Cour d'appel, 30 novembre 2022. 19/10904

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 30 NOVEMBRE 2022 (n° ,7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/10904 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CA334 Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Juin 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F17/06480 APPELANT Monsieur [P] [W] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 INTIMEE SAS AKKA INGENIERIE PRODUIT venant aux droits de la société CASCIOPE, prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité au dit siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Anne MENARD, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Anne MENARD, présidente Madame Fabienne ROUGE, présidente Madame Véronique MARMORAT, présidente Greffier, lors des débats : Mme Frantz RONOT ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Anne MENARD, présidente et par Madame Sarah SEBBAK, greffier en préaffectation à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Exposé du litige Monsieur [W] a été engagée par la société Akka Consulting le 1er octobre 2009 en qualité de vice président, en charge des ventes et de développement, moyennant une rémunération annelle de 139.000 euros. Il a été licencié pour faute lourde le 9 juin 2017 pour avoir coopéré au développement d'une société concurrente. Il a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 2 août 2017. Par jugement en date du 25 juin 2019, le conseil a fait droit à sa demande au titre de la rémunération variable à hauteur de 83.125 euros outre 8.312,50 euros au titre des congés payés afférents, lui a alloué 750 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et l'a débouté du surplus de ses demandes. Monsieur [W] a interjeté appel de cette décision le 29 octobre 2019. Par conclusions récapitulatives du 10 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, il demande à la cour : - d'infirmer le jugement en ce qu'il a constaté que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse - de juger que le constat d'huissier en date du 13 septembre 2017 contenant un mail personnel et confidentiel adressé par un avocat à un client constitue une violation de correspondance privée et a été obtenue illégalement, et qu'il doit être retiré des débats. - de condamner la société Akka Ingenierie Produit à lui payer les sommes suivantes : 39.367,37 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 3.946,74 euros au titre des congés payés afférents 13.155,79 euros au titre du salaire de la mise à pied conservatoire 1.315,58 euros au titre des congés payés afférents 34.716,67 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 240.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire 174.218,83 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires 17.421,88 euros au titre des congés payés afférents subsidiairement 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait 8.522,78 euros au titre des congés payés 2016-2017 Par conclusions récapitulatives du 17 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société Akka Ingenierie Produit, aux droits de la société Akka Consulting, demande à la cour d'infirmer le jugement sur le rappel de salaire alloué, de le confirmer pour le surplus, de condamner le salarié au remboursement des sommes perçues au titre de l'exécution provisoire, et au paiement d'une somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel. MOTIFS - Sur la demande tendant au rejet du constat du 13 septembre 2017 Monsieur [W] demande que le constat d'huissier établi lors de l'ouverture de la messagerie de son ordinateur professionnel soit écarté des débats, en ce qu'il était identifié comme personnel et provenait d'un avocat. Les courriels adressés ou reçus par le salarié sur l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel. Sous réserve qu'il ne soit pas identifiés comme personnel, l'employeur a donc le droit de les ouvrir hors la présence du salarié. En l'espèce, le mail litigieux avait pour objet '[J]', ce qui ne laissait nullement supposé l'existence d'un caractère personnel. L'expéditeur était '[H] de [Courriel 5]' , ce qui là encore ne laissait apparaître ni un caractère personnel, ni la qualité d'avocat de l'expéditeur. Dans ces conditions, l'employeur pouvait légitimement prendre connaissance de cette correspondance, et faire appel à un huissier pour l'acter. Il ne sera pas fait droit à la demande tendant à voir rejeter cette pièce des débats. - Sur le licenciement En vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. En vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur; La motivation de cette lettre fixe les limites du litige. 'Vous avez été embauché par le 1 er octobre 2009 par la société AKKA Consulting devenue après changement de dénomination sociale la société CASCIOPE en qualité de «Vice-Président Sales and Development » avec un statut de cadre dirigeant. Vous aviez notamment pour responsabilité de diriger les équipes de vente et de maximiser le potentiel commercial des clients existants et des prospects. A ce titre, vous étiez en charge du développement, des stratégies et des démarches de vente, de recherche commerciale et de partenariats d'affaires de notre société. Vos importantes responsabilités vous amenaient à participer activement à la direction de l'entreprise, raison pour laquelle votre hiérarchie vous faisait pleinement confiance. De plus, au terme de l'article 7 de votre contrat de travail vous vous engagiez à consacrer l'intégralité et l'exclusivité de votre activité professionnelle à notre société tout en vous interdisant toute autre occupation professionnelle et toute participation susceptible de nous faire concurrence. Or, le 23 mars 2017, nous avons été alertés par un collaborateur de l'entreprise sur des faits et des pratiques dont vous étiez à l'origine, totalement contraires aux intérêts de notre entreprise. Ce collaborateur a réitéré ses propos par écrit le 6 avril 2017. Ces alertes inquiétantes nous ont conduits à examiner plus précisément le fonctionnement de votre activité et vos actions. Ainsi, nous avons découvert qu'une société nommée [J] a été créée le 9 mars 2017 et que cette société était directement concurrente de notre entreprise puisque son activité concerne l'ingénierie et les études techniques. Pour mémoire vous étiez dirigeant avant d'intégrer le groupe AKKA, d'une société [J], laquelle avait été radiée en 2010. Mais surtout, nous avons constaté qu'au cours de ces derniers mois, vous avez coopéré au développement de cette société directement concurrente de CASCIOPE, de plusieurs manières : - Vous avez été destinataire d'échanges concernant la définition du nouveau logo de cette structure concurrente, échanges envoyés pendant votre temps de travail et à partir de votre boîte mail professionnelle. - Vous avez tenté de débaucher plusieurs collaborateurs, pour qu'ils rejoignent cette nouvelle société notamment Messieurs [U] [B], [E] [X], [K] [L], [T] [F] et [S] [Y]. - Vous n'avez pas manqué de présenter à Monsieur [S] l'organigramme de cette société [J] comme de communiquer le calendrier de cette entreprise. En parallèle, nous avons pu noter votre total désinvestissement de vos fonctions, et également votre management visant sciemment à affaiblir notre société. En effet, depuis le mois de février 2017, les résultats financiers de CASCIOPE sont alarmants : le taux des collaborateurs en situation d'inter-contrat est passé de 21 % en janvier 2017 à 37 % en avril 2017. Ceci a entraîné, sur cette période, des pertes de 22.524 euros. Nous ne pouvons accepter de tels agissements caractérisant non seulement une violation de vos obligations contractuelles d'exclusivité et de loyauté mais une mise en difficulté volontaire de nos résultats, et ce afin de favoriser le développement d'une autre structure, votre société [J] concurrente à notre société. Votre volonté de nuire à nos intérêts est incontestable. Les explications que vous nous avez données lors de notre entretien, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Compte tenu de la gravité de vos actes, la poursuite de votre activité au sein de l'entreprise s'avère impossible. Votre comportement justifie un licenciement pour faute lourde privative de vos droits à indemnités de préavis, de licenciement et de congés payés grave, prenant effet à la date d'envoi de cette lettre recommandée'. Monsieur [W] fait valoir, pour la première fois en cause d'appel, que la société se préparait à une réorganisation, laquelle serait en réalité la cause de son licenciement. La cour observe que ces éléments de contexte ne sont pas de nature à faire obstacle à l'examen de la réalité des griefs contenus dans la lettre de licenciement. Pour établir le comportement déloyal de monsieur [W], la société Akka verse tout d'abord aux débats l'attestation de monsieur [S], qui indique avoir été démarché pour participer à la création de la société [J]. Cette attestation, régulière en la forme, est particulièrement circonstanciée, expliquant dans le détail le déroulement des faits, avec des dates, des lieux précis. Il expose aussi que d'autres salariés devaient participer au projet, notamment monsieur [N] et monsieur [U], et donne des éléments sur l'organigramme. Ces éléments accréditent la véracité des faits relatés. Cette attestation est corroborée par celle de monsieur [M], qui atteste qu'alors qu'il travaillait en collaboration avec monsieur [U] pour démarcher un prospect, ce dernier lui a indiqué que monsieur [U] l'avait informé qu'il ne travaillait plus pour la société Matis (du groupe Akka), mais représentait la société [J]. Ce même [B] [U] est destinataire d'un mail relatif à la création du logo de la société [J], ce qui confirme là encore son implication dans le projet et accrédite l'attestation de monsieur [S]. Par ailleurs monsieur [N], qui était Vice Président de la société Akka, a été licencié le 30 mars 2017, et avait obtenu un accord prévoyant le versement d'une indemnité transactionnelle de 288.000 euros. Or par arrêt du 7 février 2019, la cour d'appel de Paris statuant en matière de référé a refusé d'ordonner le versement de cette somme, compte tenu de l'activité concurrentielle exercée par monsieur [N] à l'insu de son employeur. Enfin, la société Akka verse aux débats deux constats d'huissier : - le premier, en date du 13 septembre 2017, est relatif à l'ouverture d'un échange de courriels avec [H] [R], du cabinet d'avocat Tesla. Cet échange concerne la création de la société [J]. Monsieur [W] soutient qu'il s'est contenté de contacter cette avocate pour le compte de l'un de ses amis. Ces allégations sont démenties par le contenu des courriels. Celui du 20 février 2017 commence par 'Cher Monsieur, je fais suite à notre rendez-vous du 16 février dernier concernant la constitution de la société [J]'. Il comporte en pièce jointe un document intitulé '[J], proposition financière constitution 20.2.2017". Le 24 février 2017, monsieur [W] écrit à madame [R] : 'Bonsoir [H], je souhaiterais avoir une conversation téléphonique avant que vous ne commenciez les travaux. Je vous propose de vous adresser lundi'. Ces échanges établissent que monsieur [W] était bien personnellement impliqué dans la création de la société. Il n'est pas inutile à cet égard de rappeler que jusqu'en 2010, monsieur [W] avait été dirigeant d'une société [J], qui a été radiée en 2010, et que l'utilisation de la même dénomination sociale est un signe supplémentaire de son implication dans le projet. - le second constat est relatif à un échange de courriels dont monsieur [W] est en copie, et qui sont relatif à la création du logo de la société [J], ce qui accrédite là encore son implication dans la création de cette société. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour retient que monsieur [W] a bien participé, sur son temps de travail et à partir de son ordinateur professionnel, à la création de la société [J]. Monsieur [W] soutient par ailleurs que les deux sociétés n'ont pas du tout les mêmes fonctions et ne sont pas concurrentielles. L'activité exercée par la société Akka est, selon son Kbis : 'Conseil et assistance dans le domaine de nouvelles technologies d'ingenierie d'études techniques notamment hydraulique électriques pneumatiques. L'activité de la société [J] est selon son Kbis : 'Prestations d'ingenierie, de conseils en technologie, de gestion de projets toutes activités'. Ces activités sont manifestement similaires, ou à tout le moins concurrentielles, ce que confirme le fait que plusieurs salariés sont partis ou ont été débauchés de la société Akka pour rejoindre la société [J]. Au regard de ces éléments, l'employeur était fondé à rompre immédiatement le contrat de travail, et à prononcer par conséquent un licenciement pour faute grave, privative d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, et du paiement de la mise à pied conservatoire. En revanche, les éléments du dossier ne permettent pas de caractériser l'intention de nuire, nécessaire à ce que soit retenue une faute lourde. En tout état de cause, en l'absence de demande indemnitaire de la part de l'employeur, cette distinction reste sans effet. Par ailleurs, au regard des circonstances de la rupture, il n'apparaît pas que la procédure mise en oeuvre, et notamment la mise à pied conservatoire, ait revêtu un caractère vexatoire. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté monsieur [W] de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail. - Sur la demande de rappel de salaire L'article 3 du contrat de travail stipule : 'En contrepartie de votre collaboration, vous percevrez une rémunération brute annuelle de 139.000 euros versée sur 12 mois, prime de vacances inclue. Votre rémunération variable est définie au sein d'un avenant au dit contrat de travail'. Il est constant qu'un seul avenant a été conclu, pour l'année 2010, la rémunération variable pouvant alors atteindre 45.000 euros. L'utilisation de la formule 'Votre rémunération variable est définie... ' atteste de ce que cette rémunération variable avait un caractère certain, et qu'elle n'a pas été versée faute de définition d'objectifs annuels. Le salarié est donc fondé à obtenir un rappel de salaire sur la base du seul avenant signé, pour la période non prescrite, et après déduction de primes perçues. Le jugement sera confirmé de ce chef. - Sur la demande au titre des heures supplémentaires Par application des dispositions de l'article L3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants sont exclus de la réglementation de la durée du travail. Pour être cadre dirigeant, le salarié doit : - avoir des responsabilité importantes impliquant une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail - être habilité à prendre des décisions de manière largement autonome - percevoir l'une des rémunérations les plus élevées de l'entreprise ou l'établissement En l'espèce, le contrat de travail de monsieur [W] indique qu'il exerçait des fonctions de vice président sales et development, catégorie cadre dirigeant. Pour contester cette qualité, monsieur [W] fait valoir qu'il ne participait pas au comité de direction, et qu'il rendait compte auprès de son n+1 monsieur [N]. Toutefois, le fait qu'il rende compte au vice président de la société est indifférent à la qualité de cadre dirigeant. Il ressort des pièces produites que monsieur [W] avait la gestion de la société Casciope au sein du groupe Akka, qu'il définissait les actions à mettre en oeuvre, gérait le recrutement, dressait le bilan des actions. C'est notamment ce qui ressort du mail qu'il a adressé à monsieur [N] au mois de juillet 2016, pour faire le point sur la situation et sur les actions qu'il souhaitait mettre en oeuvre. Monsieur [W] ne produit aucune pièce qui soit de nature à remettre en cause le statut de cadre dirigeant dont il bénéficiait contractuellement. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté monsieur [W] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et au titre de la nullité du forfait jour. - Sur la demande au titre des congés payés 2016-2017 La somme de 8.533,78 euros a été accordée dans le cadre de la procédure de référés, et le salarié a à nouveau formé la demande devant le conseil de prud'hommes, qui a omis de statuer de ce chef. La faute lourde, qui en tout état de cause n'a pas été retenue par la cour, n'est plus privative du droit au paiement des congés payés, de sorte qu'il sera fait droit à la demande, le quantum résultant du nombre de jours de congés payés apparaissant sur la dernière fiche de paie. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l'article 450 du code de procédure civile, Confirme le jugement, Réparant une omission de statuer, Condamne la société Akka Ingenierie Produit à payer à monsieur [W] une somme de 8.533,78 euros au titre des congés payés 2016-2017. Rappelle que cette demande a déjà fait l'objet d'une condamnation provisionnelle par la formation de référés. Vu l'article 700 du code de procédure civile, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile Déboute les parties du surplus de leurs demandes. Condamne monsieur [W] aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE