Cour d'appel, 28 mars 2024. 22/06562

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 28 MARS 2024 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/06562 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGBM4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Juin 2022 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° F21/00839 APPELANT Monsieur [A] [E] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Gwenaëlle VAUTRIN, avocat au barreau de COMPIEGNE INTIMÉE S.A.S. CHIMIREC [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Aurélie BELGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : 172 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Nathalie FRENOY, présidente Madame Isabelle MONTAGNE, présidente Madame Sandrine MOISAN, conseillère Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [A] [E] a été engagé le 8 juin 2009 par la société Chimirec, ayant pour activité le traitement des déchets industriels, en qualité de responsable commercial, par contrat à durée indéterminée à temps plein. Par avenant prenant effet le 1er février 2019, il a été promu aux fonctions de directeur adjoint, catégorie cadre niveau VI, échelon B de la convention collective de l'industrie et du commerce de la récupération. Par acte du même jour, il a accepté la subdélégation de pouvoirs et de responsabilités qui lui a été donnée par le directeur du site de [Localité 5]. Par courrier remis en main propre le 14 septembre 2020, il a été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire. Par courrier recommandé du 25 septembre 2020, l'employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave. Contestant le bien-fondé de cette rupture, Monsieur [E] a saisi le 8 avril 2021 le conseil de prud'hommes de Bobigny qui, par jugement du 23 juin 2022, a : - dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais n'a pas retenu la qualification de faute grave, - condamné la société Chimirec à verser à Monsieur [E] les sommes suivantes : - 2 680,11 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, - 268,01 euros au titre des congés payés afférents, - 17 039,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1 703,95 euros au titre des congés payés afférents, - 3 290,76 euros à titre de prime de progrès social, - 329,07 euros au titre des congés payés afférents, - 20 839,93 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6 581,52 euros à titre de dommages-intérêts pour privation des outils professionnels, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 10 mai 2021, et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, - ordonné à la société Chimirec de remettre à Monsieur [E] les documents sociaux (bulletins de salaire, attestation Pôle Emploi, certificat de travail) conformes au jugement sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 10ème jour suivant la notification du jugement, - débouté Monsieur [E] du surplus de ses demandes, - débouté la société Chimirec de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 30 juin 2022, Monsieur [E] a interjeté appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 mars 2023, Monsieur [E] demande à la cour de : - le dire et juger recevable et fondé en son appel, - dire que sa déclaration d'appel contient toutes les mentions obligatoires fixées par l'article 901 du code de procédure civile et notamment qu'elle énonce les chefs de jugement critiqués, - dire que la cour est valablement saisie des chefs de la décision querellée portant sur les demandes suivantes : * 19'744,56 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait des circonstances vexatoires du licenciement, * 78'577,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 7 857,72 € au titre des congés payés afférents, * 38'450 € à titre de contrepartie obligatoire en repos, * 39'486 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, y faisant droit - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société Chimirec à lui verser les indemnités afférentes, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a débouté Monsieur [E] du surplus de ses demandes, statuant à nouveau, à titre principal : - dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, condamner la société Chimirec au paiement de la somme de 69 100,50 euros ( 10,5 mois de salaire) en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, à titre subsidiaire : - confirmer le jugement querellé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave, dans tous les cas : - condamner la société Chimirec à payer à Monsieur [E] les sommes suivantes : - 2 680,11 euros au titre de la mise à pied conservatoire, - 268,01 euros au titre des congés payés afférents, - 20 839,83 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 17 039,58 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 703,95 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 6 581,52 euros nets à titre de dommages-intérêts pour privation des outils professionnels, - dire et juger que le licenciement est intervenu dans des circonstances vexatoires de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de Monsieur [E] et en conséquence, condamner la société Chimirec au paiement de la somme de 19 744,56 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, - dire et juger qu'en raison du licenciement injustifié et de l'absence de préavis, Monsieur [E] est en droit de percevoir les sommes suivantes : - 3 290,76 euros bruts au titre de la prime de progrès social, - 329,07 euros bruts au titre des congés payés afférents, - dire et juger inopposable la convention individuelle de forfait-jours, en conséquence, - condamner la société Chimirec à payer la somme brute de 78 577,20 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 7 857,72 euros au titre des congés payés afférents, - condamner la société Chimirec à payer la somme nette de 38 450 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos, - dire et juger que la société Chimirec s'est rendue coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, au sens des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, en l'absence volontaire de rémunération des heures supplémentaires accomplies et, en conséquence, condamner la société Chimirec au paiement de la somme de 39 486 euros (6 mois de salaire) à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé conformément aux dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, dans tous les cas, - débouter la société Chimirec de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - ordonner la remise des documents de fin de contrat de travail (attestation Pôle Emploi) et bulletins de paie conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la notification de la décision, - ordonner le paiement des intérêts légaux de droit, - condamner la société Chimirec au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et confirmer la condamnation de la société Chimirec à lui verser 2 000 euros en 1ère instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Chimirec aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 11 décembre 2023, la société Chimirec demande à la cour de : - dire et juger que l'acte d'appel de Monsieur [E] est dépourvu d'effet dévolutif, - dire que la Cour n'est saisie d'aucun appel à l'encontre des chefs de la décision entreprise ayant débouté Monsieur [E] des demandes suivantes : - 19 744,56 euros à titre de dommages et intérêts à raison du caractère vexatoire de la procédure de licenciement, - 69 100,50 euros pour licenciement nul, - 78 577,20 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 7 857,72 euros au titre des congés payés y afférents, - 38 450 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos, - 39 486 euros à titre d'indemnités forfaitaire pour travail dissimulé, et qu'il n'y a pas lieu en conséquence à statuer sur les demandes d'infirmation de ces différents chefs, formées pour la première fois par conclusions d'appelant du 28 septembre 2022, à titre infiniment subsidiaire, sur le fond des dites demandes : - déclarer Monsieur [E] mal fondé en son appel, l'en débouter, au surplus, - débouter Monsieur [E] de sa demande de requalification du licenciement sans cause réelle et sérieuse et paiement d'une indemnité de 69 100,50 euros en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, - recevoir la société Chimirec en son appel incident et y faisant droit, - dire que le licenciement litigieux procède d'une faute grave, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Chimirec à payer à Monsieur [E] : - 2 680,11 euros au titre de la mise à pied conservatoire, - 268,01 euros au titre des congés payés afférents, - 17 039,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1 703,95 euros au titre des congés payés afférents, - 3 290,76 euros à titre de prime de progrès social, - 329,07 euros au titre des congés payés afférents, - 20 839,93 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 6 581,52 euros à titre de dommages-intérêts pour privation des outils professionnels, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, subsidiairement, l'émendant des chefs suivants : - fixer à 17 039,93 euros le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse éventuellement alloué à Monsieur [E], - fixer à 89,95 euros ou à 809,58 euros, selon ce qui sera jugé sur la faute grave, l'indemnité éventuellement allouée à Monsieur [E] pour 'privation de ses instruments professionnels', dans tous les cas : - condamner Monsieur [E] à payer à la société Chimirec une indemnité de 6 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 décembre 2023 et l'audience de plaidoiries a eu lieu le 23 janvier 2024. Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. MOTIFS DE L'ARRET Sur l'effet dévolutif de l'appel : La société Chimirec considère, à la lecture d'un chef unique de débouté ne permettant pas de porter à sa connaissance l'objet de l'appel et notamment les chefs de jugement qui ne sont pas expressément critiqués, que la cour n'est pas saisie des chefs de jugement non visés dans la déclaration d'appel, à savoir en l'espèce les demandes au titre d'un licenciement vexatoire, d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, de la contrepartie obligatoire en repos, de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et qu'il n'y a donc pas lieu de statuer sur ces différents chefs. Monsieur [E] fait valoir pour sa part que son appel portant sur le surplus de ses demandes rejetées par le jugement de première instance, la cour en est parfaitement saisie. Selon l'article 901 du code de procédure civile, la déclaration d'appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l'article 54 et par le cinquième alinéa de l'article 57, et à peine de nullité notamment les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. L'article 562 du code de procédure civile dispose que 'l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.' En l'espèce, la déclaration d'appel de Monsieur [E] contient les éléments suivants, strictement reproduits : 'Objet/Portée de l'appel : Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués tendant à la réformation du jugement du Conseil de Prud'hommes de Bobigny, en ce qu'il : DIT que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais ne retient pas la qualification de faute grave. CONDAMNE la société CHIMIREC à verser à Monsieur[A] [E] les sommes suivantes : -2.680,11 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied; -268,01 € à titre de congés payés afférents au rappel de salaire sur la période de mise à pied; -17.039,58 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis; -1.703,95 € à titre de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis;-3.290,76 € à titre de prime de progrès social ; -329,07 € à titre de congés payés afférents à la prime de progrès social; -20.839,93 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement; -6.581,52 € à titre de dommages et intérêts pour privation des outils professionnels; -2.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. DEBOUTE Monsieur [A] [E] du surplus de ses demandes.' Si la déclaration d'appel de Monsieur [E] contient des chefs de jugement précisément critiqués, elle contient en outre une demande de réformation du jugement en ce qu'il a débouté l'appelant 'du surplus de ses demandes', cette expression recouvrant manifestement les prétentions non encore visées dans la déclaration d'appel et rejetées par la juridiction de première instance, à savoir les demandes au titre d'un licenciement vexatoire, d'heures supplémentaires, des congés payés et repos obligatoires afférents, d'un travail dissimulé, dont la cour est saisie et sur lesquels elle devra statuer. Le moyen soulevé par la société Chimirec doit donc être rejeté. Sur le licenciement verbal : Monsieur [E] affirme avoir fait l'objet d'un licenciement verbal le 14 septembre 2020, lors de son retour à son poste après un arrêt maladie de deux semaines, puisqu'il lui a été demandé de restituer les clés de son véhicule de fonction et celles de l'entreprise, son téléphone portable et son ordinateur professionnels. Il considère que la décision de licenciement était prise par l'employeur de manière irrévocable à cette date, l'accès à l'entreprise lui ayant été interdit. Il conteste les raisons données par l'entreprise à cette demande de restitution et considère ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. La société Chimirec fait valoir que le 14 septembre 2020 est la date de la remise en main propre d'une convocation écrite à entretien préalable et d'une mise à pied conservatoire, qui ont eu pour effet le départ immédiat du salarié de l'entreprise et la restitution par lui d'un certain nombre d'instruments de travail mis à sa disposition jusque-là, lesquels ne sauraient valoir licenciement verbal. En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement dans la lettre le notifiant au salarié. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement verbal est donc nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. C'est au salarié qui prétend avoir été licencié verbalement avant la notification de la lettre de licenciement d'établir la réalité du licenciement verbal antérieur qu'il invoque. Les éléments invoqués par Monsieur [E] pour démontrer le licenciement verbal dont il se prévaut en date du 14 septembre 2020 se limitent à la demande de restitution de différents objets matériels appartenant à l'entreprise, qui lui avaient été confiés dans le cadre de sa pratique professionnelle, et à son départ de l'entreprise. Or, il n'est pas contesté qu'à cette date, Monsieur [E] a signé la remise en main propre d'un courrier lui notifiant sa convocation à entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire et contenant une demande de restitution de 'téléphone portable, PC portable, clé du véhicule de fonction ainsi que toutes les cartes société (bancaire, essence, péage, etc.')' en sa possession. Ainsi, par cette décision la société Chimirec n'a pas manifesté son intention de licencier Monsieur [E], mais a utilisé les moyens procéduraux permettant à un employeur de ne pas maintenir au sein de l'entreprise un salarié dans l'attente d'une éventuelle décision de licenciement pour faute grave. Il n'est donc pas démontré de volonté, au 14 septembre 2020, de la part de l'employeur de rompre le contrat de travail, ni par conséquent, de licenciement verbal. Sur le bien-fondé du licenciement : La lettre de licenciement adressée le 25 septembre 2020 à Monsieur [E] contient les motifs suivants, strictement reproduits : 'Courant semaine 37, nous avons été alertés par des collaborateurs sur les propos que vous avez tenus, à l'encontre de plusieurs managers du site et du siège de CHIMIREC, lors de causeries qui se sont déroulées début août 2020. Ces collaborateurs ayant participé à des causeries différentes attestent les éléments suivants : (sic) '[A] [E], Directeur adjoint a tenu des propos tel que : « des choses vont changés. J'ai pris M [F] à part et je l'ai recadré car il dépassait un peu les limites de son périmètre d'intervention. [F] commence les choses mais ne les finit pas. [A] [E] nous a dit qu'il a demandé à [F] un compte rendu de certains points qu'il n'a pas été capable de fournir. [A] [E] nous a dit qu'[D] [K] aimait bien les bruits de chiottes et qu'[F] servait à lui remonter justement ces bruits de chiottes. Je trouve intolérable et inapproprié que de tels propos soient tenus devant des chauffeurs'. Au travers de ce témoignage, vous mettez en doute la crédibilité et la légitimité de Monsieur [F] [H] et vous vous permettez de mettre en cause le secrétaire général du Groupe CHIMIREC. (sic) '[A] [E] à demandé aux chauffeurs d'être présents afin de leurs passer des messages : je suis née CHIMIREC, je suis CHIMIREC, je suis ici pour remettre de l'ordre. Je vous le dis tout de suite, je ne m'appel pas [I], à enlever des primes pour un oui ou pour un non. Nous sommes la pour travailler ensemble, je vous demande de ne pas tenir compte de M. [F] qui a été apparemment employé par la holding. Ne tenait pas compte de ce qu'il dit, de ses faits et gestes. Il est la dans le décors, et je l'ai convoqué pour le recadrer. Comme [D] [K], n'en tenaient pas compte, ce qu'il aime surtout c'est les bruits de chiottes. Comme vous pouvez le constatez, l'entreprise tourne mieux depuis que certains sont en vacances. Le [B] c'est la même chose il est la mais ne faites pas attention, il est la pour meublé. Ils ont voulu me faire des misères, j'ai la conscience tranquille avec le travail que je fournis. Ce collaborateur conclut son témoignage en indiquant que « j'ai personnellement trouvé que ce comportement est d'une gravité énorme. Qu'un directeur adjoint se permette de tenir de tels propos, je trouve çà grave et inadmissible ». Ce témoignage démontre à nouveau que vous ne respectez plus la hiérarchie de votre entreprise, vous discréditez à nouveau Monsieur [F] [H], le secrétaire général du Groupe, votre propre hiérarchie mais aussi un autre manager de l'encadrement qui plus est le fils du Président du Groupe. (sic) Un troisième témoignage vient également appuyer le fait que vous ne respectez plus les valeurs de votre entreprise à savoir notamment FIDELE : j'investis dans une relation de confiance, durable et franche avec l'entreprise car les hommes y sont au c'ur du dispositif. Ce témoignage nous indique : ( sic) « Mr [E] a dénigré le Président, son fils le secrétaire général et le Directeur du site. À titre d'exemple : que si j'était directeur , j'aurais viré [B] [U] et que le PDG, Mr [U] [X] était gênant. Autre exemple : avec [S] [I] « le Directeur » je ne peux pas faire ce que je veux' Ce dernier indique qu'en tant que salarié : « je n'ai pas à entendre de tels propos de la part du Directeur adjoint. » Ce dernier témoignage accentue le fait que vous avez dépassé les limites que vous vous devez de respecter en tant que Directeur Adjoint. Vos propos tenus devant des collaborateurs et qui nous ont été remontés, sont choquants et jettent du discrédit sur la chaîne managériale, ce qui est inacceptable et nuisible au bon fonctionnement de l'entreprise [... ] Lors de notre échange, vous avez nié avoir tenu ce type de propos indiquant que le vocabulaire employé ne faisait pas parti de votre propre vocabulaire. [...] (sic) Dernière quinzaine d'août, alors que votre manager était en congés payés, il est alerté, par mail de Monsieur [V] [W], dont vous êtes copie ( sic), lui indiquant un incident entre vous-même et lui. Monsieur [V] [W] y indique que suite à une problématique de raclettes afin de procéder au nettoyage des vitres du site, vous ne l'avez pas laissé s'expliquer et que vous lui avez « littéralement hurlé dessus devant ses collaborateurs », que vous avez fait preuve de supériorité lui indiquant que vous ne voulez pas attendre pour obtenir réponse à votre demande. Lorsque ce dernier vous a demandé de vous calmer, vous avez continué à hurler encore plus fort en lui indiquant que vous étiez en droit de lui parler comme vous le vouliez. Le ton a fini par monter entre vous deux et vous avez fini par lui dire : « arrête avec tes signes de mains, on n'est pas dans ta cité ». Puis vous avez quitté le bureau laissant une atmosphère pesante derrière vous. Monsieur [V] [W] précise que ce qui s'est passé est grave et le touche énormément. Il indique que votre dernière phrase est stigmatisante et l'a blessé profondément. Face à cet incident, vous avez également alerté votre manager par mail indiquant que (sic) « Portant un masque chirurgical, je pense donc qu'il a mal compris et donc déformé les propos que j'ai tenu... détournement ainsi le problème de fond, et se mettant dans un rôle de victimisation : Cela est grave, voir diffamatoire, d'insinuer de tels propos à mon égard ! Son refus initial de respecter une demande du directeur adjoint a conduit à cet incident ! » Nous vous rappelons qu'en qualité de Directeur Adjoint, vous ne pouvez pas hurler sur les collaborateurs, ni même sur un manager et qui plus est devant son équipe. Votre attitude n'est pas professionnelle et discrédite le manager. De plus, pour rappel l'article 8-1 Discipline et comportement de notre règlement intérieur stipule que : « Chaque salarié doit respecter les règles élémentaires du savoir-vivre et du savoir être en collectivité [...] En votre qualité de Directeur Adjoint, vous avez délégation de pouvoir et vous êtes en droit et dans l'obligation d'arrêter rapidement ce type de malentendu. Lors de notre échange, vous indiquez que pour vous, vous n'avez pas perdu de temps sur ce dossier, que vous avez alerté votre manager le vendredi précédant son retour de congés payés et que vous ne voyiez pas l'intérêt de refaire un point à ce moment-là avec Monsieur [V] [W]. Vous reconnaissez qu'il peut vous arriver d'hausser le ton et d'avoir un vocabulaire cru mais qu'en aucun cas vous n'avez hurlé sur Monsieur [V] [W], ni même dit « dans ta cité » mais « dans la cité ». Enfin, en conclusion de notre échange, vous indiquez que ce n'est pas possible, que vous n'allez tout de même pas perdre votre place « que pour ça ». Nous insistons sur le fait que votre comportement et plus particulièrement les propos que vous avez tenus sont inacceptables au regard de votre positionnement dans la chaîne managériale de l'entreprise. Vous n'avez pas été professionnel, ni même intègre brisant ainsi le lien de confiance qui vous lie à CHIMIREC. En conséquence et en raison de la gravité de ces faits et notamment des conséquences pour l'entreprise, nous devons vous notifier votre licenciement pour faute grave.[...]' Monsieur [E] insiste sur le doute qui doit lui profiter, conteste les faits de déloyauté qui lui sont reprochés et la valeur probante, nonobstant les nouvelles attestations produites, des témoignages produits par son adversaire, tous dactylographiés suivant la même typologie et sans nul doute préparés par la direction de l'entreprise, à la même date, d'autant qu'ils sont contredits par plusieurs attestations qu'il verse aux débats louant notamment sa loyauté envers l'entreprise. En ce qui concerne son comportement inapproprié à l'égard du salarié [W], il rappelle qu'après avoir insisté pour obtenir des raclettes nécessaires à la mise en propreté du site, il avait demandé à l'intéressé de cesser ses propos et gesticulations en lui disant notamment 'tu n'es pas dans la cité', propos éloignés des hurlements et propos racistes reprochés, comme le corrobore un témoignage qu'il verse aux débats. Il souligne que son éviction a été programmée dans un contexte d'audit ayant conclu qu'il avait une rémunération 'bien trop élevée' pour un poste de directeur adjoint et n'a pas été suivie d'un recrutement en vue de son remplacement. Il conclut à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. La société intimée invoque différentes attestations pour justifier la matérialité des faits d'invective violente à caractère raciste reprochés à Monsieur [E] et relève que la posture de défense de ce dernier confirme l'absence de toute conscience de ses obligations professionnelles, civiques et morales, regrettable chez un cadre de direction. En ce qui concerne des dénigrements injurieux de l'entreprise et de ses dirigeants, la société Chimirec rappelle que les propos de l'appelant ont été rapportés, de façon convergente, par trois participants aux causeries animées le 3 août 2020 et auxquelles les prétendus témoins en faveur du salarié, Messieurs [Z] et [N], non salariés de Chimirec, n'ont pas assisté. Elle considère que la nature des propos, le caractère excessif et injurieux des dénigrements et l'apostrophe discriminatoire à l'égard d'un salarié sont constitutives d'une faute grave. Elle rappelle que Monsieur [E] a été remplacé dans le poste qu'il occupait par Monsieur [U] d'abord, puis par Monsieur [J], lequel a bénéficié de la même subdélégation de pouvoirs et de signature. La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve. En l'espèce, la société Chimirec verse aux débats plusieurs attestations de salariés présents lors de l'altercation dénoncée par Monsieur [W], relatant la vivacité de ton du directeur adjoint puis le caractère impérieux de sa demande « quand je demande quelque chose, je le veux tout de suite, je suis directeur adjoint », et les hurlements à l'encontre du salarié, lui demandant de tout arrêter pour faire ce qu'il lui dit, terminant la scène par '« tu impressionnes qui comme ça ' » en faisant des gestes avec ses mains', '« on n'est pas dans ta cité » toujours en hurlant', avant de quitter le bureau 'très en colère', corroborant ainsi d'une part le courriel de Monsieur [W] se plaignant de la posture du directeur adjoint à son encontre devant deux autres salariés, et d'autre part le contenu de son attestation. Si l'attestation de l'assistant maintenance, présent dans le bureau de Monsieur [W] le 20 août 2020, est dactylographiée, la mention manuscrite selon laquelle son auteur en confirme les termes, ainsi que sa teneur précise, corroborant le courriel du 21 août 2020 adressé à Monsieur [I], permettent de retenir sa valeur probante, nonobstant le lien de subordination existant avec l'employeur. Par ailleurs, la