Cour d'appel, 20 septembre 2022. 20/07048

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2022 (n° , 10 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07048 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCRFQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes de LONGJUMEAU - RG n° F19/00268 APPELANT Monsieur [V] [V] [J] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 INTIMEE S.A.S. ENTERPRISE SERVICES FRANCE [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Marie-hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Laurence DELARBRE, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière présente lors du prononcé. EXPOSE DU LITIGE M. [V] [J], né en 1962, a été engagé par la société informatique Compaq Computer, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 30 mars 2001 en qualité d'ingénieur d'affaires. Son contrat de travail a été transféré successivement au sein des sociétés Hewlett-Packard, Hewlett-Packard Services et de la SAS Enterprise Services France (ci-après ESF). La SAS ESF a pour activité l'étude, la conception, l'installation, l'intégration, la maintenance des systèmes de traitement de données et de logiciels et plus généralement le conseil, l'assistance et les services dans le domaine de l'informatique et de l'imagerie. Elle fait partie du groupe américain DXC Technology et emploie environ 1200 salariés. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [J] occupait le poste de Directeur de Clientèle Infogérance, statut cadre. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie. Par lettre datée du 28 septembre 2018, M. [J] a notifié à la société ESF la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, avec effet immédiat. La lettre indique : « Bonjour [S], Je fais suite à nos différents échanges. Le mardi 4/09 j'ai demandé à te voir pour recevoir des explications claires et franches de ta part sur les intentions de la société à mon égard, tant mes conditions de travail se sont dégradées ces derniers mois, ce que je ne peux accepter. Tu as fait semblant de « tomber de ta chaise ». Je t'ai donc rappelé les faits suivants que tu connais : - Sur FY18, j'ai subi 3 modifications successives de mes objectifs dont la dernière après clôture de l'année fiscale, augmentant de 120m$ l'objectif de revenus, pour me faire redescendre à 98% d'atteinte de mes objectifs alors que j'avais atteint 110% avant cette modification; ceci me faisait subir une perte de variable de 38 300 €; tu m'as alors imposé la signature de cette dernière modification, me disant qu'à défaut je ne toucherais aucune commission sur FY18. - Sur FY19, mon scope FY19 a été divisé par 3 par rapport à mon scope FY18, sans explication et sans mon accord. Concernant les objectifs FY19, j'ai également subi deux modifications. - Concernant l'organisation et mes équipes, je subis des décisions arbitraires et unilatérales de m'enlever des collaborateurs ou de m'en rajouter en m'imposant la charge d'effectuer l'ensemble des transferts des collaborateurs, ce qui est le comble. - De retour de vacances fin août j'ai encore découvert avec effarement que les ratings que j'avais attribués à deux de mes collaborateurs ([F] [R] et [T] [K]) avaient été changés sur workday sans aucune concertation (ce qui va à l'encontre de tous nos process) et alors même que ces changements ne sont pas justifiés. [F] a été dégradé tandis que [T] était upgradée. J'ai donc désormais dans mon équipe 2 OSS avec la même note dont l'un a fait 4.2m$ et 105% de son goal et l'autre avec 79k$ et 1,89% de son goal. C'est totalement incompréhensible et cela me retire toute crédibilité auprès de mes équipes. J'ai partagé avec toi que je ne pouvais poursuivre mes fonctions dans de telles conditions. Tu m'as cependant assuré que l'entreprise n'avait aucune mauvaise intention à mon égard, que tu allais parler à [M], que tout cela allait s'arranger, alors même que contrairement à d'autres, cela fait 4 ans que je n'ai pas eu 1 € d'augmentation. J'ai constaté après notre conversation que [M] n'était même pas au courant de ma situation. Nous nous sommes revus les 12/09 et 14/09 avec toujours le même dialogue de sourd de ta part, tu es même allé jusqu'à me dire que tous ces événements négatifs me concernant ne me visait pas personnellement et tu as ajouté : « tu as cliqué toutes les cases en ta défaveur (je te cite), tu n'as pas eu de chance », mais que rien n'était fait contre moi. Comment puis-je te croire alors que je viens de voir sur Xactly que mes commissions de Q1 FY19 étaient à 0, alors qu'avec le bon codage réclamé depuis des mois, mes objectifs