations, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 26 mars 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 26 mars 2024. EXPOSE DU LITIGE M. [R] [W], né le 23 octobre 1977, a été embauché par la société à responsabilité limitée (SARL) Société chassère de maintenance industrielle (SCMI) dans le cadre de contrats de travail temporaire successifs du 29 octobre 2007 au 3 octobre 2011 conclus au motif d'un accroissement temporaire d'activité. Le 3 octobre 2011, la SARL SCMI a embauché M. [W] dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de serrurier soudeur. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [W] occupait un poste de soudeur classification OP3, coefficient 240 de la convention collective de la métallurgie des OETAM de l'Isère. La société SCMI développe une activité dans le domaine de la tuyauterie, plomberie et robinetterie. Le 3 janvier 2018, M. [W] a été victime d'un premier accident du travail. Il a été placé en arrêt de travail du 5 janvier 2018 au 19 janvier 2018. Le 26 juin 2018, M. [W] a été victime d'un second accident du travail. Il a été placé en arrêt de travail jusqu'au 27 juillet 2018. Il a repris son poste le 10 septembre 2018 à l'issue de ses congés payés. Lors de la visite de reprise le 17 septembre 2018 le médecin du travail l'a déclaré apte à son poste avec la mention « peut reprendre sous réserve de ne pas porter de charge lourde et de ne pas avoir voir de rythme intensif ». M. [W] a été placé en arrêt de travail du 22 septembre 2018 au 19 janvier 2019 et un nouvel arrêt de travail lui a été délivré le 2 mars 2020. Par courrier en date du 13 mars 2020, la société SCMI a convoqué M. [W] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 23 mars 2020, auquel ce dernier ne s'est pas présenté. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 mars 2020, la société SCMI a notifié à M. [W] son licenciement pour faute grave. Par requête du 22 février 2021, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne aux fins de contester son licenciement, voir reconnaître un manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité, et obtenir paiement de différentes créances indemnitaires et salariales. La société SCMI s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement du 18 janvier 2022, le conseil de prud'hommes de Vienne a : Dit et jugé M. [W] partiellement bien fondé en ses demandes ; Requalifié les contrats de mission d'intérim de M. [W] en contrat à durée indéterminée au 29 octobre 2007 ; Dit et jugé que le licenciement M. [W] est dépourvu de faute grave ; Dit et jugé que le licenciement M. [W] est sans cause réelle ni sérieuse ; Fixe le salaire moyen mensuel brut de M. [W] au montant de 2 513,00 euros ; En conséquence, Condamné la Société chassère de maintenance industrielle à verser à M. [W] les sommes suivantes : - 5 026 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 502,60 euros brut à titre de rappel des congés payés afférents ; - 8 306,86 euros brut à titre d'indemnité de licenciement ; - 27 643 euros net à titre de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; - 10 000 euros net à titre de dommage et intérêts pour licenciement vexatoire ; - 5 000 euros net à titre de dommage et intérêts pour non-respect de l'obligation de visite médicale après reprise suite à accident du travail ; - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-versement de la prime d'intéressement ; Débouté la Société chassère de maintenance industrielle de ses demandes reconventionnelles au titre du remboursement de frais de péage pour la somme de 3 065,40 et de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonné l'exécution provisoire de l'entier jugement au sens de dispositions de l'article 515 du code de procédure, ce pour toutes les sommes qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de droit ; Condamné la Société chassère de maintenance industrielle aux entiers dépens de l'instance. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 20 janvier 2022 pour M. [W] et pour la société SCMI. Par déclaration en date du 28 janvier 2022, la société SCMI a interjeté appel à l'encontre de cette décision. M. [W] a formé appel incident. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 novembre 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la Société chassère de maintenance industrielle sollicite de la cour de : « Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la Société chassère de maintenance industrielle ; Y faisant droit, Infirmer le jugement rendu le 18 janvier 2022 par le conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a : - Dit et jugé M. [W] partiellement bien fondé en ses demandes ; - Requalifié les contrats de mission d'intérim de M. [W] en contrat à durée indéterminée au 29 octobre 2007 ; - Dit et jugé que le licenciement de M. [W] est dépourvu de faute grave ; - Dit et jugé que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle ni sérieuse ; - Fixé le salaire moyen mensuel brut de M. [W] au montant de 2 513 euros ; En conséquence, - Condamné la Société chassère de maintenance industrielle à verser M. [W] les sommes suivantes : - 5026 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 502,60 euros brut à titre de rappel des congés payés afférents ; - 8 306,86 euros brut au titre d'indemnité de licenciement ; - 21 643 euros net à titre de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; - 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; - 5 000 euros net à titre de dommage et intérêts pour non-respect de l'obligation de visite médicale après reprise suite à accident du travail ; - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Débouté la Société chassère de maintenance industrielle de ses demandes reconventionnelles au titre du remboursement de frais de péage pour la somme de 1 065,40 euros et de l'article 700 du code de procédure civile ; - Ordonné l'exécution provisoire de l'entier jugement au sens des dispositions dc l'article 515 du code de procédure civile, ce pour toutes les sommes qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de droit ; - Condamné la Société chassère de maintenance industrielle aux entiers dépens de l'instance ; Statuant à nouveau, - Juger que la Société chassère de maintenance industrielle rapporte bien la preuve de l'existence d'une faute grave ; En conséquence, Fixer le salaire brut mensuel de M. [W] à la somme de 2 154,72 euros ; Juger que le licenciement pour faute grave de M. [W] est parfaitement fondé ; Juger que les demandes d'indemnisation de M. [W] pour un licenciement prétendument nul ou sans cause réelle et sérieuse sont parfaitement infondées ; Juger que l'ancienneté de M. [W] doit être fixée au 3 juillet 2011 et non au 29 octobre 2007 ; Rejeter l'ensemble des fallacieux arguments adverses ; Débouter M. [W] de l'intégralité des demandes, fins et conclusions ; Condamner M. [W] à rembourser à son employeur la Société chassère de maintenance industrielle la somme de 3 065,40 euros au titre des frais de péage pour ses besoins personnels ; Le condamner à verser à la Société chassère de maintenance industrielle la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner le même aux entiers dépens de l'instance et de ses suites. » Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 décembre 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [R] [W] sollicite de la cour de : « Dire et juger que les demandes de M. [W] sont recevables et bien fondées ; Dire et juger que l'appel, à titre incident, de M. [W] est recevable et bien fondé ; Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Requalifié les contrats de mission d'intérim de M. [W] en contrat à durée indéterminée au 29 octobre 2007 ; - Dit et jugé que le licenciement de M. [W] est dépourvu de faute grave ; - Dit et jugé que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle ni sérieuse ; - Fixé le salaire moyen mensuel brut de M. [W] au montant de 2 513 euros ; En conséquence, - Condamné la Société chassère de maintenance industrielle à verser à M. [W] les sommes suivantes : - 5 026 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 502,60 euros brut à titre de rappel des congés payés afférents ; - 8 306,86 euros brut à titre d'indemnité de licenciement ; ' - 10 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ; - 5 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de visite médicale après reprise suite à accident du travail ; ' - Débouté la Société chassère de maintenance industrielle de ses demandes reconventionnelles au titre du remboursement de frais de péage pour la somme de 3 065,40 euros de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamné la Société chassère de maintenance industrielle aux entiers dépens de l'instance ; Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : ' - Condamné la Société chassère de maintenance industrielle à verser à M. [W] les sommes suivantes : - 27 643 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; - 1 500 euros audit de l'article 700 du code de procédure civile ; ' - Débouté M. [W] de sa demande de dommages-intérêts pour non versement de la prime d'intéressement ; Et statuant de nouveau : Constater et prononcer le non-versement à M. [W] de la prime d'intéressement prévue par son contrat de travail ; Constater et prononcer la nullité du licenciement de M. [W] comme étant une mesure discriminatoire en raison de son état de santé ; Condamner la Société chassère de maintenance industrielle à verser à M. [W] les sommes suivantes : - 5 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi pour non-versement de la prime d'intéressement ; - 60 312 euros au titre du licenciement nul et à tout moins sans cause réelle et sérieuse (24 mois de salaire) ; - 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure de première instance ; En tout état de cause : Condamner la Société chassère de maintenance industrielle à verser à M. [W] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ; Condamner la même aux entiers dépens. » Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 19 décembre 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 29 janvier 2024, a été mise en délibéré au 26 mars 2024. MOTIFS DE L'ARRÊT 1 ' Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1.1 ' Sur la demande de requalification des contrats intérimaires En application de l'article L 1471-1 du code du travail, l'action en requalification, qui porte sur l'exécution du contrat de travail, se prescrit par deux ans à compter du jour où le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Aux termes de l'article L. 1251-5 du code du travail, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice. Selon l'article L. 1251-40 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, lorsqu'une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire, en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7 définissant les cas de recours au travail temporaire, ce salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission. Il résulte de la combinaison de ces textes que le délai de prescription d'une action en requalification d'une succession de contrats de mission en contrat à durée indéterminée à l'égard de l'entreprise utilisatrice, fondée sur le motif du recours au contrat de mission énoncé au contrat, a pour point de départ le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa première mission irrégulière. (Cass. soc., 30 juin 2021, no 19-16.655 ; Cass. soc., 11 mai 2022, no 20-12.271). En cas de litige sur le motif du recours au travail temporaire, il incombe à l'entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat de travail En l'espèce M. [R] [W] sollicite la requalification en contrat de travail à durée indéterminée des contrats de mission conclus entre le 29 octobre 2007 et le 3 octobre 2011 au motif que l'accroissement temporaire d'activité mentionné sur ces contrats est fictif. Aussi il soutient qu'il n'a pas eu connaissance des faits lui permettant d'exercer ses droits avant la réception des documents de fin de contrat du contrat de travail à durée indéterminée signé le 3 octobre 2011. Cependant le délai de prescription de l'action en requalification du contrat à durée déterminée a commencé à courir au terme du dernier contrat de mission le 3 octobre 2011, sans que le point de départ de ce délai n'ait pu être reporté jusqu'à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée subséquent. A la date d'introduction de l'instance le 22 février 2021, le délai de prescription avait donc expiré. La demande de requalification du contrat, atteinte par la prescription, doit donc être déclarée irrecevable. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. 1.2 ' Sur la demande indemnitaire au titre des primes d'intéressement L'article 1103 du code civil énonce que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. L'article L 3312-1 du code du travail prévoit que : L'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats et aux performances de l'entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d'une formule de calcul liée à ces résultats et performances. Il est facultatif. En l'espèce M. [W] se prévaut d'une clause contractuelle mentionnée selon lui à l'annexe de son contrat de travail et définissant un intéressement « payé en 2 fois (novembre et décembre) selon les résultats du bilan (exercice comptable du 01.07 au 30.06) et au prorata de la date d'embauche dans l'entreprise ». Cependant il manque de produire l'annexe du contrat de travail qu'il invoque. Or le contrat de travail signé le 1er octobre 2011 ne prévoit pas une telle clause mais seulement une prime de vacances et une prime de bilan « éventuellement versées proportionnellement au nombre de mois de présence dans la société au cours du dernier exercice clos. Celles de vacances est payée en juin et celle de bilan en fin d'année civile en deux fois. » M. [W] échoue donc à démontrer que la société SCMI avait mis en place un système d'intéressement associant collectivement les salariés aux résultats et aux performances de l'entreprise, tel qu'il le prétend. Dès lors il est débouté de ce chef de prétention, par confirmation du jugement déféré. 1.3 ' Sur la demande indemnitaire au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité L'article L 4121-1 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017 prévoit que : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. A compter du 1er octobre 2017, la référence à la pénibilité a été remplacée par un renvoi à l'article L 4161-1 du code du travail. L'article L 4121-2 du code du travail prévoit que : L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. En cas de litige, il incombe à l'employeur, tenu d'assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité et de prévention mise à sa charge par les dispositions précitées du code du travail, de justifier qu'il a pris les mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation. Par ailleurs, l'article L 4624-1 du code du travail, dans sa version applicable entre le 1er janvier 2017 et le 31 mars 2022, prévoit notamment que tout travailleur bénéficie d'un suivi individuel de son état de santé assuré par le médecin du travail, dont les modalités et la périodicité prennent en compte les conditions de travail, l'état de santé et l'âge du travailleur, ainsi que les risques professionnels auxquels il est exposé. L'article L 4624-3 du code du travail énonce que : Le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l'employeur, des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d'aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge ou à l'état de santé physique et mental du travailleur. L'article L 4624-6 du même code prévoit que : L'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. L'article R 4624-34 du code du travail dans sa version applicable dispose : Indépendamment des examens d'aptitude à l'embauche et périodiques ainsi que des visites d'information et de prévention, le travailleur bénéficie, à sa demande ou à celle de l'employeur, d'un examen par le médecin du travail. En l'espèce M. [W] avance que la société SCMI : a manqué de diligence dans l'organisation des visites médicales postérieures aux accidents du travail subis, a manqué de respecté les restrictions médicales préconisées par le médecin du travail le 17 septembre 2018, n'a pas pris de mesures de prévention efficaces pour prévenir les risques d'accident du travail. Il est établi que M. [W] a subi le 3 janvier 2018 un accident du travail suivi d'un arrêt de travail du 5 janvier 2018 au 19 janvier 2018, puis qu'il a été victime le 26 juin 2018 d'un second accident du travail occasionnant un arrêt de travail prolongé jusqu'au 27 juillet 2018. Il est admis qu'il n'est pas justifié de l'organisation d'une visite médicale lors de la reprise le 19 janvier 2018 du salarié victime d'un accident du travail. En revanche la société SCMI démontre que le salarié a bénéficié d'une visite médicale le 17 septembre 2018 faisant suite à sa reprise le 10 septembre 2018. Par ailleurs au regard des préconisations médicales émises par le médecin du travail dans l'avis d'aptitude du 17 septembre 2018 selon lesquelles le salarié « peut reprendre sous réserve de ne pas porter de charges lourdes et ne pas avoir de rythme intensif », la société SCMI produit différents éléments aux fins de justifier du respect de ses obligations. Premièrement la société SCMI se prévaut de la facture d'achat d'un chariot porte-plaque en date du 26 mars 2018, sans produire d'élément pertinent quant à la mise à disposition du salarié de ce matériel adapté au transport de charges. Deuxièmement la société SCMI justifie de l'organisation du travail d'équipes de travail avec M. [W] et verse trois attestations de témoins selon lesquelles M. [W], qui travaillait seul pour les petits travaux, pouvait obtenir l'aide de ses collègues pour les plus gros travaux. Troisièmement l'employeur justifie de documents d'information relatifs à la prévention des risques relatifs aux gestes de manutention et de port de charges et aux consignes de sécurité, non datés. Quatrièmement l'employeur justifie de certification MASE portant sur le « système de management Sécurité Santé Environnement » sur les périodes du 2 mars 2011 au 1er mars 2017 et du 2 mars 2020 au 1er mars 2023. Cinquièmement il démontre avoir organisé des « causeries » sur la manutention et les sujets de sécurité, notamment le 21 septembre 2017 et le 6 juin 2019. Sixièmement il verse aux débats le compte-rendu d'analyse d'accident de M. [W], daté du 25 janvier 2018, dont il ressort que les causes de l'accident survenu lors de la bascule d'une porte coupe-feu ont été identifiées comme étant liées à l'opération de manutention ainsi qu'à la fatigue musculaire provoquée par la répétition des tâches. Aussi les mesures de prévention proposées portent sur l'achat immédiat « d'une chèvre pour l'atelier » et l'organisation en mars 2018 d'une causerie. Cependant l'employeur ne produit aucun élément utile quant à la mise en 'uvre de ces dernières propositions. Septièmement la société SCMI ne produit aucun élément pertinent concernant le fait que les missions de M. [W] auraient été limitées, à partir de septembre 2018, à des travaux de petites métalleries sans port de charge tel qu'elle le soutient. Enfin la société SCMI n'allègue ni ne justifie d'aucun aménagement du poste de M. [W] à compter du 17 septembre 2018. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que si l'employeur justifie avoir pris certaines mesures de prévention au titre de la protection de la santé des salariés, en revanche il manque de justifier d'une part de la mise en 'uvre de mesure de prévention suite à l'accident du travail de janvier 2018, d'autre part des mesures effectivement prises pour prévenir tout risque de port de charges lourdes suite aux préconisations médicales du 17 septembre 2018, la possibilité d'obtenir de l'aide de ses collègues étant insuffisante à prévenir les risques d'accident. Dès lors, la société SCMI échoue à démontrer qu'elle a pris les mesures suffisantes pour s'acquitter de l'obligation de sécurité et de prévention mise à sa charge. En conséquence, c'est par une juste analyse des circonstances de l'espèce que la cour adopte que les premiers juges ont estimé la réparation due au titre du préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité et de prévention à un montant de 5 000 euros. Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef. 2 ' Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail 2.1 ' Sur la demande de nullité du licenciement En application de l'article L.1132-4 du code du travail, sont nuls de plein droit toute disposition ou tout acte contraire au principe de non-discrimination. Aussi il résulte de l'article 1132-1 du code du travail dans ses différentes versions applicables au litige qu' aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé. L'article L. 1134-1 du code du travail tel qu'issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, il est établi que M. [W], placé en arrêt de travail du 26 juin au 27 juillet 2018 a fait l'objet de préconisations de la part du médecin du travail lors de sa reprise le 17 septembre 2018, qu'un nouvel arrêt de travail lui a été délivré du 22 septembre 2018 au 19 janvier 2019, puis un dernier arrêt de travail à compter du 2 mars 2020. Il est donc justifié de l'existence d'un motif discriminatoire à raison de l'état de santé. M. [W] allègue, comme fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, qu'il a fait l'objet d'un licenciement injustifié. La notification, par lettre recommandée datée du 26 mars 2020 de son licenciement pour faute grave, étant susceptible de laisser supposer l'existence d'une discrimination à raison de son état de santé, il incombe à la société SCMI de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ou que les griefs visés dans la lettre de licenciement sont établis. Conformément aux articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-2 du code du travail, l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave doit établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement. Il doit également démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. Les motifs invoqués par l'employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables. Il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux. La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits. Par ailleurs, l'article L. 1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de sanctions disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a eu connaissance des faits fautifs moins de deux mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement. Les dispositions de l'article L. 1332-4 ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai. Les poursuites disciplinaires se trouvent engagées à la date à laquelle le salarié concerné est convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. Aussi cette connaissance par l'employeur des faits sanctionnés marque le point de départ du délai de prescription de deux mois dès l'instant où le supérieur hiérarchique en est informé. Il résulte de la lettre de licenciement en date du 26 mars 2020, qui fixe les limites du litige en application de l'article L. 1232-6 du code du travail, que la société SCMI reproche à M. [W] de s'être attribué un des badges de télépéage utilisés par les salariés pour se rendre sur les chantiers et de l'avoir utilisé pour des déplacements personnels, et ce depuis janvier 2015, l'usage abusif du badge représentant une créance de 7 440 euros. Lorsque les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il incombe à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites. Ici la société SCMI a engagé la procédure disciplinaire contre M. [W] par courrier du 13 mars 2020 et lui reproche un usage abusif du badge de télépéage sur la période de janvier 2015 à février 2020, de sorte qu'il s'agit de faits antérieurs qui se sont poursuivis dans le délai de deux mois définis par l'article L 1333-4 du code du travail. Dès lors l'employeur est recevable à invoquer ces faits plus anciens. La société SCMI produit les factures relatives à l'utilisation du badge identifié comme étant utilisé par le salarié et chiffre l'utilisation abusive reprochée à M. [W]. Elle produit également l'attestation de M. [C], salarié de la société SCMI qui explique : « En vérifiant les factures mensuelles, je me suis aperçu qu'un télépéage faisant les trajets généralement [Localité 4]-[Localité 6] et [Localité 6]-[Localité 4] ne correspondant pas à nos chantiers servait tous les jours. Ne trouvant pas d'explication j'ai rendu compte à ma direction qui en recoupant les jours de congés de M. [W] et les jours où le badge ne servait pas, a compris qui avait ce télépéage. M. [L] [H] . m'a demandé de le suivre pour demander à M. [W] de lui rendre le télépéage. Celui-ci a d'abord nié en avoir un puis a dit que c'était le sien et a ensuite rendu le télépéage qui était dans son véhicule personnel. » Cette seule attestation ne suffit pas à établir que le salarié aurait contesté les faits puis restitué le badge placé dans son véhicule personnel. Pour autant, il est acquis que les déplacements visés sont imputables à M. [W] dès lors que celui-ci indique dans ses écritures qu'il « ne dément pas avoir reçu un badge de télépéage pour ses déplacements depuis 2015 ». Or l'employeur ne justifie pas des conditions de remise du badge litigieux. En effet, il produit une attestation rédigée par Mme [I] [L], comptable et s'ur du gérant de la société, qui décrit une procédure selon laquelle les badges sont récupérés au secrétariat où le salarié remplit une fiche précisant son nom, la date de remise et la date de restitution du badge, en joignant une image d'une telle fiche datée de 2021. Outre le fait que cette attestation doit être prise en compte avec une particulière prudence au regard du lien de subordination et du lien de familial de Mme [L] avec le gérant de la société, ces affirmations n'apportent pas d'élément utile quant à la procédure en place au sein de l'entreprise depuis 2015. Pour sa part, M. [W] soutient qu'il a bénéficié de la remise de ce badge, en 2015, en contrepartie de la suppression du remboursement de ses frais de déplacements quotidiens entre son domicile et le siège de la société, à partir duquel il partait pour les différents chantiers, avoisinant 8 euros par mois. Cependant, si le contrat de travail de M. [W] prévoit qu'il percevra « un déplacement en fonction du kilométrage de son domicile à son lieu de travail pour SCMI. Une partie sera éventuellement soumise à cotisation », le salarié ne produit pas ses bulletins de salaire de 2014 et 2015 susceptibles d'établir la modification dont il fait état pour expliquer la remise du badge. Et les bulletins de salaire versés aux débats pour les années 2019 et 2020 mentionnent le paiement d'indemnités de déplacement conformément aux dispositions contractuelles. Par ailleurs le salarié soutient que la récurrence de certains trajets sur d'autres badges de l'entreprise démontre l'utilisation de ceux-ci pour des déplacements entre le domicile de leur détenteur et leur lieu de travail quotidien. Cependant les relevés de badges visés ne sont pas versés aux débats, les seuls relevés produits étant ceux fournis par l'employeur concernant le badge litigieux. En revanche le salarié objecte à juste titre qu'il a fait usage de ce badge pendant cinq années sans dissimuler son utilisation, les factures étant transmises mensuellement à l'employeur, lequel ne pouvait donc pas ignorer la dépense réalisée ni la nature des déplacements détaillés dans chaque facture. La société SCMI qui indique avoir procédé le 21 février 2020 à une opération de contrôle de ses frais, n'allègue ni ne démontre s'être alertée de la disparition d'un des badges de télépéage de l'entreprise pour lequel elle recevait des factures régulières. De surcroît, elle n'apporte aucune explication au fait qu'elle n'avait pas eu l'occasion de constater, au cours des cinq années, que les factures afférentes à ce badge ne correspondaient pas à des déplacements professionnels. Il s'en déduit que la société n'ignorait pas que le badge était utilisé et qu'il existait une tolérance de la part de l'employeur pour permettre l'utilisation personnelle du badge par M. [W]. En conséquence, la société SCMI qui pouvait mettre fin à cette tolérance en procédant au préalable à une mise au point avec le salarié, échoue à démontrer que l'usage de ce badge était est abusif. Il s'en déduit qu'aucune faute ne peut être reprochée au salarié à ce titre. Partant l'employeur échoue à démontrer que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En conséquence, la discrimination à raison de l'état de santé est établie. Par infirmation du jugement déféré, il convient de prononcer la nullité du licenciement notifié à M. [W] le 26 mars 2020. Au vu de ce qui précède, la société SCMI est déboutée de sa demande reconventionnelle en remboursement des dépenses de péage engagées à des fins personnelles, par confirmation du jugement entrepris. 2.2 ' Sur les conséquences financières Premièrement, le licenciement étant nul, M. [W] est fondé à obtenir paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, par application des dispositions des articles L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail. Or les parties s'opposent sur le calcul de l'ancienneté de M. [W]. La demande tendant à voir requalifier les contrats de mission temporaire en contrat de travail à durée indéterminée étant jugée irrecevable, M. [R] [W] ne peut se prévaloir d'une ancienneté calculée à compter du premier contrat du 29 octobre 2007. Aussi l'article L. 1251-38 du code du travail dispose que lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié. Cette durée est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail. En conformité avec ces dispositions, la société SCMI retient une ancienneté fixée au 3 juillet 2011, soit trois mois avant son embauche par contrat de travail à durée indéterminée. Il en résulte que M. [R] [W] justifie d'une ancienneté de 8 années et 8 mois au sein de l'entreprise. Par ailleurs il est admis par les parties que le salaire de référence s'établit à 2 513 euros brut, la société SCMI précisant dans ses écritures, contrairement au dispositif de ses conclusions, qu'elle avait demandé de prendre acte « que la moyenne des salaires s'élève à la somme de 2 513 euros brut ». En application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail, la société SCMI est condamnée à verser à M. [W] la somme de 5 287,77 euros à titre d'indemnité de licenciement, par infirmation du jugement entrepris. La société SCMI est également condamnée à lui verser la somme de 5 026,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 502,60 euros brut au titre des congés payés afférents, par confirmant le jugement déféré. Deuxièmement, en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail, les dispositions définissant un barème d'indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse ne sont pas applicables lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité afférente à des faits de discrimination. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Âgé de 43 ans à la date du licenciement, M. [W] justifie des prestations versées par Pôle emploi jusqu'en janvier 2021 avec l'octroi d'une aide à la création d'entreprise. S'il ne justifie pas de sa situation professionnelle et financière depuis janvier 2021, au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de condamner la société SCMI à lui verser la somme de 35 000 euros brut à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité du licenciement, par infirmation du jugement déféré. 2.3 ' Sur la demande en dommages et intérêts pour circonstances vexatoires Le licenciement prononcé dans des conditions vexatoires peut causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi, justifiant une réparation sur le fondement de l'article 1240 du code civil, dès lors que la faute de l'employeur est démontrée. En l'espèce il n'est pas démontré, par la production d'une seule attestation, que M. [L], gérant de la SARL SCMI l'aurait dénigré auprès d'une entreprise pour laquelle M. [W] a effectué des contrats de mission. En revanche, il résulte des circonstances de l'espèce que M. [W] a été contraint de quitter son emploi pour des actes dont il bénéficiait d'une tolérance depuis plus de cinq années. Le caractère brutal et injustifié de la décision prise par l'employeur qui avait de fait toléré cet usage de la carte de télépéage caractérise des conditions vexatoires. Le préjudice en résultant pour le salarié est aggravé par le fait qu'il s'est vu reprocher des agissements malhonnêtes qui ne sont pas établis. Infirmant le jugement déféré, la société SCMI est condamnée à payer à M. [W] une indemnité de 5 000 euros net en réparation du préjudice subi. 3 ' Sur les demandes accessoires La société SCMI, partie perdante à l'instance au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, doit être tenue d'en supporter les dépens de première instance par confirmation du jugement déféré, y ajoutant les dépens d'appel. Partant, ses prétentions au titre des frais irrépétibles sont rejetées par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [W] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société SCMI à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la société SCMI à lui payer une indemnité complémentaire de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel et après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : Condamné la SARL Société chassère de maintenance industrielle SCMI à verser à M. [R] [W] les sommes suivantes : - 5 026 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 502,60 euros brut à titre de rappel des congés payés afférents ; - 5 000 euros net à titre de dommage et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité et de prévention, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Débouté M. [W] de sa demande de dommage et intérêts pour non-versement de la prime d'intéressement ; Débouté la SARL Société chassère de maintenance industrielle SCMI de ses demandes reconventionnelles au titre du remboursement de frais de péage pour la somme de 3 065,40 et de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné la SARL Société chassère de maintenance industrielle SCMI aux entiers dépens de l'instance. L'INFIRME pour le surplus, Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, DECLARE irrecevable comme étant prescrite la demande en requalification des contrats de travail temporaire en contrat de travail à durée indéterminée, PRONONCE la nullité du licenciement notifié à M. [R] [W] le 26 mars 2020, CONDAMNE la SARL Société chassère de maintenance industrielle SCMI à verser à M. [R] [W] les sommes suivantes : - 5 287,77 euros à titre d'indemnité de licenciement, par infirmation du jugement entrepris, - 35 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. DEBOUTE la SARL Société chassère de maintenance industrielle SCMI de sa demande indemnitaire au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, DIT qu'une copie de la présente décision par les soins du greffe sera envoyé à France Travail, CONDAMNE la SARL Société chassère de maintenance industrielle SCMI aux entiers dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,