Cour d'appel, 28 mars 2024. 23/01802

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 28 MARS 2024 SÉCURITÉ SOCIALE N° RG 23/01802 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NG7Y Société URSSAF DE [Localité 9] c/ Société [14] Monsieur [U] [K] Monsieur [G] [L] Monsieur [J] [E] Monsieur [Y] [Z] Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : Jugement rendu le 4 septembre 2019 (R.G. n°18/10756) par le pôle social du Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE, suite cassation partielle par arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation en date du 16 février 2023 (165 FS-B) de l' arrêt rendu le 26 mars 2021(RG 19/04305) par la Cour d'appel de TOULOUSE suivant déclaration de saisine en date du 30 mars 2023 DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION : URSSAF DE [Localité 9] agissant en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 13] assistée de Me Margaux DELORD de la SCP BLANCHET-DELORD-RODRIGUEZ, avocat au barreau de TOULOUSE DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION : Société [14] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] représentée par Me Martin PERRINEL substituant Me Thierry ROMAND de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE EN PRESENCE DE: Monsieur [U] [K] de nationalité Française, demeurant [Adresse 3] Monsieur [G] [L] de nationalité Française, demeurant [Adresse 4] Monsieur [J] [E] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] Monsieur [Y] [Z] de nationalité Française, demeurant [Adresse 5] COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 05 février 2024 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Eric VEYSSIÈRE, Président, Madame Sophie LESINEAU, Conseillère, Madame Valérie COLLET, Conseillère, qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Mme Evelyne GOMBAUD, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. Exposé du litige Le 03 février 2017, l'Urssaf [Localité 9] a établi une contrainte à l'encontre de la Société [14], signifiée le 06 février 2017, pour le recouvrement d'une somme totale de 911.805 euros représentant les cotisations et majorations de retard relatives à la période du 01 janvier 2013 au 31 janvier 2015. Cette contrainte a été précédée de l'envoi d'une lettre d'observation en date du 14 octobre 2016 et d'une mise en demeure pour le même montant total en date du 22 décembre 2016. Le 20 novembre 2017, la société [14] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Haute-Garonne d'une opposition à cette contrainte. La société [14] a également saisi ce même tribunal les 20 novembre 2017 et 08 janvier 2018 d'une contestation des décisions implicite puis explicite de rejet de la contestation de la contrainte litigieuse devant la commission de recours amiable de l'Urssaf [Localité 9]. Par jugement du 04 septembre 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Toulouse a : -reçu la société [14] en son recours ; -infirmé la décision de la commission de recours amiable de l'Urssaf de [Localité 9] ; -déclaré l'avis de passage du 15 mars 2016 et les opérations de contrôle subséquente nuls ; -annulé le redressement litigieux ; -annulée la contrainte du 03 février 2017. L'Urssaf [Localité 9] a relevé appel de ce jugement. Par un arrêt en date du 26 mars 2021, la cour d'appel de Toulouse a : -infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; -dit que les opérations de contrôle sont régulières ; -validé pour l'avenir l'observation numéro 20 ; -validé le redressement pour un montant ramené à 684.390,91 euros ; -condamné la société [14] à payer à l'Urssaf [Localité 9] ces sommes ; -débouté la société [14] de l'intégralité de ses demandes ; -condamné la société [14] à payer à l'Urssaf [Localité 9] la somme de 4000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; -condamné la société [14] aux dépens. La société [14] a formé un pourvoi en cassation. Par un arrêt en date du 16 février 2023 (n°21-17.207), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a : -cassé et annulé, sauf en ce qu'il dit que la contrainte est régulière et valide l'observation pour l'avenir, l'arrêt rendu le 26 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; -remis, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; -condamnél'Urssaf [Localité 9] aux dépens ; -en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée parl'Urssaf [Localité 9] et l'a condamnée à payer à la société [14] la somme de 3000 euros. Le 14 mars 2023, l'Urssaf [Localité 9] a saisi la cour de renvoi. Aux termes de ces dernières conclusions enregistrées le 23 janvier 2024, l'Urssaf [Localité 9] demande à la cour de : - infirmer le jugement et statuant à nouveau ; - rejeter la demande de pièces formée par la société [14] sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ; - rejeter la demande de transmission de la question préjudicielle au Conseil d'Etat ; - rejeter le recours ; - valider la contrainte ; - valider le redressement ; - valider l'observation pour l'avenir n°20 ; - condamner la société [14] au paiement de la somme de 810.950,23 euros (dont 689.373,23 euros en cotisations et 121 577 euros en majorations de retard) hors majorations complémentaires de retard ; - la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 4000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions remises le 2 novembre 2023, la société [14] demande à la cour : A titre liminaire et avant dire droit : - d'enjoindre l 'Urssaf [Localité 9] de lui communiquer les documents suivants, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de vingt jours suivant la notification de la décision à intervenir : - le plan d'actions nationales de contrôle de 2016 établi par l'ACOSS ; - le courrier de l'ACOSS relatif au lancement du contrôle concerté des clubs de rugby du Top 14 ; - les lettres d'observations notifiés par l'Urssaf [Localité 9] aux clubs de rugby du Top 14 dans le cadre du contrôle concerté de ces clubs réalisé en 2016. - de transmettre au Conseil d'Etat la question préjudicielle suivante : « L'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue du décret n° 2013-1107 du 3 décembre 2013 viole-t-il l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme en ce qu'il ne prévoit pas l'obligation pour l'Urssaf d'informer le cotisant que le contrôle de celui-ci s'inscrit dans le cadre d'un contrôle concerté prévu par l'article L. 225-1-1, 3° quinquies du Code de la sécurité sociale, ni dans le cadre de l'avis de contrôle, ni dans le cadre de la lettre d'observations ' » - de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir du Conseil d'Etat. Au fond et dans la limite de la cassation intervenue : A titre principal de : - confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Toulouse le 04 septembre 2019 en l'ensemble de ses dispositions ; - annuler l'intégralité de la procédure de contrôle et de l'entier redressement. A titre subsidiaire : - annuler les chefs de redressement n°6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 17, 18 et 19. En tout état de cause : - débouter l'Urssaf [Localité 9] de l'intégralité de ses demandes, - condamner l'Urssaf [Localité 9] à lui rembourser les sommes correspondant au redressement annulé, et ce avec intérêts au taux légal à compter de la saisine de la Commission de recours amiable du 20 janvier 2017, - condamner l'Urssaf de [Localité 9] à verser à la société [14] une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner l'Urssaf de [Localité 9] aux dépens. A l'audience, la Cour, après avoir ordonné la réouverture des débats, a demandé aux parties de s'expliquer par une note en délibéré sur le point de savoir si l'arrêt de la Cour de Cassation n'avait pas déjà tranché la question, posée à la Cour de renvoi, de la conformité des opérations de contrôle et, en particulier de l'avis de contrôle, aux dispositions de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La société et l'Urssaf ont transmis à la Cour une note en délibéré sur la question posée, respectivement le 13 et le 16 février 2024. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises à l'audience. L'affaire a été fixée au 08 novembre 2023 pour être plaidée puis renvoyée au 5 février 2024. Motifs de la décision Sur les points soumis à la Cour de renvoi L'arrêt de la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse sauf en ce qu'il a dit que la contrainte est régulière et a validé l'observation pour l'avenir. Ont donc été annulés les chefs du dispositif de l'arrêt censuré suivants : - dit que les opérations de contrôle sont régulières, - valide le redressement pour un montant ramené à 684.390,91 euros en cotisations et contributions outre d'une part, les majorations de retard qui devront être recalculées et d'autre part, les majorations de retard complémentaires, - condamne la société [14] à payer àl'Urssaf [Localité 9] ces sommes.... Dans le cadre de la présente instance, la Cour a demandé aux parties, après réouverture des débats, de s'expliquer par une note en délibéré sur le point de savoir si l'arrêt de la Cour de Cassation n'avait pas déjà tranché la question, posée à la Cour de renvoi, de la conformité des opérations de contrôle et, en particulier de l'avis de contrôle, aux dispositions de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Par note du 13 février 2024, la société a répondu d'une part, que la cour de cassation a bien annulé la disposition de l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse disant que les opérations de contrôle sont régulières et d'autre part, que le rejet du premier moyen du pourvoi de la société ne lui interdit pas de contester à nouveau devant la Cour de renvoi la régularité des opérations de contrôle au regard de l'article 6§1 de la CEDH dés lors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce. En outre, ajoute-t-elle, l'examen de la Cour de Cassation n'a pas porté sur la légalité de l'article R 243-59, point qu'elle n'a pas la compétence d'évoquer, ni sur la question préjudicielle posée à la Cour de renvoi qui est un moyen nouveau soutenu pour la première fois devant le juge du fond. L'Urssaf a répondu par note du 16 février 2024, que la Cour de cassation avait effectivement tranché la question de la conformité des opérations de contrôle aux dispositions de l'article 6§1 de la CEDH et que si elle n'avait pas apprécié la légalité de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, il était, cependant, évident que les dispositions de ce texte étaient conformes à l'article 6§1 puisque la cour de cassation avait considéré que ni l'article R 243-59, ni l'article 6§1 n'exigeaient que l'avis de contrôle mentionne l'existence d'un contrôle concerté. En tout état de cause, conclut-elle, il n'y pas lieu de transmettre une question préjudicielle dépourvue de tout caractère sérieux. Il ressort de la lecture de la décision de la Cour de cassation que celle-ci a rejeté le moyen du pourvoi tiré de la violation par la Cour d'appel des dispositions des articles R 243-59 du code de la sécurité sociale et 6§1 de la CEDH ; ce moyen soutenait que l'organisme de recouvrement n'avait pas précisé dans l'avis de contrôle prévu à l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale qu'il s'agissait d'un contrôle concerté décidé par l'ACOSS en vertu de l'article L 225-1-1 du code de la sécurité sociale, ce qui caractérisait une violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable au sens de l'article 6§1. En l'espèce, la société demande à la Cour de renvoi d'une part, d'exercer un contrôle de conventionnalité et d'écarter l'application des dispositions de l'article R 243-59 au regard de l'article 6§1 de la CEDH au motif que ce texte ne prévoit pas que l'avis de contrôle précise, en cas de contrôle concerté, que celui-ci va se dérouler selon les règles spécifiques de ce type de contrôle et d'autre part, de poser, pour les mêmes motifs, une question préjudicielle au Conseil d'Etat sur la légalité des dispositions de l'article R 243-59 au regard de l'article 6§1. La Cour observe, en premier lieu, que si la Cour de cassation a annulé les dispositions de l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse qui avait validé la régularité des opérations de contrôle, c'est au motif que l'Urssaf n'a pas respecté les règles relatives à l'abus de droit prévues aux articles L 243-7-2 et R 243-60-1 et suivants du code de la sécurité sociale. En deuxième lieu, la Cour relève que si les moyens de la société relatifs à la conventionnalité et à la légalité de l'article R 243-59 sont fondés sur une argumentation juridique identique au moyen du pourvoi écarté par la Cour de cassation, ils n'ont pas, cependant, le même objet. En tout état de cause, le dispositif de la décision de la Cour de Cassation ne distingue pas les motifs d'annulation des opérations de contrôle. Il convient, en conséquence, de les examiner. Sur la conformité de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale aux dispositions de l'article 6§1 de la CEDH La société soutient que le contrôle dont elle a fait l'objet s'inscrit dans le cadre d'un contrôle concerté au sens des articles L 225-1-1 et D 213-1-2 du code de la sécurité sociale. Elle expose, à cet égard, que l'Urssaf a déclenché simultanément un contrôle dans plusieurs clubs de rugby du Top 14 et qu'elle a pu, à ce titre, obtenir des informations privilégiées auxquelles elle n'aurait pas eu accès si le contrôle n'avait pas été concerté et dont elle se serait servie pour motiver les chefs de redressement qui lui ont été notifiés. Bien que reconnaissant que le code de la sécurité sociale n'impose pas aux organismes de recouvrement de préciser au cotisant dans l'avis de contrôle que le contrôle est concerté, la société considère, néanmoins, que l'omission d'une telle information constitue une atteinte aux principes d'égalité des armes et de respect du contradictoire énoncés à l'article 6 § 1 dans la mesure où elle a été, en l'occurence, privée de la faculté de se rapprocher des autres clubs du Top 14 et de la possibilité d'assurer ainsi une défense coordonnée. Elle demande, en conséquence, à la Cour de dire que les dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale sont contraires aux dispositions de l'article 6§1 de la CEDH. Mais, ainsi que le relève, à bon droit l'Urssaf, ce moyen est dénué de valeur juridique dés lors que l'avis de contrôle prévu à l'article R 243-59 est un acte pris par un organisme de sécurité sociale de nature non juridictionnelle et échappe, en conséquence, à l'application des dispositions de l'article 6§1 relatives au procès équitable. Dés lors, il y a lieu de rejeter les demandes de la société tendant à la communication de pièces sur l'existence d'un contrôle concerté et à l'appréciation de la conventionnalité des dispositions de l'article R 243-59. La demande de question préjudicielle au Conseil d'Etat est, par suite, dépourvue de sérieux et sera également rejetée. Sur la conformité de l'article L 225-1-1-3° du code de la sécurité sociale aux dispositions de l'article 6§1 de la CEDH Considérant que l'article L 225-1-1-3° du code de la sécurité sociale qui institue la possibilité pour l'Urssaf de procéder à un contrôle concerté ne prévoit pas une information suffisante du cotisant sur le cadre dans lequel s'effectue le contrôle, la société demande à la Cour d'écarter l'application des dispositions de ce texte comme étant non conforme aux principes énoncés à l'article 6§1. Mais, le moyen est, pour les mêmes motifs que ceux développés ci-dessus, dénué de valeur juridique. La demande sera, en conséquence, rejetée. Sur la régularité de l'avis de contrôle La Cour de cassation a rejeté le moyen du pourvoi aux termes duquel il était soutenu que l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse avait, à tort et contrairement au jugement du tribunal de Toulouse, jugé que l'avis de contrôle transmis à la société sur le fondement de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale était régulier bien qu'il ne précisait pas qu'il s'agissait d'un contrôle concerté mis en oeuvre suivant les dispositions de l'article L 225-1-1 du dit code. La Cour de cassation ayant cassé la décision de la Cour d'appel en ce qu'elle a dit que les opérations de contrôle étaient régulières, il convient d'examiner à nouveau ce moyen. Selon l'article R243-59 dans sa version applicable au litige, tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle. En application de l'article L 225-1-1 du code de la sécurité sociale, l'ACOSS est chargée d'initier et de coordonner des actions concertées de contrôle et de recouvrement. Ces contrôles s'appliquent à des groupes de sociétés ou à des sociétés distinctes ayant un domaine d'activité commun. A cette fin, l'article D 213-1-2 du code de la sécurité sociale prévoit que, en vertu du pouvoir de coordination prévu par l'article L 225-1-1, le directeur de l'ACOSS peut, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une union de recouvrement d'exercer, dans le cadre de la délégation prévue à l'article D 213-1-1, les missions de contrôle en lieu et place de l'organisme de recouvrement auquel ressortit la personne contrôlée. Il s'ensuit, ainsi que le soutient l'Urssaf, que la particularité du contrôle concerté se situe donc exclusivement au niveau de la compétence territoriale et que pour, les autres aspects du recouvrement, les modalités du contrôle concerté sont les mêmes que celles d'un contrôle simple. L'Urssaf doit donc suivre la procédure prévue à l'article R 243-59 lorsqu'elle procède à un contrôle concerté et envoyer l'avis de contrôle dans les formes prévues par ce texte. Or, celui-ci n'exige pas que l'avis préalable mentionne le caractère concerté du contrôle. C'est donc à tort que les premiers juges ont annulé les opérations de contrôle au motif qu'une telle mention ne figurait pas sur l'avis de contrôle. Sur le moyen tiré d'une violation des règles de la procédure de l'abus de droit En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société [8] exploitait l'image individuelle d'un joueur salarié de la société [14], M. [M] [R], et qu'en contrepartie, le club versait à la société [8] une somme globale et forfaitaire convenue à l'avance au titre de chaque saison sportive en application d'une convention signée entre les parties concomitamment avec l'avenant au contrat de travail du joueur et pour une durée identique. Ils en ont déduit que cette convention n'existait qu'en raison de la relation de travail entre le joueur et le club et qu'elle permettait d'éluder le paiement des cotisations sociales sur la partie du salaire réglée sous forme de droits à l'image considérés comme des revenus mobiliers. La société estime qu'en requalifiant ce montage juridique en un élément du contrat de travail, l'Urssaf s'est placée, en réalité, sur le terrain de l'abus de droit implicite ce qu'elle aurait, d'ailleurs reconnu, au cours de la phase contradictoire et devant la commission de recours amiable, lorsqu'elle a indiqué, en réponse aux observations de la société à cet égard, qu'elle ne pouvait utiliser la procédure d'abus de droit car celle-ci était tombée en désuétude, faute de renouvellement du comité d'abus de droit début 2015. L'Urssaf soutient, d'abord, que la Cour de Cassation n'a pas tranché la question de l'abus de droit implicite dans la mesure où si elle en avait retenu l'existence, elle aurait procédé à une cassation sans renvoi par application de l'article 627 du code de procédure civile. Elle fait valoir, ensuite, que la minoration des cotisations ne caractérise pas en soi un abus de droit ; celui-ci implique la réalisation d'un montage juridique frauduleux ; or,en l'occurence, les inspecteurs du recouvrement n'ont pas qualifié l'opération litigieuse comme tel ; ils ont, en vertu de leur pouvoir général de qualification, considéré que les sommes forfaitaires et non proportionnelles au produit des ventes versées en application de la convention constituaient un complément de rémunération assujetissable à cotisations, ce indépendamment de tout caractère fictif ou frauduleux de la convention. En tout état de cause, elle conclut que dans l'hypothèse où un abus de droit implicite serait reconnu, l'annulation du redressement ne pourrait porter que sur le chef de redressement opéré sur le fondement de l'abus de droit. L'article L 243-7-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige dispose : Afin d'en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 sont en droit d'écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l'avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également, dans les conditions prévues par l'article L. 225-1-1, soumettre le litige à l'avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l'avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bien-fondé de leur rectification. En cas d'avis du comité favorable aux organismes, la charge de la preuve devant le juge revient au cotisant. La procédure définie au présent article n'est pas applicable aux actes pour lesquels un cotisant a préalablement fait usage des dispositions des articles L. 243-6-1 et L. 243-6-3 en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n'ont pas répondu dans les délais requis. L'abus de droit entraîne l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article, notamment la composition, l'organisation et le fonctionnement du comité des abus de droit. Selon l'article R243-60-3 du code de la sécurité sociale, I. - La décision de mettre en 'uvre les dispositions prévues à l'article L. 243-7-2 est prise par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement, qui contresigne à cet effet la lettre d'observations mentionnée au premier alinéa du III de l'article R. 243-59. Ce document mentionne la possibilité de saisir le comité des abus de droit et les délais impartis à la personne contrôlée pour ce faire. II. - Le cotisant dispose d'un délai de trente jours à compter de la réception du document mentionné au I pour demander au service mentionné à l'article R. 155-1 que le litige soit soumis à l'avis du comité des abus de droit. S'il formule dans ce délai des observations à ce document, il dispose à nouveau d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'organisme de recouvrement à ces observations. III. - Dans un délai de trente jours, le service mentionné à l'article R. 155-1 saisit le comité des demandes recevables et avertit l'organisme. IV. - L'organisme de recouvrement et le cotisant sont invités à produire leurs observations dans un délai de trente jours ; ils reçoivent communication des observations produites par l'autre partie. Le président du comité peut en outre recueillir auprès du cotisant et de l'organisme tout renseignement complémentaire utile à l'instruction du dossier. V. - Si le cotisant a formé, devant la commission de recours amiable prévue à l'article R. 142-1, une réclamation portant sur une décision de redressement prise dans le cadre de la même procédure que celle qui a donné lieu à la saisine du comité des abus de droit, la commission diffère son avis ou sa décision dans l'attente de l'avis du comité. VI. - Le président communique l'avis du comité au cotisant et à l'organisme de recouvrement. Celui-ci notifie sa décision au cotisant et, en cas de modification du redressement, lui adresse une mise en demeure rectificative, conformément à l'article L. 244-2, dans un délai de trente jours. Il résulte de ces textes que lorsque l'Urssaf écarte un acte juridique dans les conditions ainsi définies, elle se place implicitement mais nécessairement sur le terrain de l'abus de droit et doit se conformer à la procédure prévue à ce titre ; à défaut les opérations de contrôle et de recouvrement sont entachées de nullité mais dans la limite des chefs de redressement concernés ( 2°civ. , 16 février 2023 n° 21-11.600). En revanche, la divergence d'appréciation sur les règles d'assiette des cotisations n'est pas au nombre des contestations susceptibles de donner lieu à la procédure d'abus de droit (2° civ. , 12 octobre 2017, n° 16-21.469) de sorte que celle-ci n'est pas applicable lorsque le différend ne porte que sur une question de fait ou sur l'interprétation d'un texte. En l'espèce, l'Urssaf a décidé de priver de tout effet un acte juridique pourtant valablement passé entre le club et la société [8] sur le droit à l'image individuelle du joueur. En écartant cette convention, l'Urssaf a signifié son caractère fictif et le fait qu'elle poursuivait un objectif exclusivement social inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé cet acte, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. Elle s'est donc placée sur le terrain de l'abus de droit implicite sans respecter la procédure prévue à l'article L 243-7-2 du code de la sécurité sociale. Le chef de redressement n° 6 intitulé ' rémunération non soumise à cotisations, droit à l'image versé à la société [8]' d'un motant de 13.422 euros sera, en conséquence, annulé. Sur le chef de redressement n° 7 : avantage en nature cadeaux La lettre d'observations reproche à la société de ne pas avoir déclaré comme des avantages en nature soumis à cotisations sociales des cadeaux en nature (des fauteuils de style voltaire personnalisés avec les maillots des intéressés) offerts aux joueurs qui mettent un terme à leur carrière au sein du club après y avoir joué plus de 5 ans. La société prétend, à titre principal, que ces cadeaux étaient déjà mentionnés en comptabilité sous la ligne 623400 lors d'un précédent contrôle de l'Urssaf en 2009 qui n'avait alors émis aucune observation alors qu'elle avait eu accès à ce compte et redressé le club pour d'autres cadeaux offerts aux joueurs de sorte que l'Urssaf ne peut, conformément aux dispositions de l'article R 243-59-7 du code de la sécurité sociale, relever un chef de redressement basé sur des éléments identiques. Aux termes de l'article R243-59-7, le redressement établi en application des dispositions de l'article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n'ont pas donné lieu à observations de la part de l'organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l'article R. 243-59 dès lors que : 1° L'organisme a eu l'occasion, au vu de l'ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ; 2° Les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées. En l'espèce, la société justifie par la production d'extraits de son livre de comptes en 2006 et de la lettre d'observations du 25 septembre 2009 que d'une part, l'Urssaf avait consulté, lors du contrôle diligenté en 2009 sur la période 2006-2009 le compte 623400 sur lequel figurait l'achat de fauteuils 'Style de jeux' comme cela a été le cas à l'occasion du présent contrôle et d'autre part, que la société avait été redressée au titre de cadeaux offerts aux joueurs non déclaré comme des avantages en nature. Il s'ensuit que l'Urssaf a eu l'occasion, au vu de ces éléments comptables consultés en 2009, de se prononcer alors en toute connaissance de cause et que les circonstances de fait et de droit au regard desquelles les éléments ont été examinés lors du contrôle opéré en 2017 étaient inchangés sur la période contrôlée (2013-2015). En l'absence d'observations de l'Urssaf sur les opérations effectuées sur ce compte au titre de l'achat de fauteuils, la société a peu légitimement considéré que cette pratique avait été implicitement admise par l'organisme de recouvrement. Ce chef de redressement doit, en conséquence, être annulé pour non respect des dispositions de l'article R243-59-7. Son montant s'élèvait initialement à la somme de 6724 euros ; il a été ramené à un montant de 4033 euros au cours de la phase contradictoire. Sur le chef de redressement n° 8 : avantage en nature voyages La lettre d'observations reproche à la société de ne pas avoir déclaré comme avantages en nature des frais de voyage d'agrément en faveur de joueurs et de leur entourage (famille, agents sportifs). Pour contester ce chef de redressement, la société se prévaut de la circulaire de l'ACOSS du 4 mars 2010 instaurant une tolérance à l'endroit des joueurs étrangers employés par des clubs évoluant au sein du championnat français pour lesquels il est admis que ne soit pas assujeti à cotisations et contributions sociales l'avantage en nature résultant de la prise en charge d'un voyage aller-retour par an dans leur pays d'origine. Les inspecteurs du recouvrement ont redressé les voyages suivants : Au titre de l'année 2013 Voyage de M. [W] et de sa famille pour un montant de 2294,73 euros Ces frais correspondent au déplacement des intéressés en Australie lors de leur retour définitif dans leur pays d'origine à la fin du contrat du joueur. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de M. [O] pour un montant de 18.000 euros Ces frais correspondent au déplacement du joueur et de sa famille pour rejoindre la France en provenance de leur pays d'origine, la Nouvelle-Zélande, en début de contrat. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Au titre de l'année 2014 Voyage de M. [A] pour un montant de 15.176 euros Ces frais correspondent au déplacement du joueur et d'autres passagers non identifiés dans le cadre d'un vol AR France-Nouvelle-Zélande. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte dés lors que les passagers ne sont pas identifiables et qu'un autre billet avait été pris en charge au cours de la même année. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de M. [X] pour un montant de 8630,30 euros Ces frais correspondent au déplacement du joueur et de sa famille pour rejoindre la France en provenance de leur pays d'origine, la Nouvelle-Zélande, en début de contrat. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de la famille de M. [S] pour un montant de 2294,73 euros Ces frais correspondent au retour définitif en Nouvelle-Zélande de la famille du joueur à la suite de sa séparation avec sa compagne. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Au titre de l'année 2015 Voyage de M. [P] et de sa famille pour un montant de 1415,92 euros Ces frais correspondent au déplacement des intéressés à l'occasion de leur retour définitif dans leur pays d'origine à la fin du contrat du joueur. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de M. [I] pour un montant de 636 euros Ces frais correspondent au déplacement du joueur et de sa famille pour rejoindre le club en début de contrat. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de M. [N] pour un montant de 1994,15 euros Ces frais correspondent au déplacement de la famille du joueur pour rejoindre le club en début de contrat. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de M. [A] pour un montant de 14.376,83 euros Ces frais correspondent au déplacement du joueur dans le cadre d'un vol AR France-Hong Kong. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte dés lors qu'il n'est pas établi que le joueur retournait dans son pays d'origine, la Nouvelle-Zélande. Ce chef de redressement sera donc validé. Voyage de M. [X] pour un montant de 1442 euros Il s'agit d'un voyage familial dont on ne connaît pas les motifs. Ainsi que le relève l'Urssaf, ce déplacement n'entre pas dans les cas prévus par la circulaire qui est d'interprétation stricte. Ce chef de redressement sera donc validé. Sur le chef de redresssement n° 9 : avantages en nature, outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication : cas du partenaire [10] La lettre d'observations reproche à la société de ne pas avoir déclaré comme avantage en nature les téléphones mobiles mis à disposition de ses joueurs salariés. Aux termes de l'article 4 de l'arrêté du 10 décembre 2002, lorsque dans le cadre de l'activité professionnelle, l'employeur met à disposition du salarié de façon permanente des outils issus des nouvelles technologies, l'avantage en résultant pour l'usage privé est évalué, soit sur la base de dépenses réelles, soit sur un forfait annuel égal à 10% du coût d'achat et de l'abonnement TTC. La société se prévaut des dispositions de la circulaire du 7 janvier 2003 qui indique que ne doit pas être considéré comme un avantage en nature l'utilisation raisonnable de ces instruments pour la vie quotidienne d'un salarié dont l'emploi est justifié par des besoins ordinaires de la vie professionnelle et familiale ; elle fait valoir, à cet égard, que les 45 forfaits [10] litigieux sont utilisés dans le cadre professionnel dans la mesure où il est indispensable de pouvoir joindre les joueurs à tout moment pour les besoins des entraînements et des compétitions. En l'espèce, la mise à disposition des téléphones mobiles est permanente et aucune restriction d'usage n'est prévue dans le contrat de travail ou dans le règlement intérieur du club de sorte que l'usage privé n'est pas contrôlé ; il en résulte qu'il s'agit d'un avantage en nature soumis à cotisations. Ce chef de redressement sera, en conséquence, validé. Sur le chef de redressement n° 10 : avantages en nature vêtements: attribution gratuite de vêtements en application d'une convention de partenariat des marques [12] et Eden Park Selon la lettre d'observations, la société a acquis des vêtements auprès des marques ' [12] et [7]' qualifiés de fournisseurs officiels du club ; ces vêtements ont été fournis gratuitement aux joueurs qui, en vertu d'une convention de partenariat avec ces entreprises et du règlement intérieur du club, ont l'obligation de les porter lors des cérémonies officielles. Les inspecteurs du recouvrement ont estimé que la mise à disposition de ces vêtements constituait un avantage en nature car ils étaient faits sur mesure et les joueurs pouvaient les conserver à l'issue de leur contrat. La société soutient, à titre principal, que l'Urssaf ne lui avait pas fait d'observations sur ce dispositif lors du précédent contrôle et qu'en application de l'article R 243-59-7 du code de la sécurité sociale, elle ne peut être redressée dans le cadre du présent contrôle. La Cour retient que, contrairement à ce que soutient la société, il ne peut être déduit de la seule analyse d'un compte intitulé '[11]' examiné à l'occasion d'un précédent contrôle et du chef de redressement notifié à l'issue concernant la mise à disposition de véhicules aux joueurs, que l'Urssaf avait validé la pratique de cession gratuite de vêtements aux joueurs sans déclaration d'avantage en nature. A titre subsidiaire, la société fait valoir qu'à défaut d'être regardée comme un avantage en nature, cette pratique relève de la qualification des frais d'entreprise dans la mesure où le port des vêtements est obligatoire dans le cadre des missions de représentation des joueurs (entre 40 et 50 fois par saison), ils sont conservés dans les vestiaires, sont nettoyés par le club et son restitués au club en fin de contrat des joueurs. Selon une jurisprudence manifestement établie, sont qualifiables de frais d'entreprise non soumis à cotisations sociales les frais répondant aux critères cumulatifs suivants: - exposés dans le seul intérêt de l'entreprise, - détachés de l'activité normale du salarié, - présentant un caractère exceptionnel - justifiés par une obligation légale, conventionnelle ou contractuelle. En l'espèce, il résulte du règlement intérieur de la société que les joueurs ont l'obligation de porter ces vêtements après chaque match et à l'occasion de manifestations commerciales chez des partenaires. Selon les justificatifs produits par la société, ils sont renouvelés chaque année et restitués en fin de contrat. Toutefois, le port de vêtements de partenaire ne présente pas un caractère exceptionnel et les vêtements ne sont pas strictement professionnels puisqu'il s'agit de costumes et de chemises qui peuvent être utilisés pour un usage privé. Tous les critères de frais d'entreprise n'étant pas remplis, c'est à bon droit que l'Urssaf a notifié un redressement de ce chef. Sur le chef de redressement n° 11 : frais professionnels, indemnités de grand déplacement Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société versait aux joueurs une indemnité de grand déplacement dont le montant forfaitaire était variable suivant les joueurs et qui excédait le seuil réglementaire alors que les dépenses de transport, d'hébergement et de nourriture étaient prises en charge par le club lors des déplacements sportifs. Aux termes de l'article 5 de l'arrêté du 20 décembre 2002, lorsque le salarié est en déplacement professionnel et empêché de regagner son domicile chaque jour, l'indemnité destinée à compenser ses dépenses supplémentaires de repas et de logement sont réputées utilisées conformément à leur objet à concurrence d'un montant fixé annuellement par ce texte. La société expose que ces indemnités sont versées aux joueurs étrangers qui ne peuvent regagner leur domicile chaque jour ; leur montant ne dépassant pas les limites d'exonération fixées par décret. La Cour relève que d'une part, les joueurs étrangers ont nécessairement un domicile en France et d'autre part, que la société ne justifie pas la nature et le montant des dépenses exposées par les joueurs lors des déplacements et ne parvient pas à contredire les constatations des inspecteurs du recouvrement s'agissant des frais pris en charge par le club, étant observé que le moyen tiré du dépassement du seuil d'exonération est inopérant puisque cette condition ne joue que pour, le cas échéant,dispenser l'employeur de rapporter la preuve de l'utilisation conforme. Dés lors, il convient de valider ce chef de redressement. Sur le chef de redressement n° 13 : frais professionnels liés à la mobilité professionnelle Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que chaque joueur bénéficie aux termes de son contrat d'une indemnité forfaitaire de mobilité professionnelle convenue à l'avance d'une durée maximale de 9 mois que la société a exclue de l'assiette des cotisations au motif que les salariés ont exposé des dépenses d'hébergement provisoires et des dépenses supplémentaires de nourriture. La société a été redressée car l'indemnité a été versée à des joueurs qui disposaient d'un logement définitif ou à des joueurs ayant perçu une prime de même nature dans le cadre de leur formation ou parce que le caractère provisoire du logement n'était pas démontré. Aux termes de l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002, en cas de mobilité professionnelle, sont déduites de l'assiette les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoires et des frais de nourriture dans l'attente d'un logement définitif. Selon la circulaire d'application, la situation provisoire ne peut dépasser une durée de 9 mois. La société conteste ce chef de redressement et fait valoir, à cet égard, que la facture de la société de recherche de logement qu'elle produit est, à elle seule, une preuve suffisante du caractère provisoire du logement occupé par les joueurs. En tout état de cause, soutient-elle, les joueurs étrangers sont embauchés en contrat à durée déterminée et elle justifie que deux joueurs ont été recrutés pour une durée inférieure à 9 mois. La Cour retient d'une part, que les prestations de recherches de logement ne permettent pas de prouver la durée de la prise en charge du logement et d'autre part, que l'employeur ne démontre ni la durée du logement provisoire, ni les circonstances d'établissement dans un logement au-delà de la durée de 9 mois. Le chef de redressement sera donc validé, étant précisé, par ailleurs, que les erreurs de calcul alléguées par la société ne sont pas établies. Sur le chef de redressement n° 17 : rappel de salaire suite à une décision de justice : affaire [H] [T] Par arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux, sur renvoi de cassation, la société a été condamnée à payer à M. [H] [T] la somme de 360.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée d'un contrat de travail à durée déterminée hors des cas prévus par la loi. Considérant qu'en application de l'article L 1243-4 du code du travail, cette somme était qualifiable de salaires, les inspecteurs du recouvrement ont notifié un redressement pour non-paiement de cotisations sur cette somme par l'entreprise. La société s'oppose à cette interprétation. Elle soutient que le contrat de travail dont la Cour a jugé qu'il avait été rompu de façon anticipée n'a pas, en réalité, connu de commencement d'exécution puisque M. [T] s'était parallèlement engagé auprès du club de rugby d'[Localité 6]. C'est pourquoi, les dommages et intérêts qui lui ont été alloués ne peuvent s'analyser comme des salaires rémunérant une prestation de travail qui n'a jamais existé. Il s'agit donc, selon elle, d'une indemnité non soumise à cotisations. En application de l'article L 1243-4 du code du travail, lorsqu'un contrat de travail à durée déterminée est rompu de façon anticipée en dehors des cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude, le salarié a droit à une indemnité d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme de son contrat. En l'espèce, l'indemnité allouée à M. [T] correspond effectivement au montant des rémunérations restant dues jusqu'au terme du contrat. En tant que créance salariale, elle est donc soumise à cotisations sur le fondement de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, peu important que le contrat n'ait pas connu de commencement d'exécution. De ce chef, le chef de redressement sera donc validé. Sur le chef de redressement n° 18 : assujetissement et affiliation au régime général : cas du staff médical et paramédical (année 2013 et 2014) Les inspecteurs du recouvrement ont considéré que les honoraires versés aux membres de l'équipe médicale et para médicale constituaient, en réalité, des salaires rémunérant une prestation réalisée dans le cadre d'un contrat de travail. La société conteste la qualité de salarié des médecins et kinésithérapeutes travaillant au sein du club en l'absence de démonstration par l'Urssaf que ces praticiens libéraux, professionnels indépendants titulaires de leur cabinet ou de leur patientèle, étaient placés dans un lien de subordination avec le club. Aux termes de l'article L 8221-6 du code du travail, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription les personnes physiques immatriculées auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales... L'existence d'un contrat de travail peut, toutefois, être établie lorsque ces personnes fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanent à l'égard de celui-ci. En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu'une équipe médicale composée de deux médecins et de deux kinésithérapeutes était chargée des soins dispensés aux joueurs pendant les entraînements et les matchs avec une présence obligatoire des intéressés au cours de ces séquences. Par ailleurs, ils donnaient des consultations aux joueurs qui n'avaient pas la liberté de consulter un praticien de leur choix. Le médecin et le kinésithérapeute qui coordonnaient les soins chacun dans leur spécialité étaient salariés tandis que les autres praticiens étaient rémunérés par des honoraires au titre d'un exercice libéral. Si aux termes des conventions passées avec ces praticiens, ceux-ci conservent leur responsabilité professionnelle au travers de leurs actes, il ressort, cependant, des constatations des inspecteurs du recouvrement que leur travail est organisé par la direction du club qui les affecte au suivi d'une équipe particulière (cadets, juniors, seniors...) qui leur est imposée, que les moyens techniques et logistiques sont pris en charge en totalité par le club, qu'ils rendent compte au médecin coordinateur, représentant salarié de la direction, de leur activité et de la situation médicale des joueurs ainsi que de leur aptitude, qu'ils sont rémunérés mensuellement indépendamment du nombre d'interventions ou de consultations selon un forfait fixé par une convention annuelle et ne perçoivent donc aucun honoraire de clientèle, qu'ils ne maîtrisent pas leur emploi du temps compte tenu de la fréquence des entraînements et des matchs et, enfin, que le club peut mettre fin à la convention de prestations chaque année. Il se déduit de ces éléments que, dans le cadre de leur activité au sein du club, les praticiens sont placés dans une situation de subordination à l'égard de la direction qui organise et contrôle leurs conditions de travail dans toutes leurs composantes, dont le temps de travail, leur donne des directives et les rémunère en dehors des règles d'un exercice libéral. Il importe peu, à cet égard, que les praticiens aient, par ailleurs, conservé une patientèle en dehors du club. Ce chef de redressement doit, en conséquence, être validé en ce que la requalification des conventions de prestations fournies par les praticiens en contrats de travail est valablement justifiée par l'Urssaf. Sur le chef de redressement n° 19 : avantages en nature des agents : cas des résiliations anticipées Les inspecteurs du recouvrement ont redressé la somme versée par la société à un agent sportif d'un joueur dont le contrat a pris fin avant son expiration ; ils ont considéré que cette somme qui aurait du être supportée par le joueur constituait un avantage en nature. La société ne conteste pas que le mandat de l'agent a pris fin à la date de l'engagement ; elle prétend, sans en justifier, qu'elle était redevable de cette somme en vertu d'une des clauses du contrat passé avec cet agent. Le chef de redressement sera, en conséquence, validé. Sur les autres demandes Compte tenu de l'annulation des chefs de redressement n° 6 et n° 7, la société sera condamnée au paiement de la somme de 671.918,23 euros (689.373,23 - 4033 + 13422) en cotisations. L'Urssaf procédera à un nouveau calcul des majorations de retard en résultant. Il n'y a pas lieu, dans ces conditions, de faire droit aux demandes de remboursement formées par la société. La société, partie perdante à titre principal, supportera la charge des dépens et sera condamnée au paiement de la somme de 3000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par ces motifs La Cour, Rejette les demandes de la société [14] relatives à la communication de pièces et à la transmission d'une question préjudicielle au Conseil d'Etat, Infirme le jugement entrepris dans la limite de la saisine de la Cour de renvoi, statuant à nouveau, Annule les chefs de redressement n°6 et n° 7, Valide le redressement et la contrainte pour le surplus, Condamne la société [14] à payer à l'Urssaf [Localité 9] la somme de 671.918,23 euros en cotisations, Dit que l'Urssaf procédera à un nouveau calcul des majorations de retard tenant compte des dispositions de la présente décision, Déboute la société [14] du surplus de ses demandes, y ajoutant, Condamne la société [14] aux dépens et à payer à l'Urssaf [Localité 9] la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par monsieur Eric Veyssière, président, et par madame Evelyne Gombaud, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. E. Gombaud E. Veyssière