sont largement atteints. Q2 est presque fini et serait donc du même acabit. Crois-tu que je puisse avaler que 45% de ma rémunération annuelle s'envole ainsi en fumée' Les faits démontrent bien que tout est fait pour me pousser dehors sans aucun respect de mon contrat. Je suis donc contraint de considérer que l'entreprise a de fait rompu mon contrat et de prendre acte de cette rupture à ses torts Cette lettre prend effet immédiatement. Je te prie de me faire adresser mes documents de fin de contrat, de me payer l'intégralité de mes droits en ce et y compris comme déjà demandé, le solde des commissions qui me sont dues sur FY18 soit 38 300 € et mes commissions FY19. Bien à toi. » Soutenant que la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclamant diverses indemnités, M. [J] a saisi le 3 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Longjumeau qui, par jugement du 10 septembre 2020, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - fixe la moyenne des salaires de M. [J] à 25 693,98 euros bruts mensuels, - rejette la demande de qualification de la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. [J] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. [J] s'analyse en une démission, - déboute M. [J] de l'intégralité de ses demandes, - condamne M. [J] à verser à la société Enterprise Services la somme de 39 453,75 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - condamne M. [J] à verser à la société Enterprise Services la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne M. [J] aux entiers dépens, y compris aux actes éventuels de procédure d'exécution forcée par voie d'huissier de justice du présent jugement par application des articles 10 et 12 de la loi du 8 mars 2001. Par déclaration du 19 octobre 2020, M. [J] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 30 septembre 2020. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 juillet 2021, M. [J] demande à la cour de : - recevoir M. [J] en son appel principal et l'y déclarant bien-fondé : Et statuant à nouveau : 1) Au titre de l'exécution du contrat de travail - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté M. [J] de l'ensemble de ses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, Et statuant à nouveau : - juger que les clauses du plan de rémunération variable DXC FY18 et FY 19 et notamment ses articles 4.6 et 5.6 sont nulles et inopposables à M. [J], - juger qu'ESF n'était pas fondée sans commettre une faute, à modifier en cours d'exercice les quotas d'objectifs de M. [J] et encore moins après la clôture de l'année fiscale FY18, - juger que les objectifs FY 18 et ceux de Q1 et Q2 FY19 ont été largement dépassés, - condamner la société Enterprise Services France SAS à verser à M. [J] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la saisine : * 38.052euros bruts au titre du solde de la rémunération variable 2017/2018 * 3.805 euros bruts au titre des CP sur solde de rémunération variable 2017/2018 * 57.272 euros bruts au titre du solde de la rémunération variable 2018/2019 du 1 er avril au 30 septembre 2018 sauf à parfaire, * 6.564,35 euros bruts au titre des CP sur solde de rémunération variable 2018/2019 sauf à parfaire * 2.673,72 euros bruts au titre du solde de 2 Congés payés de fractionnement acquis et restants à prendre au 30 septembre 2018, * 11.825,52 euros bruts au titre du solde des 16 jours du compte épargne temps, 2) Au titre de la rupture du contrat de travail de travail et de l'appel principal de M. [J] - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail n'était pas fondée et devait s'analyser en une démission ; - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné M. [J] à verser Enterprise Services France SAS une indemnité compensatrice de préavis de 39.453,75 euros ; Et statuant à nouveau : - juger qu'Enterprise Services France SAS reconnaît notamment avoir modifié le périmètre, les équipes, la structure de la rémunération, les critères de la rémunération variable, les objectifs, les évaluations de M. [J] et affirme que ces modifications s'inscrivaient dans un contexte de réorganisation de l'entreprise après fusion ; - juger qu'Enterprise Services France SAS, au mépris de ses obligations, n'a mis en 'uvre aucune des procédures applicables à la modification du contrat de travail ou à la réorganisation pour motif économique ; - juger que les modifications imposées affectent les éléments essentiels du contrat de travail; - juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [J] en date du 28 septembre 2018 aux torts exclusifs d'Enterprise Services France SAS est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la société Enterprise Services France SAS à verser à M. [J] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la saisine : * 81.517,50 euros bruts au titre de l'Indemnité compensatrice de préavis de 6 mois ; * 8.151,75 euros bruts au titre des congés payés sur préavis ; * 65 643 euros bruts au titre de la rémunération variable durant le préavis ; * 6.564,35 euros bruts au titre des congés payés sur rémunération variable durant le préavis ; * 296.751,65 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement (article 29 CCN) * 404.530 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et inexécution fautive des obligations de l'employeur ; - ordonner la capitalisation des intérêts échus depuis plus d'un an ; - fixer la moyenne des salaires des 12 derniers mois travaillés à 28.865 euros bruts ; 3) Sur l'appel incident de Enterprise Services France SAS - juger Enterprise Services France SAS mal fondée en son appel incident et rejeter sa demande d'indemnité compensatrice de préavis de 6 mois d'un montant de 78.907,50 euros; - débouter purement et simplement Enterprise Services France SAS de tous ses moyens, fins et prétentions ; 4) En tout état de cause - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné M. [J] à verser Enterprise Services France SAS la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Enterprise Services France SAS à verser à M. [J] une somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Enterprise Services France SAS en tous les dépens ; - dire que ceux d'appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 avril 2021, la société Enterprise Services demande à la cour de : - recevoir la société en ses présentes conclusions, - l'en dire bien fondée, Par conséquent, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Longjumeau le 10 septembre 2019 dans toutes les dispositions, sauf en ce qu'elle a condamné M. [J] à payer à la société une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 39.453,75 euros brut ; Et, statuant à nouveau : - condamner M. [J] à payer à la société une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 78.907,50 euros brut ; - condamner M. [J] à payer à la société la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [J] en tous les dépens tant de première instance que d'appel et dire que Maître Frédéric Buret, Avocat au Barreau de Paris, pour les recouvrer, pour ceux le concernant, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 mars 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 31 mai 2022. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le solde de la rémunération variable au titre des années fiscales FY18 (1er avril 2017 au 31 mars 2018) et FY19 (1er avril 2018 au 31 mars 2019) Pour infirmation de la décision entreprise, M. [J] soutient en substance que la société ESF a modifié, après la clôture de l'exercice le 26 avril 2018 et par la lettre d'objectifs FY 18V4, le chiffre d'affaires à atteindre aux fins de le faire redescendre de 140% à 97,73% de son objectif pour ne pas lui verser l'intégralité de sa rémunération variable ; qu'il a atteint la totalité de ses objectifs au titre de 'Q1 et Q2 FY19" ; qu'il lui est dû au minimum 50% de son OTI au titre de Q1 et Q2 FY19 déduction faite de la somme versée dans le cadre du solde tout compte ; qu'en outre, les clauses du Plan de rémunération variable RRIV dont se prévaut la société, lui sont inopposables. La société ESF réplique que M. [J] était informé que des modifications de ses objectifs étaient susceptibles d'intervenir en cours d'année ; qu'il a signé sans réserve les lettres d'objectifs FY18 et leur modification ; qu'il n'a pas atteint les objectifs au titre de l'année FY19 et ne peut prétendre à aucune rémunération à ce titre. En application de 1103 du code civil, anciennement 1134, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. En application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. En l'espèce, le contrat de travail de M. [J] prévoit une rémunération fixe et 'une rémunération variable déterminée sur la base d'objectifs et d'un plan de commissionnements déterminés annuellement et pouvant faire l'objet chaque année d'une révision par la société en fonction de sa stratégie commerciale'. Il résulte du régime de rémunération incitative des vendeurs (RRIV) produit aux débats pour 2018 et 2019 et dont il n'est pas discuté par le salarié qu'il en a eu connaissance, ainsi que des lettres d'objectifs, que celui-ci se voyait fixer des objectifs en vue des paiements suivants : - Les paiements incitatifs de chiffre d'affaires annuel comptabilisé (ABR) calculés et versés tous les trimestres sur la base d'un quota annuel tel que défini par l'accord ; - Les paiements incitatifs du chiffre d'affaires total calculés et versés tous les trimestres sur la base d'un quota annuel conformément aux dispositions de l'accord ; - Les paiements incitatifs sur la marge opérationnelle et la satisfaction du client. L'article 4.6 du régime de rémunération indique en outre que 'DXC se réserve le droit, à tout moment et dans les limites prévues par la loi applicable, de modifier, amender, ou résilier I'Accord sur le RRIV, avec ou sans avis ou autorisation préalable du participant au RRIV. Sauf dans les quelques cas prévus dans l'Accord sur le RRIV, aucune modification de l'Accord sur le RRIV (incluant l'ajout ou la modification de dispositions) ne pourra être opposée à DXC, sauf en cas d'un accord écrit ayant fait l'objet d'une validation par le Directeur financier de DXC. Nonobstant toute éventuelle disposition contraire contenue dans le présent Accord sur le RRIV, DXC se réserve le droit, à son entière discrétion et dans les limites de la loi applicable, avec ou sans le consentement de la part d'un participant au RRIV ou de toute autre personne, quel(/e) qu'il /elle soit, pouvant éventuellement être concerné, d'augmenter ou de diminuer, de tout mon tant et à tout moment, le Quota attribué à un participant au RRIV, ou tout montant dû à un participant au RRIV dans le cadre de sa rémunération variable, en cas de circonstances ou événements imprévus ou extraordinaires, ou dans le cas où DXC jugerait, en toute bonne foi, une telle modification nécessaire ou appropriée aux fins du présent Accord sur le RRIV ou de la rémunération variable du participant au RRIV.' Les lettres d'objectifs versées aux débats prévoient que 'une fois signé, l'accord d'affectation au régime prend effet au débat de l'année fiscale (1er avril ) jusqu'à la fin de l'exercice de DXC (le 31 mars) sauf s'il est remplacé modifié ou amendé ou résilié pendant l'exercice dans la mesure permise par la loi'. Pour la période correspondant au FY18, soit du 1er avril 2017 au 31 mars 2018, les objectifs ont été adressés au salarié le 19 juin 2017 et acceptés par lui le 29 juin 2017. Le 26 avril 2018, postérieurement à la clôture de l'exercice de DXC le 31 mars 2018, la société ESF a notifié à M. [J] de nouveaux objectifs en faisant passer le chiffre d'affaires total à atteindre de 311.529.324,84 $ à 446.722.720,71 $. Force est de constater que l'objectif a été modifié en violation de la lettre d'objectifs et en violation du régime de rémunération, la société ne justifiant pas d'événements imprévus ou extraordinaires. L'acceptation de cette nouvelle lettre d'objectifs par voie électronique le 9 mai 2018 par M. [J], qui se trouvait dans un lien de subordination, ne régularise pas les violations contractuelles relevées et ce d'autant plus que la fixation d'un nouvel objectif après la fin de l'exercice avait pour conséquence la réalisation de celui-ci à hauteur de 97,73 %, seuil ne permettant pas au salarié de bénéficier du bonus afférent. Il s'ensuit que la société qui ne démontre pas que le salarié n'atteint pas les objectifs tels que fixés avant la clôture de l'exercice, par infirmation de la décision entreprise, devra verser à M. [J] la somme de 38.052,48 € au titre de la rémunération variable FY 18 selon les modalités de calcul justifiées par le salarié et non utilement contestées par la société, outre la somme de 3.805 € de congés payés afférents. Pour la période correspondant au FY19, soit du 1er avril 2018 au 31 mars 2019, force est de constater que la société ESF affirme que M. [J] n'a pas atteint les objectifs fixés et acceptés par celui-ci sans cependant apporter le moindre élément à l'appui de ses allégations de telle sorte qu'elle ne rapporte pas la preuve, contrairement à ce qu'elle soutient, que c'est à juste titre qu'elle n'a pas versé la rémunération variable. Il s'ensuit que par infirmation de la décision entreprise, il convient de condamner la société ESF à verser à M. [J] la somme de 57.272 € au titre de la rémunération variable FY 19 due pour la période du 1er avril au 28 septembre 2018, outre la somme de 5.727,20 € de congés payés afférents. Sur le paiement de soldes de congés Pour infirmation de la décision déférée, M. [J] fait valoir que la société ESF n'a pas correctement valorisé la journée de CET ; qu'en application de la circulaire DGT du 13 novembre 2018, la société reste lui devoir encore la somme de 11.825,22 € au titre des 16 jours de CET ; qu'en outre, la société reste débitrice du paiement de deux jours de congés payés de fractionnement, soit 2.673,72 €. La société ESF réplique qu'en application de l'article L.3141-24 du code du travail, l'indemnité se calcule par période de référence en tenant compte des montant perçus au cours de la période d'acquisition des congés payés ; que les jours acquis au titre du CET ne sont pas monétisés comme un congé payé mais comme une journée travaillée, soit 597,78€. L'accord sur l'aménagement du temps de travail du 16 mai 2018 versé aux débats dont l'application n'est pas discutée, stipule que 'le crédit au CET pourra être utilisé dans les conditions suivantes : - Le crédit du CET peut être utilisé pour l'indemnisation de tout ou partie d'un congé notamment pour un congé parental d'éducation, un congé création d'entreprise, un congé sabbatique, un congé solidarité internationale, un passage à temps partiel/temps réduit, une période de formation en dehors du temps de travail ; - Le crédit CET peut être utilisé comme une rémunération différée en transférant les jours CET au PEG/PERCO chaque année ; les modalités de calcul sont précisées ; - Le crédit du CET peut être utilisé comme une rémunération immédiate dans la limite des droits acquis dans l'année et placés au CET ; dans ce cas la valorisation brute d'un jour transféré est calculée selon les modalités identiques à l'hypothèse précédente.' En outre, la circulaire DGT 20 du 13 novembre 2018 précise que 'les jours de repos affectés sur un CET qui font l'objet d'une monétisation sont rémunérés au salarié sur la valeur de base de la journée de repos calculée au moment de cette liquidation du compte en tenant compte des modalités de gestion des droits prévues par l'accord collectif qui peut prévoir des modalités particulières de valorisation. En l'absence d'accord collectif prévoyant les modalités de valorisation de la journée, la valeur de cette dernière est appréciée à la date du paiement.' Contrairement à ce que soutient M. [J], le crédit du CET dont il bénéficie n'est pas utilisé par lui pour l'indemnisation de tout ou partie d'un congé, mais bien comme une rémunération dans la mesure où il sollicite la monétisation des jours qui y figurent. Or la circulaire sus-visée prévoit qu'un accord collectif peut prévoir les modalités particulières de valorisation de la journée. Il s'ensuit qu'il convient de retenir les modalités telles que fixée par l'accord collectif du 16 mai 2018 soit : 'Taux brut = salaire de base + ancienneté + commissions /22". En revanche, en l'absence de précision de l'accord collectif sus-visé sur ce point, la valeur de la journée doit s'apprécier à la date du paiement comme prévu par la circulaire. Au constat que la société ESF soutient dans ses conclusions que les congés acquis entre juin 2018 et mai 2019 sont valorisés à 1.336,86 €, la rupture étant intervenue le 28 septembre 2018 et le paiement du solde de tout compte en novembre 2018, la Cour retient que la société ESF reste devoir la somme de 11.825,22 € à M. [J] au titre du solde de son CET (16 jours x 1.336,86€ = 21.389,76 € - 9.564,54 € déjà versés). La société ESF sera condamnée, par infirmation de la décision entreprise, à verser cette somme à M. [J]. S'agissant des deux jours de fractionnement, la société ESF ne contredit pas le fait que M. [J] n'a pas reçu paiement de son solde de congés payés au titre des deux jours de fractionnement que le salarié justifie avoir acquis. En conséquence, la société ESF sera condamnée à lui verser la somme de 2.673,72 € à ce titre par infirmation de la décision critiquée. Sur la prise d'acte de la rupture Pour infirmation de la décision critiquée, M. [J] fait valoir essentiellement que les faits fautifs dénoncés ne sont pas anciens mais se sont déroulés entre juin et septembre 2018, soit au cours des 3 mois ayant précédé la prise d'acte ; que la prise d'acte est justifiée et ne peut que s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au soutient de sa demande il invoque : - des modifications successives fautives des objectifs FY18 et le non-paiement du solde dû, - un défaut fautif d'attribution et de paiement du variable au titre de Q1FY19, - la réduction de son périmètre commercial et de ses responsabilités, - un désaveu fautif de son rôle de manager à l'égard de ses équipes, - une absence fautive d'évaluation. La société ESF rétorque que la prise d'acte du salarié est une décision de pure opportunité ; que le salarié ne l'a jamais informée d'un quelconque manquement de sa part, ni réclamé quoi que ce soit à quelque titre que ce soit ; que l'appelant est entré au service de la société Fujitsu quelques semaines après sa prise d'acte ; que les différents griefs invoqués par le salarié ne sont pas constitués. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. En l'espèce, le non-paiement du bonus FY18 et FY19 qui représente pas moins de 45% de la rémunération totale de M. [J] et ce en violation de la lettre d'objectifs FY18 et de façon plus générale, du plan de rémunération, caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles dont la gravité empêche la poursuite du contrat de travail. En conséquence, par infirmation de la décision critiquée, la Cour retient que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires En application de l'article 27 de la convention collective applicable, eu égard à l'ancienneté (17 ans) et à l'âge de M. [J] au jour de la rupture (56 ans), celui-ci est fondé à solliciter le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant au 6 mois de salaire qu'il aurait dû percevoir s'il l'avait exécuté, soit la somme de 147.160,50 € en ce compris le bonus FY 19, outre celle de 14.716,05 € de congés payés afférents. En outre, en application de l'article 29 de la même convention collective, eu égard à son ancienneté de 17 ans et 10 mois à l'issue du préavis , des bulletins de salaire produits, des bonus et de l'âge du salarié, la société ESF devra lui verser la somme de 296.751,65 € d'indemnité conventionnelle en ce compris la majoration de 30% prévue pour les cadres de plus de 55 ans et ayant plus de deux ans d'ancienneté. En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est fixé, au regard de l'ancienneté du salarié, entre 3 mois et 14 mois de salaire. En l'espèce, M. [J] ne donne aucun élément sur sa situation postérieure à la rupture étant relevé que sans être contredite, la société ESF conclut qu'il a été engagé dès le mois d'avril 2019 par la société FUJITSU. En conséquence, compte tenu de ces éléments, il convient d'allouer à M. [J] une indemnité de 100.000 € en application de l'article sus-visé. Sur les indemnités de chômage En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus notamment à l'article L.1235-3, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. En l'espèce, il convient d'ordonner le remboursement par la société Enterprise Services France des indemnités de chômage versées à M. [J] dans la limite de 6 mois. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale M. [J] ne justifie pas d'un préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail et distinct de causé par la perte injustifiée de son emploi. Il est donc débouté de sa demande à ce titre et la décision critiquée sera confirmée de ce chef. Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1343-2 du Code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée. En l'espèce, il doit être fait droit à cette demande. Sur la fixation de la moyenne des salaires Il n'y a pas lieu de fixer la moyenne des salaires des 12 derniers mois travaillés, étant observé que M. [J] ne précise nullement le fondement d'une telle demande. Sur les frais irrépétibles La société ESF sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M. [J] la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile qui seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [V] [J] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale ; Statuant à nouveau ; DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 28 septembre 2018 ; CONDAMNE la SAS Enterprise Services France à verser à M. [V] [J] les sommes suivantes : - 38.052,48 € au titre de la rémunération variable FY 18 ; - 3.805 € de congé payé afférents ; - 57.272 € au titre de la rémunération variable FY 19 due pour la période du 1er avril au 28 septembre 2018 ; - 5.727,20 € de congés payés afférents ; - 11.825,22 € au titre du solde de son CET ; - 2.673,72 € à ce titre du solde des congés payés ; - 147.160,50 € d'indemnité compensatrice de préavis ; - 14.716,05 € de congés payés afférents ; - 296.751,65 € d'indemnité conventionnelle ; - 100.000 € d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; ORDONNE la capitalisation des intérêts ; ORDONNE le remboursement par la SAS Enterprise Services France à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [V] [J] dans la limite de 6 mois ; DIT n'y avoir lieu de fixer la moyenne des salaires des 12 derniers mois travaillés ; CONDAMNE la SAS Enterprise Services France aux entiers dépens ; CONDAMNE la SAS Enterprise Services France à verser à M. [V] [J] la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile qui seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La greffière, La présidente.