Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-1
ARRÊT AU FOND
DU 31 MAI 2024
N° 2024/151
Rôle N° RG 22/08235
N° Portalis DBVB-V-B7G-BJQ5B
LA REPUBLIQUE TUNISIENNE
C/
[C] [D] épouse [W]
Copie exécutoire délivrée le :
31 MAI 2024
à :
Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Isabelle GRENIER, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 09 Mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/02050.
APPELANTE
LA REPUBLIQUE TUNISIENNE prise en la personne du Consul Général de TUNISIE à [Localité 2], demeurant en cette qualité au Consulat sis, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Hélène GOSSELIN, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
Madame [C] [D] épouse [W], demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Isabelle GRENIER, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Pierre CONTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 04 Avril 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Mme Véronique SOULIER, Présidente
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère
Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2024.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2024,
Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Mme [C] [D] épouse [W] a été engagée par la République Tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], le 1er octobre 2006, en qualité d'assistante sociale, sans contact écrit, moyennant une rémunération de 960 euros pour 35 heures de travail hebdomadaire.
Par requête réceptionnée le 22 décembre 2020, Mme [D] épouse [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de demander de juger le conseil de prud'hommes compétent pour trancher du litige, de dire que la loi française est applicable au contrat de travail, de condamner la République tunisienne à procéder à son affiliation à la caisse d'assurance maladie, à la caisse d'assurance chômage et à la caisse de retraite et de condamner la République tunisienne à lui payer un rappel de salaire et des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
Par jugement du 9 mai 2022 le conseil de prud'hommes :
- s'est déclaré compétent pour statuer sur le présent litige et a jugé que la loi française est applicable au contrat de travail de Mme [D] épouse [W].
- a condamné la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], à verser à Mme [D] épouse [W] une rémunération à compter du 1er janvier 2018 sur la base du Smic brut en vigueur sur les périodes concernées, déduction faite des rémunérations nettes déjà perçues au titre de ces mêmes périodes et ce jusqu'à la date du présent jugement.
- a condamné la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], à affilier Mme [D] épouse [W] aux organismes sociaux français depuis la date de son embauche en 2006.
- a condamné la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], à verser à Mme [D] épouse [W] la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.
- a ordonné à la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], de régulariser les bulletins de salaire de Mme [D] épouse [W] depuis le 1er janvier 2018 et les déclarations sociales y afférentes.
- a condamné la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], à verser à Mme [D] épouse [W] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamné la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], aux entiers dépens de l'instance.
- débouté les parties de toutes autres demandes.
La République tunisienne a interjeté appel de ce jugement.
Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 20 mars 2024, elle demande à la cour de :
- recevoir les écritures de la République tunisienne, les déclarant bien fondées.
Puis, à titre principal :
- constatant l'immunité de juridiction,
En conséquence,
- réformer le jugement n° 20/02050 du conseil de prud'hommes de Marseille du 9 mai 2022 sur toutes ses dispositions.
Et, statuant à nouveau, déclarer incompétente la cour d'appel d'Aix-en-Provence, au profit du conseil de prud'hommes tunisien, en application du code du travail tunisien (articles 183 et suivants).
A titre subsidiaire :
- constatant que la loi applicable au litige est la loi tunisienne,
- constatant que Mme [D] épouse [W] est correctement affiliée aux régimes sociaux tunisiens depuis son engagement,
- constatant l'absence de tout manquement du Consulat de Tunisie :
- en conséquence, réformer le jugement n° 20/02050 du conseil de prud'hommes de Marseille du 9 mai 2022 sur toutes ses dispositions.
- et statuant à nouveau, débouter Mme [D] épouse [W] de l'ensemble de ses demandes, y compris en sa qualité d'appelante incidente.
En tout état de cause, condamner Mme [D] épouse [W] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 27 mars 2024, Mme [D] épouse [W] demande à la cour de :
- confirmer la décision dont appel en ce que le conseil de prud'hommes :
* s'est déclaré compétent pour statuer sur le présent litige et a jugé que la loi française était applicable au contrat de travail de Mme [D] épouse [W].
* a condamné la République tunisienne à affilier Mme [D] épouse [W] aux organismes sociaux français depuis la date de son embauche en 2006.
* a ordonné à la République tunisienne de régulariser les bulletins de salaire de Mme [D] épouse [W] depuis le 1er janvier 2018 et les déclarations sociales y afférentes.
* a condamné la République tunisienne à payer à Mme [D] épouse [W] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
* a condamné la République tunisienne aux entiers dépens de l'instance.
- la réformer pour le surplus et y ajoutant :
* assortir la condamnation de l'Etat tunisien à affilier Mme [D] épouse [W] aux organismes sociaux français depuis la date de son embauche en 2006 d'une astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.
* actualisation de sa demande de rappel de salaire : condamner l'Etat tunisien à payer à Mme [D] épouse [W] la somme de 77.120,04 euros à titre de rappel de salaire au regard du salaire minimum conventionnel ou, à titre subsidiaire, à la somme de 44.366,16 euros à titre de rappel de salaire au titre du Smic.
* condamner l'Etat tunisien à payer à Mme [D] épouse [W] la somme de 1.086 euros par mois à compter du mois de janvier 2024 et jusqu'à la décision à intervenir ou à titre subsidiaire la somme de 806,92 euros par mois à titre de rappel de salaire au regard du salaire minimum interprofessionnel de croissance (Smic), à compter du mois de janvier 2023 et jusqu'à la décision à intervenir.
* condamner l'Etat tunisien à payer à Mme [D] épouse [W] la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail.
* condamner l'Etat tunisien à payer à Mme [D] épouse [W] la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
* condamner l'Etat tunisien aux entiers dépens de l'instance.
L'ordonnance de clôture de l'instruction a été rendue le 28 mars 2024.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'immunité de juridiction
La République tunisienne demande de déclarer incompétentes les juridictions prud'homales françaises (conseil de prud'hommes et cour d'appel) sur le fondement des dispositions de la convention de Vienne instituant une immunité de juridiction intuitu personae au profit des salariés consulaires. Elle invoque également l'immunité de juridiction des Etas et de leurs émanations résultant du droit international coutumier reconnu par le Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004, par la Cour européenne des droits de l'Homme et par la Cour de cassation. Ainsi, la République tunisienne soutient d'une part que Mme [D] épouse [W] a été embauchée au sein du Consulat en qualité d'assistante sociale et qu'il résulte de ses fonctions qu'elle prête nécessairement secours et assistance aux personnes physiques et morales de Tunisie de sorte qu'elle occupe des fonctions consulaires rendant l'immunité de juridiction, de facto, applicable. La République tunisienne soutient également que la salariée disposait d'un pouvoir décisionnaire comme cela ressort des courriers de la salariée et de son conseil.
Elle soutient d'autre part que le droit coutumier - peut important que le salarié exerce des fonctions consulaires dès lors qu'il exerce une mission de service public-, l'égalité et l'indépendance des Etats font obstacle à ce que l'un d'entre eux s'érige en juge d'un autre et ainsi la demande de condamnation de la République tunisienne au paiement d'une somme au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ne peut pas relever de la compétence des juridictions françaises.
Mme [D] épouse [W] soutient que la compétence internationale est régie par les règles internes de compétence territoriale, en l'espèce l'article R.1412-1 du code du travail, quelles que soient la loi applicable au fond et la nationalité des parties et, dès lors qu'elle accomplit son travail au sein du consulat de Tunisie, situé [Adresse 1] à [Localité 2], le conseil des prud'hommes de Marseille est parfaitement compétent pour connaître du présent litige. Mme [D] épouse [W] invoque également les dispositions du règlement de l'Union européenne 1215/2012 du 12 décembre 2012 applicable depuis le 10 janvier 2015, qui désigne la compétence des tribunaux de l'Etat membre où le salarié a son domicile ou où il accomplit habituellement son travail, notamment.
Mme [D] épouse [W] conclut que l'immunité de juridiction issue de l'article 43 de la Convention de Vienne, qui ne bénéficie qu'aux fonctionnaires et employés consulaires, ne lui interdit pas de saisir les juridictions françaises à l'encontre de l'Etat qui l'emploie. De même, Mme [D] épouse [W] fait valoir que la République tunisienne est également mal fondée à se prévaloir de l'immunité de juridiction accordée à l'Etat au titre du droit international coutumier, qui n'a pas une portée absolue, puisque ses demandes d'affiliation aux organismes sociaux français et de rappel de salaire ne constituent pas des actes de souveraineté mais des actes de gestion administrative relevant de l'exécution du contrat de travail dès lors qu'elle ne dispose pas de pouvoir décisionnel et n'assume aucune tâche qui relèverait des prérogatives de puissance publique de l'Etat tunisien, l'employeur ne démontrant pas le contraire. Elle relève qu'elle ne figure pas sur la liste du personnel diplomatique transmise au Quai d'Orsay et que son salaire, plus que modeste, est un indice supplémentaire de l'absence d'exercice de prérogatives de puissance publique.
* * *
Si les conventions internationales sur les relations diplomatiques conclues entre les États, et notamment l'article 43 de la convention de Vienne, prévoient des immunités de juridiction au profit de leurs agents, elles n'interdisent pas pour autant aux membres du personnel des représentations diplomatiques et consulaires de former une action devant les juridictions de l'État de résidence à l'encontre de l'Etat qui les emploie, celui-ci pouvant opposer à leurs demandes, l'immunité de juridiction sur laquelle la juridiction est saisie.
Par ailleurs, le moyen tiré de l'immunité pour s'opposer à la connaissance du litige par le conseil de prud'hommes, ne constitue pas une exception d'incompétence mais une fin de non-recevoir.
Les États étrangers et les organismes qui en constituent l'émanation ne bénéficient de l'immunité de juridiction qu'autant que l'acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l'exercice de la souveraineté de l'État et n'est donc pas un acte de gestion.
Ainsi, un État et les organismes qui en constituent l'émanation peuvent invoquer, devant la juridiction d'un autre État, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l'Etat employeur et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État, l'immunité de juridiction si l'employé a été engagé pour s'acquitter de fonctions particulières dans l'exercice de la puissance publique, à savoir si le demandeur à l'action prud'homale détient une responsabilité dans l'exercice de prérogatives de puissance publique et ne se borne pas à accomplir de simples actes de gestion.
Il appartient au juge prud'homal saisi d'apprécier au cas par cas la situation, eu égard à l'activité réelle exercée par le salarié sachant que, dans le cas particulier des agents consulaires, ceux-ci ne représentent pas l'État étranger, ne font pas l'objet d'une procédure d'accréditation et leurs fonctions ne mettent normalement pas en cause les intérêts de l'État étranger puisqu'elles se bornent à protéger les intérêts privés des nationaux de cet État dans l'État d'accueil et, selon les dispositions de la convention de Vienne 1963, le personnel consulaire ne bénéficie de l'immunité que pour les actes accomplis par eux dans le cadre de leurs fonctions officielles et où le salarié est chargé d'une responsabilité particulière dans l'exercice d'un service public.
Enfin, l'affiliation à un régime français de protection sociale est un acte de gestion administrative ne pouvant pas donner lieu à la mise en oeuvre de l'immunité de juridiction.
En l'espèce, Mme [C] [D] épouse [W] a été engagée par la République tunisienne, prise en la personne du Consul Général de Tunisie à [Localité 2], à compter du mois d'octobre 2006 en qualité d'assistante sociale moyennant un salaire de 960 euros par mois.
D'une part, l'affiliation à un régime français de protection sociale étant un acte de gestion administrative, la demande de Mme [D] épouse [W] présentée à ce titre ne peut donner lieu à la mise en oeuvre de l'immunité de juridiction.
D'autre part, alors que la République tunisienne invoque l'immunité de juridiction à raison des fonctions exercées par Mme [D] épouse [W] en ce que celle-ci occuperait des fonctions consulaires, force est de constater que la République tunisienne ne produit aucune pièce démontrant la matérialité des fonctions réellement exercées par sa salariée.
Par contre, Mme [D] épouse [W] produit un courrier qu'elle a adressé à son employeur le 24 février 2018 dans lequel elle détaille les fonctions qu'elle exerce à savoir effectuer des démarches administratives liées au rapatriement des dépouilles en Tunisie, réaliser des enquêtes sociales en vue d'une demande d'adoption, effectuer des visites aux personnes malades ou en détention et traiter des dossiers de demandes de régularisation des titres de séjour, de bourse, d'inscription aux pèlerinages ou de retraite, notamment.
Ainsi, le simple fait de donner des informations et d'aider les ressortissants tunisiens dans leurs démarches ou dans la prise en charge de situations particulières ne sont que des actes de gestion quotidienne dès lors qu'il n'est pas établi que ces attributions dépassent les simples missions d'exécution de secrétariat, que ces fonctions donnent à Mme [D] épouse [W] une responsabilité particulière dans l'exercice du service public et que la salariée disposait d'un pouvoir décisionnel et d'autorité en ces matières.
De même, les termes employés par le conseil de la salarié dans un courrier du 28 novembre 2018, selon lesquels Mme [D] épouse [W] 'encadrerait tous les citoyens de Tunisie' ne sont que des allégations non démontrées, aucune pièce ne venant établir la réalité de ces prérogatives alléguées et de ce positionnement ni que Mme [D] épouse [W] disposait d'un pouvoir décisionnel et d'autorité en ces matières.
En conséquence, la République tunisienne ne peut invoquer l'immunité de juridiction à l'encontre de l'ensemble des demandes présentées par Mme [D] épouse [W], y compris la demande de rappel de salaire et de dommages-intérêts qui en est la conséquence, dès lors que ces demandes relèvent des actes de gestion, ne participent pas, par leur nature ou finalité, à l'exercice de la souveraineté de l'Etat tunisien et que la Convention des Nations unies de 2005 rappelle que la législation du travail du pays hôte doit normalement être respectée en vertu des articles 41 et 55 respectivement de la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques et de la Convention de 1963 sur les relations consulaires.
Par confirmation du jugement, il convient donc de rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'immunité de juridiction.
Sur la loi applicable
Sur le fondement de Règlement CE 593/2008 ( Convention de Rome du 17 juin 2008 régissant les conflits de lois entre les états en matière contractuelle), la République tunisienne fait valoir qu'il convient d'appliquer la loi tunisienne au contrat de travail dès lors que celui-ci présente des liens particulièrement étroits avec la Tunisie en ce que les deux parties ont la nationalité tunisienne, l'exécution du contrat de travail s'effectue au sein du consulat tunisien, la langue choisie dans les documents officiels et les échanges est l'arabe, langue officielle en Tunisie, et dès lors que Mme [D] épouse [W] a exécuté son contrat de travail sans manifester la moindre contestation durant sept années alors que, ayant grandi en France, elle a nécessairement connaissance des dispositions applicables en droit du travail français. Il résulte donc du comportement même des parties que celles-ci ont toujours entendu se soumettre à la loi tunisienne. La République tunisienne conclut que Mme [D] épouse [W] ne peut se prévaloir de l'article 8, 1. du Règlement en ce que cet article ne prévoit pas un impératif d'appliquer les dispositions françaises.
Mme [D] épouse [W] soutient qu'à défaut de choix par les parties de la loi applicable à la relation contractuelle, c'est la loi du pays dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail qui doit s'appliquer, soit en l'espèce la France, dès lors que le site d'un consulat ne bénéficie pas d'un statut d'extranéité et qu'il n'est pas démontré que le contrat de travail présenterait des liens plus étroits avec la Tunisie qui justifierait l'application de la loi tunisienne, en ce que Mme [D] épouse [W] est née et a toujours vécu en France, qu'elle a été recrutée en France en qualité d'agent local et que si elle a attendu avant de formuler ses revendications salariales, c'est en raison des promesses non tenues de son employeur. De plus, selon Mme [D] épouse [W], même en présence d'une loi choisie par les parties, ce choix ne peut avoir pour résultat de la priver de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicables selon les paragraphes 2, 3 et 4 de l'article 8 du Règlement et notamment les dispositions impératives relatives au salaire minimum y compris conventionnel.
* * *
Selon l'article 8 du règlement CE 593/2008 du 7 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Règlement « Rome I » :
«1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l'article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.
2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays.
3. Si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur.
4. S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui visé au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet autre pays s'applique. ».
En l'espèce, à défaut de choix exercé par les parties et dès lors qu'un consulat n'est pas un territoire souverain du pays qu'il représente, il convient de relever que Mme [D] épouse [W] accomplit habituellement son travail en France depuis 2006.
Mme [D] épouse [W] dispose de la double nationalité, française et tunisienne, est née et réside en France et il ressort des pièces produites que depuis 2013 elle a adressé des réclamations à son employeur pour lui demander de régulariser sa situation et de procéder à son affiliation auprès des organismes sociaux français de sorte que son comportement n'établit pas qu'elle aurait accepté de soumettre le contrat de travail à la loi tunisienne. Ainsi, le simple fait que les documents officiels soient rédigés en langue arabe ne suffit pas, au regard des autres liens rattachant le contrat de travail à la France, à établir des liens plus étroits avec la Tunisie que celui visé au paragraphe 2 ou 3 du Règlement.
En conséquence, par confirmation du jugement, il convient d'appliquer la loi française au contrat de travail de Mme [D] épouse [W].
Sur la demande d'affiliation aux organismes sociaux français
Mme [D] épouse [W] fait valoir qu'une entreprise étrangère employant du personnel en France doit remplir les obligations relatives aux déclarations et versements des cotisations et contributions patronales et salariales dues au titre de cet emploi et que l'exception prévue par la Convention de Vienne du 18 avril 1961 ne la concerne pas puisqu'elle n'est pas agent diplomatique mais simplement membre du personnel administratif et technique de la mission diplomatique, qu'elle ne figure pas sur la liste du personnel diplomatique transmise au Quai d'Orsay et, qu'ayant la nationalité française, elle est résidente permanente en France où elle a toujours vécu. Par ailleurs, elle soutient qu'elle ne peut être privée des dispositions impératives de la loi française normalement applicables en raison du lieu d'exécution du contrat, en l'occurrence son affiliation à une couverture sociale. Mme [D] épouse [W] soutient encore que c'est à tort que l'Etat tunisien prétend qu'elle aurait toujours été affiliée au régime tunisien et indique verser aux débats une attestation de la caisse de retraite tunisienne du 25 juin 2021 dans laquelle il est expressément indiqué qu'elle « n'est pas inscrite sur les registres de la caisse » ainsi que ses bulletins de salaire qui ne mentionnent aucunement le versement de cotisations sociales à son bénéfice. Mme [D] épouse [W] prétend donc que l'attestation d'affiliation la caisse de retraite produite par l'employeur, qui n'est datée que du 24 novembre 2021 et qui ne fait pas état du montant des cotisations versées, ne démontre pas son affiliation aux organismes français, d'autant qu'il ressort des courriers échangées entre les parties que l'Etat tunisien a reconnu son obligation de l'affilier en France.
La République tunisienne fait valoir que les affiliations ont été effectuées auprès des organismes tunisiens ainsi qu'il ressort d'une attestation qu'elle produit au débat qui ne peut être écartée au profit de l'attestation de non-affiliation produite par la salariée, pièce qualifiée de 'douteuse' et non probante, et qu'elle demande d'écarter des débats. Par ailleurs, la République tunisienne indique produire un courrier de Mme [D] épouse [W] dans lequel elle a accepté que le précompte des cotisations sociales soit effectué sur sa rémunération et versé à l'organisme social tunisien.
***
Alors que la République tunisienne produit une attestation du président directeur général de la caisse nationale de retraite et de prévoyance sociale de Tunisie du 24 novembre 2011 qui indique que Mme [D] épouse [W] est affiliée à la dite caisse, Mme [D] épouse [W] produit une attestation de non-adhésion du directeur de caisse nationale de retraite et de prévoyance sociale du 11 septembre 2021 qui atteste que Mme [D] épouse [W] n'est pas inscrite sur les registres de la caisse. Aucune circonstance ne permettant de conclure au caractère 'douteux' de la pièce produite par la salariée, celle-ci dispose d'une valeur probante équivalente à l'attestation produite par l'employeur.
Les bulletins de salaire produits par Mme [D] épouse [W] ne mentionnent aucune cotisation à des caisses d'assurance maladie, de retraite ou d'assurance chômage.
Ni l'attestation du 24 novembre 2021, ni les autres documents produits par la République tunisienne (pièce 3 et 6) - relatifs à l'acceptation de la salariée que le précompte des cotisations sociales soit effectué sur sa rémunération et versé à l'organisme social tunisien et à la régularisation des agents locaux - ne rapportent la preuve de ce que la République tunisienne a bien versé les cotisations sociales pour le compte de Mme [D] épouse [W] dès lors que ces pièces d'une part ne constituent qu'un simple engagement de la part Mme [D] épouse [W] dont l'exécution n'est pas démontrée par l'employeur et que d'autre part la liste des agents locaux concernés par la régularisation invoquée n'est pas jointe au courrier non daté produit en pièce 6.
Par ailleurs, il résulte de l'article 37 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 relative aux relations diplomatiques que, s'agissant du personnel administratif et technique d'une mission, l'employeur n'est exonéré de ses obligations découlant des dispositions de sécurité sociale en vigueur dans l'Etat accréditaire, telles que visées par l'article 33, qu'à l'égard des salariés qui ne sont pas ressortissants de cet Etat ou qui n'y ont pas leur résidence permanente.
Or, en l'espèce, Mme [D] épouse [W] est ressortissante de l'Etat français et réside de façon permanente que le territoire français.
Ainsi, la République tunisienne avait l'obligation d'affilier sa salarié au régime de couverture sociale français ce qu'elle avait par ailleurs admis, comme cela ressort des pièces produites par Mme [D] épouse [W] (pièces 6, 7, 23).
Par confirmation du jugement, il convient donc de condamner l'Etat tunisien à affilier Mme [D] épouse [W] à la Caisse d'assurance maladie, à la caisse de retraite et à l'assurance chômage, et ce de manière rétroactive depuis la date de son embauche en 2006. Egalement par confirmation du jugement, il n'y a pas lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur la demande de rappel de salaire
Mme [D] épouse [W] demande, à titre principal, un rappel de salaire depuis 2018 au titre de la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile et sur la base d'une classification de son emploi E2, coefficient 372 donnant droit à une valeur du point de 5,38 euros, soit un salaire minimal conventionnel brut de 2.001,36 euros. Subsidiairement, Mme [D] épouse [W] demande un rappel de salaire au titre du Smic.
La République tunisienne conclut que la loi choisie par les parties n'est pas la loi française mais la loi tunisienne, qu'en vertu de la loi tunisienne, Mme [D] épouse [W] a été remplie de ses droits et qu'aucun rappel de salaire ne saurait être accordé à la salariée sur ce point. Dans le cas où la cour considérerait que le droit français doit s'appliquer à la relation de travail, la République tunisienne soutient que Mme [D] épouse [W] ne démontre pas que la convention collective revendiquée est applicable au consulat tunisien qui ne relève en droit d'aucune convention collective.
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La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.
En l'espèce, le consulat de Tunisie a le code NAF Activités des organisations et organismes extra-territoriaux (9900Z) et l'IDCC attachée au Consulat est 9999, qui n'est rattaché à aucun dispositif conventionnel par ces branches et les syndicats.
Par ailleurs, si selon l'article 1er relatif au champ d'application, la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 s'applique aux rapports entre employeurs et salariés, sur le territoire national, y compris les Dom, entrant dans le champ d'application défini, à savoir à l'ensemble des entreprises et organismes employeurs privés à but non lucratif qui, à titre principal, ont pour activité d'assurer aux personnes physiques toutes formes d'aide, de soin, d'accompagnement, de services et d'intervention à domicile ou de proximité, Mme [D] épouse [W] ne démontre pas que l'activité principale de la République tunisienne entre dans le champ d'application de la convention collective revendiquée, les activités qu'elle liste étant les siennes et non celles de son employeur dans leur ensemble.
Par contre, par confirmation du jugement, il sera fait droit à la demande tendant à solliciter un rappel de salaire sur la base du Smic, s'agissant de dispositions impératives du droit français.
Il convient donc, par infirmation du jugement sur le montant du rappel, d'accorder à Mme [D] épouse [W] la somme de 44.366,16 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2023 ainsi que la somme de 806,92 euros par mois à compter du 1er janvier 2014 et jusqu'à la présente décision.
La République tunisienne devra remettre à Mme [D] épouse [W] des bulletins de salaire rectifiés depuis le 1er janvier 2018 conformément aux dispositions de la présente décision.
Sur la demande de dommages-intérêts du fait d'une exécution déloyale du contrat de travail
Invoquant les manquements de son employeur, Mme [D] épouse [W] soutient avoir subi des préjudices importants car son salaire n'était pas en adéquation avec la charge de travail fourni et le coût de la vie en France alors même que la République tunisienne s'était engagée à régulariser sa situation. Elle indique également qu'elle a été maintenue dans une très grande précarité puisque, notamment, elle n'a pas perçu d'indemnité pendant son congé de maternité.
La République tunisienne conclut que Mme [D] épouse [W] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice ni d'un lien de causalité avec un quelconque manquement de sa part et qu'elle ne justifie pas davantage du montant de la somme réclamée à hauteur de 50.000 euros.
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Les manquements de la République tunisienne dans l'exécution du contrat de travail sont établis en ce qu'elle n'a pas affilié la salariée aux organismes sociaux français et l'a rémunérée en deçà du montant du salaire minimum applicable en France.
Ces manquements ont causé un préjudice moral à Mme [D] épouse [W] qui justifie notamment ne pas avoir été en mesure de percevoir les prestations sociale offertes en France à l'occasion de sa troisième grossesse.
En conséquence, il convient d'accorder à Mme [D] épouse [W] la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la République tunisienne à payer à Mme [D] épouse [W] la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel.
Les dépens d'appel seront à la charge de la République tunisienne, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale,
Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives au montant du rappel de salaire et au montant des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Condamne la République tunisienne à payer à Mme [C] [D] épouse [W] les sommes de :
- la 44.366,16 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2023,
- 806,92 euros par mois à compter du 1er janvier 2014 et jusqu'à la présente décision,
- 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
Y ajoutant,
Condamne la République tunisienne à payer à Mme [C] [D] épouse [W] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Condamne la République tunisienne aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE