Cour d'appel, 12 mars 2024. 22/05370

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N°111 N° RG 22/05370 - N° Portalis DBVL-V-B7G-TCS4 M. [W] [J] S.A.R.L. AP CONSULTANT S.A.S. SUBWAY INFORMATIQUE TELE ORGANISATION (SUBITO) C/ M. [K] [R] M. [I] [H] S.A.R.L. FP PARTNERS Copie exécutoire délivrée le : à : Me DE LUCA Me MERLY Copie certifiée conforme délivrée le : à : TC de Rennes RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 12 MARS 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, rapporteur Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente, Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, GREFFIER : Madame Frédérique HABARE, lors des débats et Madame Julie ROUET lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 16 Janvier 2024 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 12 Mars 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTS : Monsieur [W] [J] né le [Date naissance 4] 1980 à [Localité 14] [Adresse 11] [Localité 10] / FRANCE Représenté par Me Vittorio DE LUCA de la SELARL VERSO AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES S.A.R.L. AP CONSULTANT, immatriculée au RCS de Lorient sous le numéro 812 991 974, prise en la personne de son présentant légal domicilié en cette qualité au siège [Adresse 11] [Localité 10] / FRANCE Représentée par Me Vittorio DE LUCA de la SELARL VERSO AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES S.A.S. SUBWAY INFORMATIQUE TELE ORGANISATION (SUBITO), immatriculée au RCS de Rennes sous le numéro 482 578 267, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège [Adresse 11] [Localité 10] / FRANCE Représentée par Me Vittorio DE LUCA de la SELARL VERSO AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉS : Monsieur [K] [R] né le [Date naissance 2] 1966 à [Localité 12] (ETATS UNIS) [Adresse 6] [Localité 9] Représenté par Me Bertrand MERLY de la SELARL CMA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES Monsieur [I] [H] né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 13] [Adresse 3] [Localité 7] Représenté par Me Bertrand MERLY de la SELARL CMA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES S.A.R.L. FP PARTNERS immatriculée au RCS de Rennes sous le numéro 491 049 805, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège [Adresse 5] [Localité 8] Représentée par Me Bertrand MERLY de la SELARL CMA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES FAITS ET PROCEDURE : La société par actions simplifiée Subway Informatique Télé Organistion (la société Subito) était le partenaire informatique de la franchise Subway. Elle proposait des abonnements d'assistance technique aux franchisés. Le capital de la société Subito était réparti en 1.000 parts sociales. Elle était détenue à hauteur de 80% par la société FP Partners sont M. [R] était le gérant et de 20% par M. [H], salarié de la société Subito. Par protocole du 3 juillet 2015, la société FP Partners et M. [H] se sont engagés à céder à M. [J] 92,50% des parts de la société Subito qu'ils détenaient. La cession portait ainsi sur 775 parts détenues par la société FP Partners et 150 parts détenues par M. [H]. Le 1er septembre 2015, la société AP Consultant, que M. [J] s'est subituée, a ainsi acquis 925 des 1.000 parts sociales de la société Subito auprès de la société FP Partners pour 750 parts et de M. [H] pour 150 parts. Le 14 septembre 2020, estimant que l'information sur la mise en place prochaine d'un service d'assistance informatique gratuit, Technet, au profit des franchises Subway lui avait été dissimulée et que M. [R] aurait violé ses engagements de non concurrence, M. [J], la société AB Consultant et la société Subito ont assigné la société FP Partners et MM. [R] et [H] en paiement de dommages-intérêts. Par jugement du 13 juillet 2022, le tribunal de commerce de Rennes a : - Jugé que l'action intentée par les sociétés AP Consultant, Subito et M. [J] à l'encontre de la société FP Partners et M. [H] et M. [R] est prescrite au 31 août 2020, - Debouté la société AP Consultant, M. [J], et la société Subito de toutes leurs demandes, fins et conclusions, - Condamné la société AP Consultant, M. [J], et la société Subito à payer in solidum à la société FP Partners et M. [H] et M. [R] la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté la société FP Partners et M. [H] et M. [R] du surplus de leurs demandes, fins et conclusions, - Condamné la société AP Consultant, M. [J], et la société Subito aux entiers dépens. La société AP Consultant, M. [J] et la société Subway ont interjeté appel le 31 août 2022. Les dernières conclusions de la société AP Consultant, M. [J] et la société Subway sont en date du 12 janvier 2024. Les dernières conclusions de la société FP Partners et de MM. [S] et [H] sont en date du 12 janvier 2024. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 janvier 2024. PRETENTIONS ET MOYENS : La société AP Consultant, M. [J] et la société Subway demandent à la cour de : - Déclarer M. [J], la société AP Consultant et la société Subito recevables et bien fondés en leur appel, - Infirmer le jugement en ce qu'il a : - Jugé que l'action intentée par les sociétés AP Consultant, Subito et M. [J] à l'encontre de la société FP Partners, et M. [H] et M. [R] est prescrite au 31 août 2020, - Débouté la société AP Consultant, M. [J] et la société Subito de toutes leurs demandes, fins et conclusions, - Condamné la société AP Consultant, M. [J] et la société Subito à payer in solidum à la société FP Partners et M. [H] et M. [R] la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la société AP Consultant, M. [J] et la société Subito aux entiers dépens, - En conséquence : -Constater la réticence dolosive de MM. [R] et [H] dans le cadre de la cession de contrôle de la société Subito du 1er septembre 2015, - Constater les manquements de MM. [R] et [H] à l'obligation de loyauté dans les échanges précontractuels, - Constater que les chiffres communiqués par MM. [R] et [H] à M. [J] concernant les ouvertures à venir de restaurants Subway étaient erronés, - Condamner solidairement M. [R], la société FP Partners et M. [H] à verser à la société AP Consultant, M. [J], la somme de 152.057,48 euros HT au titre du préjudice subi du fait de la réticence dolosive concernant le déploiement de Technet, - Condamner solidairement M. [R], la société FP Partners et M. [H] à verser à la société AP Consultant, M. [J], la somme de 130.000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'écart conséquent entre les ouvertures annoncées de restaurants Subway et les ouvertures effectivement réalisées, - Condamner solidairement M. [R], la société FP Partners et M. [H] à verser à la société Subito la somme de 2.640 euros en réparation du temps perdu par son dirigeant, - Constater que M. [R] a violé les engagements de non-concurrence pris à l'égard de la société Subito, - Condamner M. [R] à verser à la société Subito la somme de 62.600 euros en réparation de la violation de ses engagements de non-concurrence, - Débouter la société FP Partners, M. [R] et M. [H] de leur appel incident, - Débouter la société FP Partners, M. [R] et M. [H] de leurs demandes de dommages et intérêts, - Débouter la société FP Partners, M. [R] et M. [H] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, -Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société FP Partners, M. [H] et M. [R] de leur demande de condamnation à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, - Condamner solidairement la société FP Partners, M. [R] et M. [H] à verser à la société AP Consultant, M. [J] et la société Subito la somme de 15.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner solidairement la société FP Partners, M. [R] et M. [H] aux entiers dépens, - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir. La société FP Partners et MM. [S] demandent à la cour de : - Déclarer la société FP Partners, M. [R] et M. [H] recevables et bien-fondés en leur appel incident, A titre principal : - Confirmer le jugement en ce qu'il a : - Déclaré irrecevables les demandeurs en leur action, - Débouté les demandeurs de l'ensemble de leurs prétentions, - Confirmer la décision du tribunal en ce qu'il a condamné les demandeurs au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Infirmer le jugement du 13 juillet 2022 en ce qu'il a débouté les concluants en leur demande de condamnation à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, En conséquence : - Condamner la société AP Consultant et M. [J] à payer à M. [R], M. [H] et la société FP Partners 5.000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, - Condamner M. [J] à régler à la société FP Partner, M. [R], M. [H] la somme de 5.000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, - Condamner la société AP Consultant, M. [J] à régler à la société FP Partners, M. [H] et M. [R] la somme de 5.000 euros chacun à titre de dommages et intérêts tous préjudices confondus, - Condamner la société Subito à régler à M. [R] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts tous préjudices confondus, - Condamner la société AP Consultant, la société Subito et M. [J] à régler chacun à la société FP Partners, M. [R] et M. [H] la somme de 20.000 euros à titre de frais irrépétibles, - Les condamner aux entiers dépens, A titre subsidiaire : - Confirmer le jugement du 13 juillet 2022 en toutes ses dispositions, - Débouter les appelants de l'ensemble de leurs fins, prétentions et demandes devant la cour, - Les condamner au paiement de la somme de 25.000 euros chacun à la société FP Partner, à M. [J] et à M. [R] au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra. DISCUSSION : Sur la prescription : MM. [R] et [H] et la société FP Partners font valoir que l'action pour réticence dolosive serait prescrite. Ils indiquent en ce sens que dès la signature de la vente des titres sociaux, le 1er septembre 2015, M. [J] et la société AP Consultant auraient su que la société Technet assurait les prestations en litige ce qui aurait vidé de son intérêt le recours aux prestation offertes par la société Subito. Ils ajoutent que la société Subito offrait un accompagnement régulier et sur la recherche de solutions au problème standard alors que la société Technet intervenait sur les difficultés plus importantes. M. [J] et la société AP Consultant font valoir qu'ils n'auraient eu connaissance de l'existence des prestations offertes par la société Technet qu'en novembre 2015 et que leur action, introduite par assignation du 15 septembre 2020, ne serait donc pas prescrite. M. [R] et [H] indiquent qu'ils auraient discuté avec M. [J] de l'existence de la société Technet et lui aurait fait part en conséquence de la nécessité d'une diversification, diversification évoquée bien avant l'acte de vente. Il n'est cependant pas justifié de la délivrance d'une telle information avant l'acquisition. Il résulte du rapport annuel d'EIPC 2014 qu'en 2014 le service d'assistance IT gratuit Technet a été déployé en Irlande et au Royaume Uni. Il y était indiqué que ce service serait déployé sur d'autres marchés en 2015. Il n'est pas justifié que ce rapport ait été communiqué à M. [J] avant la cession. M. [N], salarié de la société Subito de mars 2009 à juin 2020, a indiqué sur sommation interpellative que Technet était en France quand il travaillait chez Subito. Il n'a cependant pas précisé à quelle date cette implantion de Technet en France a été réalisée. Il ne résulte pas de ces réponses à la sommation que la société Subito ait eu recours en France aux services de la société Technet avant la date de l'acquisition litigieuse. Sur sommation interpellative, M. [V], salarié de la société Subito de septembre 2011 à début mai 2020, a indiqué qu'il lui semblait que le service Technet était arrivé en France en 2016. La lettre d'intention du 18 juin 2015 précise que M. [R], via sa structure Capitaine Bacchus, a développé un outil informatique d'aide à la vente, suivi des commandes, logistique... dans le domaine viticole. Il y est précisé que l'acquéreur accepte d'ores et déjà que M. [R] puisse commercialiser, exploiter cet outil soit personnellement soit par l'intermédiaire d'une société. Le protocole d'accord du 3 juillet 2015 précise que le cédant déclare qu'aucun fournisseur ou client important de la société cédée ou toute autre personne en relation d'affaires habituelle avec elle n'a mis fin ou n'a manifesté son intention de mettre fin à des opérations commerciales avec elle et que depuis le 1er juin 2015, aucun élément nouveau, susceptible de modifier le bon fonctionnement ou les perspectives de la société n'est intervenu et que tous les faits et circonstances concernant la société, ses contrats, ses comptes et résultats, assez significatifs pour être révélés lors de la prise de participation par le cessionnaire, lui ont été effectivement révélés. Ce dernier engagement est, avec d'autres, repris dans le contrat de cession du 1er septembre 2015. La présentation PowerPoint de la société Subito transmise à M. [J] par M. [R] le 29 avril 2015 précise notamment la technologie déployée et l'existence d'un partenaire anglais, la société Pxtech. Il n'y est pas fait référence aux prestations de la société Technet. M. [J] a présenté à M. [R] un questionnaire auquel ce dernier a répondu le 4 mai 2015. Il y est notamment précisé que le contrat d'assistance n'est pas une obligation pour les Subway mais que la complexité informatique avec un seul Pos dans le restaurant oblige par défaut le contrat d'assistance et qu'on ne doit pas tomber en panne. M. [J] a notamment posé comme questions 'Description de l'activité sur 2016 afin de réaliser la projection' et 'Quelles sont les autres possibilités/évolutions de projets informatiques futurs avec Subway'. M. [R] y a fait réponse, sans mentionner la possibilité d'un déploiement en France de la solution Technet. Par courriel du 15 juin 2015, M. [R] a notamment indiqué à M. [J] qu'un carnet de commande bien étoffé s'annonçait au vu des prévisions d'ouverture de restaurants Subway, sans compter le changement des vieux Pos DELL qu'il faudra renouveler assez rapidement. Le fait que le conseil de M. [J] ait indiqué qu'il avait eu connaissance du déploiement de Technet après la cession ne permet pas de caractériser le fait qu'il en ait eu connaissance avant novembre 2015. Au vu de l'ensemble des ces éléments, il apparaît que M. [J] a été tenu dans l'ignorance de la perspective de la mise en place d'une offre d'assistance gratuite par la société Technet au profit des franchisés Subway. Cette offre était déjà déployée dans d'autres pays et son déploiement était, à la date de la cession litigieuse, prévue pour l'année 2016 en France. Au vu du niveau de détail des questions formulées par M. [J] avant la cession, et du détail des réponses précises apportées par les cédants à ces questions, l'information sur la perspective d'une telle mise en place aurait du être délivrée. Il n'est pas justifié que tel ait été le cas. La société FP Partners et MM. [R] et [H], qui invoquent la prescription, n'établissent pas que M. [J] et la société AP Consultant aient eu connaissance de la perspective de cette mise en place avant le mois de novembre 2015. L'assignation ayant été délivrée en septembre 2015, les demandes formées par M. [J] et la société AP Consultant ne sont pas prescrites. Il y a lieu d'infirmer le jugement sur ce point. L'éventuelle prescription des autres demandes n'est pas étayée. Il apparait qu'il y a également lieu de rejeter la fin de non recevoir correspondante. Sur le dol : Comme il a été vu supra, il n'est pas justifié que M. [J] ait été informé avant la cession de ce qu'un service d'assistance gratuit devait être mis prochainement à la disposition des franchisés Subway. Le déploiement d'une telle offre était de nature à restreindre les possibilités pour M. [J], et la société AP Consultant, de développer l'activité voire de la maintenir. Il est justifié que plusieurs franchisés ont d'ailleurs décidé de rompre leurs relations avec la société AP Consultant à la suite de la mise en place d'une offre concurrente gratuite. Il en résulte que les deux services n'étaient pas complémentaires mais concurrents à tel point que certains franchisés ont pu faire le choix de n'utiliser que le service gratuit. En revanche, la présentation par les vendeurs de données sur les ouvertures de nouveaux magasins à l'enseigne Subway n'était qu'une prospective. En l'absence d'engagement ferme des vendeurs sur ces perspectives, M. [J], et la société AP Consultant, n'ont pas pu se méprendre sur ce point. De même, la possibilité de démarcher de nouveaux clients n'était qu'une perspective et les vendeurs n'ont présenté sur ce point aucune garantie. M. [J] ne pouvait ignorer que l'activité économique d'un secteur donné ne peut que difficilement être prévue avec exactitude. La réticence des vendeurs à informer les acquéreurs de la mise en place d'un service concurrent a affecté la prise de décisions des derniers d'acquérir. Les vendeurs avaient connaissance de ce que cette information était déterminante pour les acquéreurs. Il apparait ainsi que l'acquéreur, la société AP Consultant qui a substitué M. [J], a été victime d'une réticence dolosive de la part des vendeurs, M. [H] et la société FP Partners. M. [R] n'était pas un cédant et il n'est pas justifié qu'il ait commis un manquement détachable de ses fonctions de dirigeant de la société FP Partners. De même, ni la société Subito ni M. [J] n'ont acquis les titres. Sur le préjudice résultant du dol : Il résulte de l'évolution des parts de marché de la société AP Consultant qu'elle a, tout au plus, perdu 10 points de parts de marché du fait de la mise en place d'une offre concurrente gratuite, passant d'un maximum de 77% à 67 à 70% de part de parts de marché. La société AP Consutant et M. [J] vont valoir que la perte d'un contrat d'assistance entraîne la perte de 395 euros HT de chiffre d'affaires par an, outre la vente de matériel associée. L'examen des comptes de résultat depuis le 31 mai 2015 montre une baisse des ventes de matériels, un excédent brut d'exploitation en baisse en 2016, puis en nette hausse pour 2017 et 2018, et une disparition en 2019 et 2020. Il apparait ainsi que cette mise en concurrence n'a pas eu d'effet rédhibitoire pour la société AP Consultant. Il convient d'en tenir compte, pour apprécier le préjudice subi par la société AP Consultant. En 2021, la branche du fonds de commerce se rapportant à l'accompagnement d'environnement de caisses enregistreuses, matériels et logiciel exploitée sous l'enseigne Subito a été cédée pour la somme de 100.000 euros. Il est à souligner qu'il ne s'agit que de la cession d'une branche du fonds de commerce et non pas de la cession des titres de la société Subito. Ce prix ne permet pas à lui seul de caractériser une perte de valeur des parts de la société Subito. Au vu de ces éléments il convient de fixer à la somme de 20.000 euros le préjudice subi par la société AP Consultant du fait de la perte de valeur des parts sociales de la société Subito qu'elle avait acquises. M. [H] et la société FP Partners seront condamnés solidairement à lui payer cette somme. Sur le non respect de ses obligations par M. [R] : M. [H] et les sociétés FP Partners et Subito font valoir que M. [R] aurait violé son engagement de non concurrence en organisant gratuitement des formations similaires à celles proposées par la société Subito. Par convention du 1er septembre 2015, puis par protocole d'accord du 11 novembre 2019, M. [R] s'est engagé à ne pas créer, faire valoir directement ou indirectement aucun fonds d'entreprise similaire en tout ou partie à celui exploité par la société Subito comme aussi de s'intéresser directement ou indirectement, en capital et ou travail, à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer l'activité de la société Subito, pour une durée prolongée de 7 ans à compter du 15 juin 2019. Il apparait que M. [R] a organisé des formations portant notamment sur l'analyse des rapports hebdomadaires, l'utilisation des rapports du backoffice lié à l'inventaire et la réalisation d'une synthèse de l'activité hebdomadaire. M. [R] fait d'ailleurs valoir que les formations qu'il a proposées ne consistaient pas à paramètrer efficacement le module WISR, qui est un rapport financier, mais à analyser le document financier, synthèse générée par le WISR. Cette analyse porte sur la marge brute, l'inventaire, nombres d'unités, écart de caisse. Il ne s'agirait que d'une analyse économique et d'une recherche de solution concrète pour optimiser la rentabilité du franchisé grâce à ce document financier. Il apparaît cependant que l'analyse du document de synthèse ne pourra pas se passer d'une analyse des conditions dans lesquelles il est élaboré, et donc des conditions de fonctionnement du logiciel permettant d'établir le WISR. Les termes de l'engagement de non concurrence, et notamment l'interdiction de s'intéresser à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer l'activité de la société Subito, interdisaient à M. [R] de se livrer à cette activité de formation. M. [R] ne pouvait l'ignorer alors qu'il avait pris soin de préciser dans la lettre d'intention que, via sa structure Capitaine Bacchus, il avait développé un outil informatique d'aide à la vente, suivi des commandes, logistique... dans le domaine viticole. L'acquéreur avait alors expressément accepté que M. [R] puisse commercialiser, exploiter cet outil. Si les parties avaient eu la volonté de permettre à M. [R] de dispenser des formations sur l'exploitation du WISR, elles l'auraient de même expressément prévu au lieu de lui interdire toute entreprise susceptible de concurrencer l'activité cédée. Il apparaît ainsi que M. [R] a méconnu ses obligations contractuelles sur ce point. La société Subito fait en outre valoir que M. [R] aurait 'manifestement' dispensé lui même une formation sur le nouveau logiciel POS. Il n'en rapporte cependant pas la preuve. Du fait du manquement de M. [R] résultant des formations portant sur le WISR, la société Subito a subi une perte de chance de réaliser elle même une marge sur des formations commandées par des franchisés. Le fait que sur le territoire représenté par M. [R] seuls quelques franchisés sur les 48 aient eu recours à des formations auprès de la société Subito ne permet pas d'établir que M. [R] ait dispensé des formations pour les autres. Il y a lieu d'évaluer le préjudice subi par la société Subito à la somme de 10.000 euros. M. [R] sera condamné à lui payer cette somme. Sur le préjudice de perte de temps de M. [J] : M. [J] fait valoir qu'il aurait subi un préjudice afférent au temps consacré à gérer le litige. Il ne justifie cependant pas que le temps ainsi consacré à la gestion du litige ne relève pas des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il ne justifie pas non plus du temps qu'il a pu y passer ni de son évaluation. Il y a lieu de rejeter sa demande formée à ce titre. Sur la procédure abusive : Il n'est pas justifié que M. [J] ou la société AP Consultant aient agi en justice dans un but autre que celui de faire valoir leurs droits. Les demandes de condamnation à paiement de dommages intérêts pour procédure abusive seront rejetées. Sur les frais et dépens : Il y a lieu de condamner M. [R] et M. [H] et la société FP Partners à payer à M. [J] et les sociétés AP Consultant et Subito la somme globale de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour : - Infirme le jugement, Statuant à nouveau et y ajoutant : - Condamne solidairement M. [H] et la société FP Partners à payer à la société AP Consultant la somme globale de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts résultant du dol survenu, - Condamne M. [R] à payer à la société Subway Informatique Télé Organisation la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts résultant du manquement à ses obligations contractuelles de non concurrence, - Rejette les autres demandes des parties, - Condamne M. [R] et M. [H] et la société FP Partners à payer à M. [J] et les sociétés AP Consultant et Subway Informatique Télé Organisation la somme globale de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne M. [R] et M. [H] et la société FP Partners aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT