Cour d'appel, 21 septembre 2022. 19/01604

5ème Chambre ARRÊT N°-260 N° RG 19/01604 - N° Portalis DBVL-V-B7D-PTBA SELAS OUEST PATHOLOGIE C/ M. [Z] [B] M. [A] [B] Mme [O] [B] épouse [X] Organisme CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE D'ILLE ET VILAINE Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente, Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente, Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller, GREFFIER : Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 01 Juin 2022 ARRÊT : Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 21 Septembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : SELAS OUEST PATHOLOGIE, Société d'exercice libéral par actions simplifiée, venant aux droits de ATALANTE PATHOLOGIE, Société à responsabilité limitée, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. [Adresse 12] [Localité 6] Représentée par Me Philippe BILLAUD, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Olivier LECLERE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉS : Monsieur [Z] [B] (décédé le [Date décès 9] 2020) né le [Date naissance 2] 1951 à [Adresse 7] [Localité 6] Représenté par Me Dominique CARTRON de la SELAS DOMINIQUE CARTRON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES Monsieur [A] [B] INTERVENANT VOLONTAIRE par conclusions du 25 janvier 2021 ès qualités d'héritier de Monsieur [Z] [B] décédé le [Date décès 9] 2020 né le [Date naissance 3] 1982 à [Localité 1] Représenté par Me Dominique CARTRON de la SELAS DOMINIQUE CARTRON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES Madame [O] [B] épouse [X] ASSIGNEE EN INTERVENTION FORCÉE ès qualités d'héritière de Monsieur [Z] [B] décédé le [Date décès 9] 2020 par acte du 29 septembre 2021 converti en procès-verbal de recherches infructueuses, n'ayant pas constitué avocat née le [Date naissance 5] 1978 à [Localité 1] [Adresse 8] [Localité 11] Organisme CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE D'ILLE ET VILAINE Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant fait l'objet des significations prévues par les articles 902 et 911 du code de procédure civile par remise de l'acte à personne habilitée n'ayant pas constitué avocat [Adresse 10] [Localité 6] ******************** M. [Z] [B] a subi divers examens, notamment une biopsie pancréatique le 17 avril 2008 au Laboratoire Atalante Pathologie, qui ont révélé l'existence d'une lésion tumorale pancréatique conduisant à un diagnostic d'adénocarcinome d'origine excreto-pancréatique. Une chimiothérapie a été engagée le 19 mai 2008 par le docteur [T]. Les traitements ont été interrompus jusqu'au 19 février 2009, date de reprise du traitement par chimiothérapie accompagné de divers examens biologiques et radiologiques jusqu'au 30 novembre 2009. A compter du mois de juillet 2010, la surveillance a été prise en charge par le docteur [T]. Devant la persistance des douleurs abdominales, de nouveaux examens révéleront le 2 mai 2011 une volumineuse formation tumorale développée au niveau de la tête du pancréas. L'ensemble justifiera une reprise de la chimiothérapie par LVSFU2-cisplatine à partir du 23 mai 2011, en 12 cures jusqu'au 3 novembre 2011. Les examens pratiqués ultérieurement jusqu'au 26 mars 2013 indiqueront la stabilité des lésions. De nouveaux examens pratiqués le 31 janvier 2014 vont révéler la localisation d'un carcinome neuroendocrine justifiant une nouvelle cure de chimiothérapie du 17 février au 5 mai 2014 poursuivie jusqu'en septembre 2014. Les examens ultérieurement pratiqués jusqu'au 21 mai 2015 vont confirmer la stabilisation complète des lésions. M. [Z] [B] a ensuite appris que le diagnostic initial d'adénocarcinome était erroné puisqu'il s'agissait d'une tumeur neuroendocrine dont le traitement adapté a été retardé. S'estimant victime d'un accident médical, M. [Z] [B] a saisi la Commission Régionale de Conciliation et d'Indemnisation des Accidents Médicaux de Bretagne par une demande enregistrée le 16 mars 2015. Par décision en date du 31 mars 2015 la présidente de la commission a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [N] [S]. Par nouvelle décision du 7 juillet 2015, M. le professeur [E] [W] a été désigné à ses cotés. Les experts ont déposé 1e 2 mars 2016 un rapport aux termes duquel ils estiment que les soins n'ont pas été conformes aux données acquises de la science médicale au jour du fait générateur en raison de l'erreur de diagnostic histologique. Ils ont défini les dommages en relation de causalité avec ce fait générateur. Par un avis en date du 14 décembre 2016, la Commission de Conciliation et d'Indemnisation de Bretagne se déclarait incompétente pour émettre un avis sur la demande d'indemnisation de M. [Z] [B] au motif que le préjudice retenu ne franchissait pas le seuil de gravité visé à l'article D. 1142-1 du Code de la santé publique. Suivant acte du 13 juillet 2017, M. [Z] [B] a assigné le Laboratoire Atalante Pathologie et la caisse primaire d'assurance maladie d'Ille-et-Vilaine devant le tribunal de grande instance de Rennes. Par jugement en date du 15 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Rennes a : - dit que l'erreur de diagnostic du 17 avril 2008 est fautive et engage la responsabilité du Laboratoire Atalante Pathologie, - condamné le Laboratoire Atalante Pathologie à verser à M. [Z] [B] les sommes de : * 6 800 euros au titre des frais d'assistance tierce personne, * 1 637 euros au titre de ses frais divers, * 4 000 euros au titre des souffrances endurées, - réservé le poste DFP/ Perte de chance, - débouté M. [Z] [B] du surplus de sa demande, - condamné le Laboratoire Atalante Pathologie à verser à M. [Z] [B] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné le Laboratoire Atalante Pathologie aux entiers dépens, - déclaré le présent jugement commun à la Cpam d'Ille-et-Vilaine, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, Le 7 mars 2019, le Laboratoire Ouest Pathologie venant aux droits du Laboratoire Atalante Pathologie a interjeté appel de cette décision et a conclu par écritures notifiées le 11 octobre 2019. M. [Z] [B] après avoir conclu le 12 juillet 2020 formant appel incident, est décédé le [Date décès 9] 2020. Son fils M. [A] [B] est intervenu volontairement à l'instance en qualité d'héritier de M. [Z] [B] le 25 janvier 2021. Par acte d'huissier du 29 septembre 2021, le Laboratoire Ouest Pathologie a assigné en intervention forcée Mme [O] [B] épouse [X], héritière de M. [Z] [B] aux fins de : - voir Mme [O] [B] épouse [X] intervenir à la présente procédure, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * dit que l'erreur de diagnostic du 17 avril 2008 était fautive et engageait la responsabilité du Laboratoire Atalante Pathologie aux droits duquel vient le Laboratoire Ouest Pathologie, * condamné le Laboratoire à payer à M. [Z] [B] les sommes de: ° 6 800 euros au titre des frais d'assistance tierce personne, ° 1 637 euros au titre des frais divers, ° 4 000 euros au titre des souffrances endurées, * réservé le poste « DFP/Perte de chance », * condamné le Laboratoire à verser à M. [Z] [B] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Statuant à nouveau, - constatant que les cellules analysées étaient pour l'essentiel détruites ou altérées et qu'elles présentaient des caractéristiques en faveur d'un diagnostic d'adénocarcinome excréto pancréatique, - dire et juger, en conséquence, qu'il n'y a pas eu d'erreur de diagnostic fautive, - constatant en outre que : * M. [Z] [B] était atteint d'un cancer avancé dès avant la biopsie du 17 avril 2008, * le traitement par chimiothérapie administré entre 2008 et 2011 a été efficace, * les préjudices allégués sont la conséquence de la maladie elle-même et de tout traitement par chimiothérapie, - dire et juger, en conséquence, qu'il n'y a aucun lien de causalité entre l'erreur reprochée et les préjudices allégués, En conséquence, - débouter dès lors M. [A] [B] de l'ensemble de ses demandes, A défaut, - dire et juger que l'erreur de diagnostic n'a pu causer qu'une perte de chance d'avoir un traitement plus efficace, chiffrée à 10%, - liquider les préjudices ainsi : * assistance tierce personne : 468 euros * frais divers : 163,70 euros * souffrances endurées : 150 euros - rejeter comme non fondée toute demande complémentaire, En tout état de cause, - condamner les consorts [B] à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les consorts [B] aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Philippe Billaud en application de l'article 699 du code de procédure civile. Par dernières conclusions notifiées le 25 janvier 2021, M. [A] [B] fils et héritier de M. [Z] [B] demande à la cour de : - lui décerner acte ès-qualités d'héritier de M. [Z] [B] de la reprise de l'instance, - confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Rennes en date du 15 janvier 2019 en ce qu'il a déclaré la Selarl Cabinet Atalante Pathologie responsable des conséquences dommageables de l'erreur de diagnostic dont M. [Z] [B] a été victime et la débouter de son appel principal, - réformer le jugement du tribunal de grande instance de Rennes et fixer à la somme de 64 537 euros le montant total du préjudice patrimonial de la succession de M. [Z] [B], à la somme de 2 400 euros la rente annuelle compensatrice de l'incidence sur la retraite à compter du 1er janvier 2014 et jusqu'à la date de l'arrêt à intervenir, outre à cette échéance le capital constitutif de cette perte future sera calculé par application du barème publié par la Gazette du Palais en 2017/2018 et à la somme de 57 000 euros le montant total du préjudice extra-patrimonial de la succession de M. [Z] [B], - condamner la Selarl Cabinet Atalante Pathologie au paiement des sommes précitées avec intérêts au taux légal capitalisés à compter de l'assignation introductive d'instance, - condamner la Selarl Cabinet Atalante Pathologie au paiement d'une indemnité de 8 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, - déclarer l'arrêt à intervenir commun et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie d'Ille-et-Vilaine, - condamner la Selarl Cabinet Atalante Pathologie aux dépens de première instance et de l'instance en appel, comprenant l'intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d'encaissement prévus à l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution, conformément aux dispositions de l'article R. 631-4 du Code de la consommation. Mme [O] [B] épouse [X], assignée selon procès verbal de recherche n'a pas constitué avocat dans le délai prescrit. La caisse primaire d'assurance maladie d'Ille et Vilaine n'a pas constitué avocat dans le délai prescrit. La déclaration d'appel ainsi que les conclusions d'appelant lui ont été signifiées à une personne habilitée le 20 juin 2019. L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 mai 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Il convient de donner acte à M. [A] [B] de son intervention volontaire en qualité d'héritier de M. [Z] [B] . Il sera constaté également, au vu de l'extrait Kbis en date du 26 février 2019, joint à la déclaration d'appel, que le Laboratoire Ouest Pathologie vient aux droits du Laboratoire Atalante Pathologie. Sur la responsabilité du Laboratoire Ouest Pathologie Le Laboratoire Ouest Pathologie ne conteste pas avoir commis en 2008 une erreur de diagnostic mais estime celle-ci non fautive, dans la mesure où le diagnostic était difficile à établir. En tout état de cause, il fait valoir qu'aucun lien de causalité n'est démontré entre cette erreur et les préjudices, lesquels auraient été pareillement subis même si le traitement avait été dès l'origine différent, car ces préjudices sont la conséquence de la maladie et donc de l'état préexistant de M. [B] et de tout traitement par chimiothérapie. Il sollicite donc le débouté des demandes d'indemnisation formées et l'infirmation du jugement. Dans l'hypothèse où la cour considérerait que l'erreur de diagnostic a été fautive et a entraîné une perte de chance, il demande de chiffrer cette perte, ce que n'a pas fait le premier juge. Il conclut à une perte de chance de 10%. M. [A] [B] entend voir confirmer le jugement qui retient une erreur de diagnostic fautive. Il considère que cette faute est bien à l'origine des préjudices subis par son père, auquel un traitement par chimiothérapie non indiqué a été ainsi à tort administré. Il soutient que le dommage n'est pas constitué par la perte de chance d'une éventualité favorable, que le préjudice indemnisable est constitué par l'ensemble des préjudices subis par M. [B] entre le 17 avril 2008, date de la première biopsie et le 31 janvier 2014 date de la nouvelle biopsie, période durant laquelle il a reçu un traitement inapproprié (dont il convient toutefois de retrancher 7 mois correspondant à la durée du traitement adapté). Il rappelle que le traitement adapté été mis en oeuvre avec retard, s'est montré efficace, qu'il n'existe aucune incertitude ou aléa permettant de soutenir que ce traitement mis en oeuvre précocement n'aurait pas été tout aussi efficace, qu'au contraire on doit considérer que, mis en oeuvre dès l'origine, il aurait évité la progression de la maladie. L'article L. 1142-1 I alinéa 1 du code de la santé publique dispose : Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. En l'espèce, si la biopsie pancréatique opérée par le laboratoire le 17 avril 2008 a donné lieu à un diagnostic initial d'adénocarcinome bien différencié d'origine excréto-pancréatique, la biopsie secondaire du 31 janvier 2014 a mis en évidence un carcinome neuroendocrine plutôt bien différencié. Le rapport d'expertise des docteurs [N] [S], oncologue et [E] [W], anatomopatholgiste en date du 1er mai 2016 confirme que M. [B] souffrait d'une tumeur neuroendocrine (TNE) du pancréas, et non d'un adénocarcinome d'origine excréto-pancréatique, et qu'ainsi une erreur de diagnostic a été commise initialement par le laboratoire. Celui-ci ne conteste pas cette erreur. Il importe de vérifier toutefois si celle-ci est constitutive d'une faute en l'espèce. Le médecin doit élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s'aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s'il y a lieu, de concours appropriés. Une erreur de diagnostic peut être considérée comme fautive notamment si elle est liée à l'absence, l'insuffisance ou la tardiveté des examens pratiqués au regard de l'état du patient et de ses antécédents. Il est exact que les experts ont souligné les difficultés diagnostiques initiales, tenant à un aspect général non immédiatement évocateur d'une TNE, et à l'existence de nombreux artéfacts d'écrasement rendant difficile l'analyse morphologique de nombreuses cellules tumorales. Les experts ont cependant précisé que certains éléments auraient dû attirer l'attention du pathologiste initial, comme ils ont manifestement attiré l'attention du deuxième pathologiste : - caractères cytologiques des cellules tumorales analysables, - organisation de celles-ci en massifs compacts, - absence d'expression des marqueurs conventionnels des adénocarcinomes pancréatiques, lesquels auraient dû conduire à compléter l'étude immunohistochimique et à rechercher les marqueurs immunohistochimiques d'une différenciation neuroendocrine, comme la chromogranine A ou la synaptophysine. Il n'est pas contesté que l'interprétation initiale n'a pas fait l'objet d'une telle étude, nonobstant ces caractéristiques, ce qui aurait permis d'éviter l'erreur de diagnostic initial. C'est donc justement, que le tribunal retient que le laboratoire a méconnu de manière fautive ses obligations en ne se donnant pas les moyens d'affiner son interprétation conformément aux données acquises de la science. L'erreur de diagnostic fautive est donc établie. Les experts concluent que les soins dispensés n'ont pas été conformes aux données acquises de la science médicale en raison d'une erreur de diagnostic histologique. Ils précisent que : - les chimiothérapies reçues par le patient Gemcitadine et LV5FU2 peuvent être données dans la TNE même si c'est habituellement en seconde ligne ou au-delà, - si le diagnostic de TNE avait été porté, il était normal de proposer une chimiothérapie en première ligne ; celle-ci est habituellement la streptozochine pour les TNE pancréatiques, - la prescription de cisplatine ne pourrait pas être justifiée dans le contexte d'une TNE bien différenciée ; ce médicament non indispensable a entraîné des effets indésirables (nausées et de vomissements). Au regard des conclusions des experts, force est d'admettre, comme le tribunal, que si le bon diagnostic avait été posé, M. [B] aurait eu une chance de se voir administrer dès l'origine un traitement adapté, excluant en particulier la cisplatine non indispensable. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, de sorte que M. [B] ne peut prétendre à réparation intégrale des préjudices subis par son père durant la période pendant laquelle il a reçu un traitement inadapté. Il a été rappelé par les experts, ce dont M. [B] ne disconvient pas, que la maladie était largement métastasique au diagnostic, et qu'à la date de l'expertise, le patient est toujours en rémission partielle de très bonne qualité, permettant à ces derniers de relever que même s'il n'était pas le traitement de référence de 1ère ligne, le traitement choisi n'a pas été inefficace. Dès lors, et alors même que le protocole choisi dépend des médecins participant à la réunion de concertation disciplinaire (non mis en cause en l'espèce), et que ceux-ci n'ont pas été entendus sur le choix du traitement, que les experts ont pu souligner que les chimiothérapies reçues par le patient Gemcitadine et LV5FU2 peuvent être données dans le TNE, même si c'est habituellement en 2ème ligne, la perte de chance sera évalué à 25 % du dommage subi. Sur les préjudices Les experts ont fixé la consolidation à la date de l'expertise soit le 2 mars 2016. 1.1 sur les préjudices patrimoniaux temporaires les frais divers Le Laboratoire Ouest Pathologie conclut à l'infirmation du jugement qui alloue de ce chef à M. [B] une somme de 1687 au titre des frais engagés par lui pour se rendre à l'expertise des docteurs [S] et [W] car la commission qui l'a ordonnée s'est déclarée incompétente ; à défaut de retenir cette argumentation, elle demande à la cour d'appliquer le taux de perte de chance. M. [B] conclut à la confirmation du jugement. Les frais dont s'agit sont les dépenses engagées par M [B] pour cette expertise : billets de train aller-retour [Localité 6]-[Localité 11] et honoraires d'assistance à expertise médicale. Le premier juge relève pertinemment l'intérêt de l'expertise ordonnée par la commission pour l'appréciation judiciaire de la faute commise par le laboratoire et les conséquences de celle-ci. Il en résulte un préjudice pour M. [B] à hauteur de la somme justifiée de 1 637 euros. Après application du taux de perte de chance retenu, c'est une somme de 409,25 euros qui est indemnisable à ce titre. L'assistance tierce personne temporaire Il s'agit d'indemniser la victime des dépenses liées à la réduction d'autonomie, et le préjudice est indemnisé selon le nombre d'heures d'assistance et le type d'aide nécessaire. Le montant de l'indemnité allouée au titre de l'assistance d'une tierce personne ne saurait être réduit en cas d'assistance familiale ni subordonné à la justification de dépenses effectives. Le Laboratoire Ouest Pathologie conclut au rejet de cette demande, au motif que ce besoin d'assistance est lié à la maladie elle-même ; à titre subsidiaire, il conclut à une évaluation de ce préjudice à hauteur de 4 680 euros (390 heures à 12 euros) et demande d'appliquer le taux de perte de chance. M. [B] considère insuffisante la somme allouée en première instance de 6 800 euros ; il demande de porter celle-ci à 11 974 euros, pour 624 heures au taux horaire de 17 euros. Les experts ont conclu de la manière suivante : de 2008 à 2011 : aide pour le ménage : 2 heures par semaine Aidé par ses enfants, des amis ou des voisins, pour faire les courses et entretenir le jardin, actuellement il est aidé pour le ménage et le jardin. Avant la maladie, il faisait tout lui-même. Le besoin d'assistance tierce personne apparaît donc être la résultante de la maladie de M. [B] et n'est aucunement en lien avec l'erreur de diagnostic. La cour estime injustifiée cette prétention et infirme le jugement emportant condamnation sur ce point. les pertes de gains professionnels actuels Il s'agit d'indemniser la perte totale ou partielle des revenus de la victime avant la consolidation du fait de son dommage. Le Laboratoire Ouest Pathologie conclut à la confirmation du jugement écartant toutes prétentions de ce chef. M. [B], formant appel incident sur ce point, fait valoir que son père a subi des pertes de gains entre le 17 juillet 2009 et le 1er septembre 2014 qu'il chiffre à 26 726 euros ; il expose que du fait de la prolongation de l'interruption de son activité professionnelle, il a été contraint de solliciter la liquidation anticipée de sa retraite. M. [B], né le [Date naissance 4] 1951, exerçant la profession de responsable de maintenance et de fabrication de systèmes informatiques, a été en arrêt maladie de 2008 à 2011, puis en invalidité du 1er mars 2011 jusqu'en 2012, et a pris sa retraite en avril 2012 au lieu de début 2014. Les experts ont précisé toutefois que les arrêts de travail auraient été identiques quel que soit le protocole choisi, de sorte qu'à raison, le tribunal a considéré que ce préjudice n'était pas indemnisable en l'espèce. 1.2 sur les préjudices patrimoniaux permanents après consolidation l'incidence professionnelle Ce chef de dommage a pour objet d'indemniser non la perte de revenus liée à l'invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d'une chance professionnelle ou de l'augmentation de la pénibilité de l'emploi qu'elle occupe imputable au dommage, ou encore l'obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d'une autre en raison de la survenance de son handicap. Le Laboratoire Ouest Pathologie conclut à la confirmation du jugement écartant toutes prétentions de ce chef. M. [B], par appel incident sollicite l'octroi d'une somme de 24 000 euros, au regard d'une perte prématurée de l'aptitude professionnelle. Les experts ont conclu qu'existait une perte d'aptitude à exercer l'activité professionnelle exercée avant les faits, car il s'agissait d'une maladie poly-métastasique au diagnostic, et qu'il en aurait été de même en l'absence de l'erreur de diagnostic histologique. En conséquence, toute demande d'indemnisation à ce titre a été, à raison, à défaut de lien de causalité avec la faute reprochée, rejetée par le tribunal. 2.Sur les préjudices extra-patrimoniaux 2. 1 Sur les préjudices extra-patrimoniaux temporaires le déficit fonctionnel temporaire Il s'agit d'indemniser l'aspect non économique de l'incapacité temporaire, c'est-à-dire pendant la maladie traumatique de la victime. Ce poste de préjudice correspond aux périodes d'hospitalisation de la victime, à la perte de la qualité de vie et à celle des joies usuelles de la vie courante rencontrée par la victime. Le Laboratoire Ouest Pathologie conclut à la confirmation du jugement écartant toutes prétentions de ce chef. M. [B] sollicite de ce chef une somme de 40 000 euros, observant que les experts notent que le déficit fonctionnel temporaire a été total pendant la durée de la chimiothérapie, de sorte que selon lui, la période imputable à l'erreur de diagnostic s'est échelonnée sur une période de 52,5 mois. Les experts rappellent que le traitement médical était indiqué car M. [B] présentait un cancer poly-métastasique d'emblée, que les gênes temporaires sont principalement dues aux effets indésirables inévitables de la chimiothérapie auxquels peuvent s'ajouter ceux du cisplatine (principalement nausées et vomissements), puisque ce médicament n'était pas indispensable. Ces éléments ne permettent pas de mettre en évidence une gêne en lien avec le traitement inadapté, alors que les experts ont bien précisé que la pathologie présentée par M. [B] nécessitait la mise en oeuvre d'une chimiothérapie de 1ère ligne, que la cour note qu'un tel traitement entraîne des effets secondaires de type nausées et vomissements, quel que soit le protocole choisi, preuve étant rapportée par l'appelante que la prescription de streptozochine (traitement habituel 1ère ligne des TNE) comporte des risques d'effets indésirables de ce type. La cour approuve en conséquence le premier juge qui exclut toute indemnisation de ce chef, au motif que l'expertise ne permet pas de retenir un déficit fonctionnel temporaire distinct de celui occasionné par la maladie. les souffrances endurées Il s'agit d'indemniser ici toutes les souffrances tant physiques que morales subies par la victime pendant la maladie traumatique et jusqu'à la consolidation. Le Laboratoire Ouest Pathologie n'entend pas contester le bien fondé de cette demande, mais sollicite une évaluation de ce préjudice à 1 500 euros, avec application du taux de perte de chance. M. [B] estime la somme allouée de ce chef par le tribunal de 4 000 euros insuffisante et réclame une indemnisation de 15 000 euros. Les experts ont décrit deux types de souffrances : - les dysesthésies post-chimiothérapie : préjudice évalué à 2/7, - le suivi psychologique majoré par l'erreur de diagnostic histologique : préjudice évalué à 2,5/7 ; à ce titre ils notent le suivi psycho-oncologique en 2008-2009 pendant le traitement puis le choix de M. [B] d'un suivi psychologique en dehors du centre de chimiothérapie. Il s'ensuit que partie de ces souffrances est liée à la maladie de M. [B] et à son traitement inévitable par voie de chimiothérapie. La cour fait sienne l'appréciation de l'évaluation par le tribunal des souffrances physiques et morales en lien avec le traitement inadapté à 2,5/7, représentant ainsi une somme de 4 000 euros, de sorte que l'indemnisation due à ce titre, après application du taux de perte de chance retenue de 25 % sera de 1 000 euros. le préjudice esthétique temporaire Ce poste vise à réparer le préjudice né de l'obligation de la victime de se présenter temporairement avant consolidation au regard des tiers dans une apparence physique altérée en raison de ses blessures. L'expert a exclu tout préjudice esthétique temporaire en dehors du cathéter, qu'il déclare inévitable. Le premier juge a justement considéré que la pose d'un cathéter relevait du seul mode de soins, indépendamment du protocole choisi de sorte que n'est pas établi, de ce chef, le lien de causalité entre un tel préjudice et la faute reprochée. La cour confirme le rejet de cette prétention. 2. 2 Sur les préjudices extra-patrimoniaux permanents après consolidation le déficit fonctionnel permanent Ce poste tend à la réduction définitive du potentiel physique, psycho-sensoriel ou intellectuel résultant de l'atteinte à l'intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s'ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l'atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte à la vie de tous les jours. Il est rappelé que le tribunal a réservé ce poste de préjudice. Le Laboratoire Ouest Pathologie conclut à l'infirmation du jugement sur ce point et demande à la cour de rejeter cette demande, les experts ayant constaté l'absence de tout déficit fonctionnel permanent. M. [B] entend voir confirmer le jugement. Les experts précisent qu'il n'existe pas de déficit fonctionnel permanent de M. [B] strictement imputable au protocole choisi en raison de l'erreur de diagnostic. La cour rejettera toute prétention de ce chef. En conséquence, il revient à M. [B] ès-qualités d'héritier de la succession de feu M. [Z] [B] les sommes de : - 409,25 euros au titre des frais divers, - 1 000 euros au titre des souffrances endurées. Le Laboratoire Ouest Pathologie sera condamné à lui payer lesdites sommes, outre intérêts légaux à compter de la date du jugement, en application de l'article 1231-7 du code civil, s'agissant de créances indemnitaires. En conséquence, la cour déboute M. [B] des demandes formées au titre de l'assistance tierce personne et déficit fonctionnel permanent et infirme le jugement en ce qu'il : - condamne le laboratoire à lui verser les sommes de : - 1 637 euros au titre des frais divers, - 6 800 euros au titre des frais d'assistance tierce personne, - 4 000 euros au titre des souffrances endurées, - réserve le poste déficit fonctionnel permanent. Sur les frais irrépétibles et les dépens Les dispositions du jugement de ce chef seront confirmées ; la cour condamne en outre le Laboratoire Ouest Pathologie à payer à M. [B] ès-qualités d'héritier de la succession de feu M. [Z] [B] une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les dépens d'appel, comprenant l'intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d'encaissement prévus à l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et par mise à disposition au greffe, Donne acte à M. [A] [B] de son intervention volontaire ès-qualités d'héritier de la succession de feu M. [Z] [B] ; Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il : - condamne le laboratoire Atalante Pathologie à verser M. [B] les sommes de : - 1 637 euros au titre des frais divers, - 6 800 euros au titre des frais d'assistance tierce personne, - 4 000 euros au titre des souffrances endurées, - réserve le poste déficit fonctionnel permanent ; Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés, Condamne le Laboratoire Ouest Pathologie à payer à M. [A] [B] ès-qualités d'héritier de la succession de feu M. [Z] [B] les sommes de : - 409,25 euros au titre des frais divers, - 1 000 euros au titre des souffrances endurées, outre intérêts légaux à compter du 15 janvier 2019, date du jugement ; Déboute M. [A] [B] ès-qualités d'héritier de la succession de feu M. [Z] [B] de sa demande d'indemnisation au titre au titre des frais d'assistance tierce personne et au titre d'un déficit fonctionnel permanent ; Y ajoutant, Condamne le Laboratoire Ouest Pathologie à payer à M. [A] [B] ès-qualités d'héritier de la succession de feu M. [Z] [B] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne le Laboratoire Ouest Pathologie aux dépens d'appel, comprenant l'intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d'encaissement prévus à l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution. Le Greffier La Présidente