société Chimirec verse aux débats la liste des participants aux causeries du 5 août 2020 parmi lesquels le responsable des chauffeurs qui a attesté du dénigrement par le directeur adjoint du président, de son fils le secrétaire général et du directeur de site, reproduisant à titre d'exemple quelques-uns des propos tenus par l'appelant et concluant 'en tant que salariée et délégué syndical, je n'ai pas à entendre de tels propos de la part du directeur adjoint'. Il est établi par ailleurs que Monsieur [R], chauffeur, et Monsieur [Y], manutentionnaire, ont assisté à une causerie le 5 août 2020 et ont rapporté les propos inscrits dans la lettre de licenciement; ils ont par ailleurs certifié de façon manuscrite que le texte dactylographié de leur témoignage devait être confirmé dans les termes utilisés. Leur contenu concordant permet de retenir leur valeur probante, en leur qualité certes de salariés, mais surtout de témoins de propos qu'ils ont considérés comme choquants. La société intimée verse en outre aux débats son règlement intérieur, un extrait de son registre du personnel, l'avenant au contrat de travail de Monsieur [B] [U] et le contrat à durée indéterminée souscrit par Monsieur [J], subdélégataire de pouvoirs et de signature pour le site de Dugny, pour démontrer les manquements du salarié à ses obligations ainsi que son remplacement par la suite. Le salarié produit plusieurs témoignages faisant part de son professionnalisme, dont celui de l'élue du personnel qui l'a assisté lors de l'entretien préalable, se disant surprise, comme d'autres collaborateurs qui n'ont pas voulu témoigner par crainte de l'employeur, des reproches faits alors qu'elle n'a jamais entendu le directeur adjoint tenir des propos négatifs ou diffamants. Sont produits également les entretiens annuels d'évaluation permettant de vérifier la bonne appréciation des capacités managériales et d'organisation du salarié. Si la posture autoritaire et condescendante de l'appelant lors de son échange vif avec le responsable maintenance ne peut être édulcorée par l'utilisation de l'expression - par ailleurs peu usitée et sans grande signification dans le contexte - 'dans la cité', si le caractère déloyal des dénigrements a été accentué par le rang hiérarchique de l'intéressé et son statut de cadre, il y a lieu de tenir compte également de son implication professionnelle jusque-là, de ses bons résultats et de l'absence de tout antécédent disciplinaire. Si la société Chimirec a été légitime dans sa décision de mettre fin à la relation de travail, la requalification par le jugement de première instance en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais non sur une faute grave, doit être confirmée. Les condamnations de l'employeur aux montants fixés par le conseil de prud'hommes au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, des congés payés y afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement doivent donc être confirmées. Sur le caractère vexatoire du licenciement : Monsieur [E] considère que son licenciement a été vexatoire, que la société Chimirec aurait dû lui laisser la jouissance de son véhicule de fonction et de ses autres outils professionnels jusqu'à la rupture de son contrat de travail, qu'il a été contraint de repartir en véhicule Uber au vu des salariés présents, ce qui a porté atteinte à son honneur et à sa réputation professionnelle et donc à sa carrière. Il réclame réparation du préjudice moral distinct qu'il a ainsi subi et sollicite l'équivalent de trois mois de salaire à titre de dommages-intérêts, soit la somme de 19'744,56 €. La société Chimirec relève que la mise à pied conservatoire a été notifiée en l'absence de tout témoin, qu'un véhicule VTC a été mis à la disposition du salarié pour son départ de l'entreprise et conclut au rejet de la demande. Aucun élément n'est produit par Monsieur [E] relativement à des circonstances vexatoires ou humiliantes ayant entouré la remise en main propre de sa convocation à entretien préalable et de sa mise à pied à titre conservatoire. En tout état de cause, il ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct de celui résultant de sa perte d'emploi. Sa demande doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Sur la prime de progrès social : Alors que l'appelant sollicite la confirmation du jugement entrepris relativement à la prime de progrès social, la société Chimirec, qui a conclu à l'infirmation de la décision à ce titre, n'articule sa prétention ni en droit, ni en fait. Au surplus, la lecture du contrat de travail (avenant ayant pris effet le 1er février 2019), permet de retenir que la prime de progrès social qui y est stipulée comme devant être versée en juin et en décembre, est due à Monsieur [E], la requalification de son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse entraînant une période de préavis jusqu'à la fin décembre 2020. Le jugement de première instance doit donc être confirmé de ce chef. Sur la privation des outils professionnels : Monsieur [E], privé de la jouissance de ses outils professionnels et du véhicule de fonction alors qu'il en bénéficiait aussi à titre privé et qu'il aurait dû encore pouvoir le faire durant les trois mois de préavis, sollicite la confirmation du jugement entrepris qui lui a alloué la somme de 6 580,52 €, équivalant à un mois de salaire, en réparation de son préjudice. La société Chimirec considère que l'appelant n'avait aucun droit contractuel à conserver l'usage des matériels mis à sa disposition et sollicite l'infirmation du jugement de première instance. À titre subsidiaire, invoquant la possibilité d'une réparation de la privation de l'usage du véhicule de fonction à hauteur de 89,95 € pendant la mise à pied, ou en cas de confirmation de l'absence de faute grave, à hauteur d'une somme 809,58 €, elle souligne que cet avantage en nature était contractuellement estimé à 269,86 € par mois. Alors que l'avenant au contrat de travail de Monsieur [E] stipule en son article 8.2 qu'un véhicule est mis à sa disposition pour les besoins de son activité professionnelle et en son article 8.3 qu'il est autorisé à l' utiliser pour ses besoins privés, cet avantage en nature étant décompté sur son bulletin de salaire, la privation du véhicule dès la mise à pied conservatoire, alors que le licenciement n'est pas fondé sur une faute grave, a causé un préjudice à Monsieur [E], devant être réparé à hauteur de la somme fixée par le jugement de première instance. Sur la durée du travail : Affirmant que son forfait-jours n'a pas respecté les conditions de l'article L.3121-5 du code du travail, à défaut d'évaluation et de suivi de sa charge de travail, Monsieur [E] considère qu'il lui est inopposable et que le régime légal de décomptes des heures supplémentaires doit s'appliquer. Alors qu'il prétend avoir accompli en moyenne 10 heures de travail par jour, soit 50 heures par semaine, comme le montrent, selon lui, les relevés de pointage contenant une amplitude horaire importante le lundi et le tableau récapitulatif qu'il produit, il réclame la somme de 78'577,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, ainsi que les congés payés y afférents. Il réclame en outre une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos à hauteur de 38'450 €. La société Chimirec soutient au contraire que la question du temps de travail a été régulièrement évoquée au cours des entretiens annuels ( notamment celui du 18 octobre 2016 au cours duquel l'intéressé a indiqué ne subir aucune surcharge de travail, ceux du 5 décembre 2018 et du 11 décembre 2019) et que si toutes les prescriptions légales n'ont pas été formellement observées dans toute leur étendue, les manquements sont insuffisants pour justifier l'annulation sollicitée de la convention de forfait-jours. Elle souligne surtout que Monsieur [E] ne peut invoquer sa propre faute, puisqu'en sa qualité de subdélégataire de pouvoirs en matière de durée de travail, il lui appartenait de concevoir et d'appliquer un système de contrôle. À titre subsidiaire, elle relève que le salarié, par sa carence, a rendu impossible tout contrôle effectif des heures de travail accomplies, qu'il ne produit aucun élément à ce titre et exploite même de façon abusive des relevés de pointage qui se sont avérés peu fiables en raison des différentes anomalies constatées par l'assistante RH à ce titre. Elle explique que les données des fiches de suivi de pointage, précédées de lettres en majuscule, se sont avérées avoir été modifiées ou introduites manuellement, après coup dans le système. En vertu de l'article L. 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en heures sur l'année, dans la limite du nombre d'heures fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps. Selon l'article L.3121- 60 du code du travail, l 'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. En l'espèce, l'inopposabilité de la convention de forfait-jours stipulée au contrat de travail (en son article 7-2 de l'avenant du 22 janvier 2019) est invoquée par l'appelant. La société intimée produit des comptes-rendus d'entretiens annuels d'évaluation portant, dans un paragraphe intitulé 'appréciation dans l'exécution des tâches actuelles', une rubrique 'pour les personnes au forfait-jours : estimez-vous que le « système forfait jours » permet Pas de surcharge de travail ' Mener toutes vos missions dans de bonnes conditions ' Équilibre entre vie personnelle et vie professionnelle '' le salarié évalué pouvant cocher la case ' oui' ou la case 'non' sous chacune de ces questions. Cependant, il convient de relever que dans l'entretien du 5 décembre 2018, par exemple, Monsieur [E] a mentionné 'beaucoup de choses à faire dans une journée', sans pouvoir développer le sujet, compte tenu de l'absence d'espace dans cette rubrique pour toute autre mention. Force est de constater, comme l'affirme le salarié, que ces entretiens annuels d'évaluation ne peuvent être considérés comme relatifs au forfait-jours, n'ayant pas véritablement traité de la durée du travail, de la charge de travail de l'intéressé par le biais d' une ou deux questions incidemment posées à l'occasion de l'étude des objectifs et compétences correspondant au poste occupé. Il convient donc de relever qu'aucun contrôle de la charge de travail de Monsieur [E], de sa répartition et de l'équilibre avec sa vie personnelle n'a été effectif de la part de la société Chimirec, qui ne saurait se retrancher derrière une subdélégation de pouvoirs qu'elle a donnée au salarié en cette matière, les obligations relatives à la durée du travail - et donc au forfait- jours - incombant à l'employeur lui-même. Il convient donc de constater l'inopposabilité de la convention de forfait de l'espèce et par conséquent, l'application du régime légal de la durée du travail. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Monsieur [E] produit un tableau de suivi des pointages du 16 septembre 2017 au 19 septembre 2020 portant mention de son nom et de pointages les lundis ainsi qu'un récapitulatif des jours travaillés en 2018-2020 avec en annexe un calendrier des années 2018, 2019 et 2020 portant différentes mentions manuscrites. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à la société Chimirec d'y répondre. La société intimée verse aux débats les entretiens annuels d'évaluation de Monsieur [E], le suivi de ses pointages (exclusivement le lundi, avec des lettres en majuscules ou en minuscules), ainsi que l'attestation de Madame [M], assistante RH, faisant état d'un nombre important 'd'entrées et de sorties en majuscules' pour Monsieur [E], expliquant 'lorsque les lettres sont en majuscules, c'est une autre personne qui a saisi les horaires à la place de l'intéressé, en l'occurrence Monsieur [A] [E]. [...] Lorsque les lettres sont en minuscules c'est bien Monsieur [A] [E] qui badgeait. De 2017 à 2020, nous étions plusieurs personnes à avoir accès au logiciel de pointage. Personnellement, j'ai demandé plusieurs fois à Monsieur [E] de pointer car il y avait beaucoup d'anomalies le concernant, il m'a répondu qu'étant cadre il n'était pas dans l'obligation de le faire et ce de 2017 à 2020.' Ces éléments ne permettent pas de vérifier la durée du travail invoquée par le salarié. Il convient donc d'accueillir la demande d'heures supplémentaires en son principe. En revanche, eu égard aux anomalies ci-dessus relevées par le témoin et l'entreprise, en considération du calcul par analogie fait par le salarié sur la base du lundi, seule journée de travail retraçable, aux horaires partiellement contestés et à l'absence de tout élément d'information quant à une surcharge de travail de l'intéressé - qui ne s'en est pas plaint lors des entretiens annuels d'évaluation et ne justifie pas l'avoir fait à d'autres occasions-, cette demande doit être accueillie à hauteur de 5 674,97 € seulement. La société Chimirec sera condamnée également aux congés payés y afférents. Selon les dispositions de l'article L.3121-30 du code du travail, 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.' Eu égard au nombre d'heures supplémentaires retenu au titre des exercices 2018 à 2020, aucun dépassement du contingent annuel ne peut être constaté. La demande d'indemnité au titre du repos compensateur ne saurait donc prospérer. Le jugement de première instance doit donc être confirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé : Monsieur [E] sollicite une indemnité forfaitaire de six mois de salaire au titre d'un travail dissimulé, invoquant la remise de bulletins de salaire mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectivement effectué. La société Chimirec conclut au rejet de la demande. Selon l'article L8221-5 du code du travail ' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' L'article L.8223-1 du code du travail dispose qu' 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur, laquelle ne saurait résulter de la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail effectif. En l'absence de tout élément permettant de constater une intention de dissimulation de la part de l'employeur, la demande doit être rejetée. Le jugement de première instance sera donc confirmé de ce chef. Sur les intérêts: Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi ( rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt. Sur la remise de documents: La remise d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société Chimirec n'étant versé au débat. Sur les dépens et les frais irrépétibles: L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel. L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile également en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 2 000 € à Monsieur [E]. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, CONSTATE l'effet dévolutif de la déclaration d'appel de Monsieur [E] pour tous les chefs de jugement soumis à la cour, CONFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives au forfait-jours, aux heures supplémentaires et aux congés payés y afférents, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONSTATE l'inopposabilité de la convention de forfait-jours à Monsieur [A] [E], CONDAMNE la société Chimirec à payer à Monsieur [A] [E] les sommes de : - 5 674,97 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 567,49 € au titre des congés payés y afférents, - 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, DIT que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus, ORDONNE la remise par la société Chimirec à Monsieur [E] d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé, REJETTE les autres demandes des parties, CONDAMNE la société Chimirec aux dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE