Cour d'appel, 13 février 2024. 21/10094

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 13 FEVRIER 2024 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/10094 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEZKU Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Novembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F16/09138 APPELANTE Madame [E] [N] [Adresse 5] [Localité 4] née le 23 Septembre 1972 à [Localité 6] ( Italie) Représentée par Me Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069 INTIMEE SA MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SCS MILLEIS PATRIMOINE [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Djamel SEOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0810 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre Madame Isabelle LECOQ CARON Présidente de chambre Madame Catherine VALANTIN, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Mme [E] [N], née en 1972, a été engagée par la société Barclays Finance, devenue Barclays Patrimoine, puis Milleis Patrimoine en mai 2018, laquelle a fait l'objet d'une dissolution sans liquidation par son associé unique le 9 novembre 2020, la SA Milleis Banque venant désormais aux droits de cette dernière, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 septembre 2003 en qualité de conseiller financier. Elle a été promue manager à compter du 1er juillet 2011. Dans le cadre de la mise en place d'un projet ROMEO (« Réaffectation Orphelins Management Exploitation Optimisation ») la société Milleis Patrimoine a soumis à Mme [N] un avenant à son contrat de travail qu'elle a refusé de signer. Le 28 juillet 2016, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Paris afin de réclamer des rappels de salaire et des dommages et intérêts. Le 5 janvier 2018 une nouvelle proposition de modification du contrat de travail a été massivement refusée par les salariés de Milleis Patrimoine dont Mme [N]. Par lettre datée du 15 juin 2018, Mme [N] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 27 juin 2018 avec mise à pied conservatoire. Mme [N] a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre datée du 11 juillet 2018 motifs pris d'actes de déloyauté contractuelle et de concurrence déloyale. A la date du licenciement, Mme [N] avait une ancienneté de 14 ans et 9 mois et la société Milleis Patrimoine occupait à titre habituel plus de dix salariés. Dans le cadre de la procédure prud'homale, Mme [N] a complété sa demande et contesté la légitimité de son licenciement en réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires, notamment pour heures supplémentaires, l'octroi de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Le 15 novembre 2021, le conseil saisi, statuant en sa formation de départage, a rendu un jugement auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, par lequel il a été statué comme suit : - dit que le licenciement de Mme [E] [N] est fondé sur une faute grave, - rejette les demandes de Mme [N], - condamne la salariée à verser à la société Milleis patrimoine la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne la salariée aux dépens. Par déclaration du 10 décembre 2021, Mme [E] [N] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 16 novembre 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 septembre 2022, Mme [N] demande à la cour de : - déclarer recevable et fondé l'appel interjeté par Mme [N] à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 15 novembre 2021, - déclarer Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, mal fondée en son appel incident interjeté à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 15 novembre 2021 et, en conséquence, la débouter de l'ensemble de ses demandes, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, n'apporte aucun élément permettant de vérifier que le suivi de la charge de travail était effectif, notamment par l'organisation d'un entretien annuel, de sorte que Mme [N] est fondée à demander l'application des règles de droit commun en matière de durée du travail, - infirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions, et notamment en ce qu'il a : - dit que le licenciement de Mme [N] était fondé sur une faute grave, - débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Mme [N] à verser à Milleis patrimoine 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, et, statuant à nouveau : - fixer la moyenne des douze derniers mois de salaire de Mme [N] à 28.857,98 euros ou, subsidiairement, à 22.773,31 euros, sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, - dire et juger que le licenciement de Mme [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à verser à Mme [N] : - 57.715,96 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 5.771,59 euros bruts à titre de congés payés afférents ou, subsidiairement, 45.546,62 euros bruts outre 4.554,66 euros bruts à titre de congés payés afférents, - 25.972,18 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les jours de mise à pied conservatoire, outre 2.597,21 euros bruts de congés payés afférents ou, subsidiairement, 20.495 euros bruts outre 2.049,50 euros bruts de congés payés afférents, - 125.051,24 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ou, subsidiairement, 98.684,34 euros, - appliquer le barème issu du nouvel article l.1235-3 du code du travail et condamnerMilleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à verser à Mme [N] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalant à 13 mois de salaire, soit 375.100 euros ou, subsidiairement, 296.000 euros, sur l'exécution déloyale du contrat de travail par Milleis patrimoine, les rappels de salaires et l'indemnisation des préjudices causés à Mme [N] par la politique de gel des emplois, la modification unilatérale du critère d'attribution de la commission fixe complémentaire (cfc) et la mise en 'uvre du projet ROMEO, - condamner Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à verser à Mme [N] : - 383.009 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices causés par l'exécution déloyale du contrat de travail, - 121.989 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 12.198,90 euros euros bruts de congés payés afférents, - condamner Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à remettre à Mme [N] des bulletins de paie conformes au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du jugement, sur l'inopposabilité de la convention de forfait-jours, le rappel des heures supplémentaires effectuées sans compensation entre juillet 2015 et juin 2018 et les congés payés afférents et l'indemnité forfaitaire due au salarié pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, - dire et juger que la convention de forfait-jours est inopposable à Mme [N], - condamner Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à verser à Mme [N] : - 33.444,69 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2015, outre 3.344,46 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 33.316,40 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2015, outre 3.331,64 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 69.095,62 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2016, outre 6.909,56 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 71.396 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2016, outre 7.139,60 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 72.646,35 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2017, outre 7.264,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 75.873,20 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2017, outre 7.587,32 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 31.740,93 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2018, outre 3.174,09 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 33.703,02 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2018, outre 3.370,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 173.100 euros ou, subsidiairement, 136.600 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, en tout état de cause, - condamner Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à remettre à Mme [N] une attestation pôle emploi rectifiée précisant que le dernier jour travaillé et payé est le 15 juin 2018 et renseignant les salaires perçus de juin 2017 à mai 2018, - condamner Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, à payer à Mme [N] 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du cpc au titre des frais irrépétibles de première instance, et 2.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, - ordonner le remboursement par Milleis banque, venant aux droits de Milleis patrimoine, aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [N] , du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l'article l.1235-4 du code du travail, - assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, - dire que les dépens d'appel pourront être recouvrés par Me Sylvie Kong Thong, avocat au barreau de Paris, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 novembre 2023, la société Milleis Banque demande à la cour de : - recevoir la société Milleis banque - venant aux droits de la société Milleis patrimoine - en ses écritures et l'y déclarer bien fondée, - confirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de paris le 15 novembre 2021 (RG n°F16/09138), en ce qu'il a : - dit que le licenciement de Mme [N] est fondé sur une faute grave, - dit que les demandes formées par Mme [N] n'étaient pas fondées, et ce faisant , - les a rejetées, - condamne Mme [N] à verser à la société Milleis patrimoine (devenue Milleis banque) des frais au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de paris le 15 novembre 2021 (RG n°F16/09138), en ce qu'il a : - dit que la société n'apportait pas d'éléments permettant de vérifier que le suivi de la charge de travail était effectif, de sorte que la salariée était fondée à demander l'application des règles de droit commun en matière de durée du travail, - condamne Mme [N] à verser à la société Milleis patrimoine la somme de 2.000 euros au titre des frais de l'article 700 du code de procédure civile, - et statuant ànouveau : - dire et juger que la moyenne de rémunération du salarié s'élève à 20.800,40 euros, - dire et juger que le système de forfait-jours mis en place est valide et opposable au salarié, subsidiairement, - dire et juger que les sommes sollicitées par Mme [N] ne sont en tout état de cause pas dues, - débouter la salariée de l'ensemble de ses conclusions, fins et prétentions, - condamner Mme [E] [N] à verser à la société la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 novembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 5 décembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. SUR CE, LA COUR : Sur l'exécution du contrat de travail Sur l'exécution déloyale du contrat de travail et la mise en oeuvre du projet Roméo Pour infirmation du jugement déféré, l'appelante fait valoir que la politique consistant à ne pas remplacer les conseillers quittant l'entreprise et de transférer le traitement de leurs clients devenus « orphelins » à des salariés de la société Milleis Banque moins coûteux puisque rémunérés uniquement selon un fixe et sans récurrent sur encours ont privé les salariés de la société Milleis Patrimoine comme elle-même, de développer leur porte-feuille par une éventuelle reprise et leur ont causé un préjudice alors même que ces clients appartenaient à Milleis Patrimoine et dont elle réclame réparation. Elle précise que c'est la raison pour laquelle elle a refusé de signer l'avenant proposé en janvier 2018 en ce qu'il prévoyait que les clients appartenaient à la société Milleis Banque. Elle chiffre également son préjudice en lien avec la politique de gel des embauches avec les conséquences sur ses rémunérations variables (commission fixe encadrement et commissions sur de ventes et de participation sur les actifs gérés personnellement). Elle réclame un rappel de salaire lié à la modification unilatérale du critère d'attribution de la commission fixe complémentaire (CFC). Pour confirmation de la décision, la société Milleis Banque réplique que les préjudices invoqués par l'appelante sont inexistants, que ce soit au titre de la baisse des conseillers à manager du fait de la politique de gel des embauches rappelant que le contrat de travail ne prévoyait pas le principe d'un conseiller « en net par an » invoqué par la salariée ou au titre de la perte de la sur-commission ou la perte en matière de prime annuelle « manager » ou prime d'objectifs faisant observer que la société n'était pas tenue d'augmenter les effectifs annuellement et qu'en cas de réduction des effectifs des équipes les objectifs étaient réajustés. Elle indique qu'il n'est pas justifié que les objectifs étaient irréalistes en ce qui concerne l'attribution de la CFC et soutient qu'elle était en droit dans le cadre de l'application du projet ROMEO de suspendre la réallocation des clients orphelins sans aucune violation du contrat de travail de l'appelante, ajoutant que celle-ci n'a subi aucun préjudice puisque sa rémunération a progressé entre 2011 et 2017 chaque année jusqu'à être doublée. Elle rappelle qu'à de nombreuses reprises il a été reconnu judiciairement que la mise en oeuvre du plan ROMEO relevait du pouvoir de direction de l'employeur. Il est acquis aux débats ainsi que l'affirme Mme [N] dans ses écritures, que le sujet principal du litige concerne l'attribution des clients orphelins en lien avec la politique de gel des embauches initiée par la société Milleis Banque. Il résulte du dossier que le plan ROMEO « Réaffectation Orphelins Management Exploitation Organisation » a eu pour but de supprimer le principe de réaffectation des dossiers orphelins c'est à dire ayant perdu leur conseiller de rattachement, à un conseiller financier restant en poste dans la même équipe, système dont il n'est pas contesté que le caractère subjectif avait été dénoncé par le comité d'entreprise de Milleis Patrimoine et qui à terme allait induire une charge de travail trop lourde aux salariés restant en place du fait du gel des embauches au sein de l'entreprise. Il est acquis aux débats qu'il a été jugé à plusieurs reprises qu'il n'était pas établi que les nouvelles modalités de réaffectation des clients étaient contraires aux intérêts de la société et des salariés, ni constitutives d'un manquement de l'employeur et qu'en outre la décision d'un gel des embauches relevait du pouvoir de direction de l'employeur. Il s'en déduit à cet égard, que la salariée ne peut se prévaloir d'un préjudice lié à la perte à ce titre de commissions variables, celle-ci n'ayant pas de droits acquis en lien avec le pouvoir d'embauche de l'employeur que ce soit en termes de maintien ou d'augmentation des effectifs à manager. La cour relève en outre que c'est en vain que Mme [N] invoque une violation de son contrat de travail puisqu'il ne peut pas plus être déduit de l'article 10 qu'elle invoque, un droit acquis à l'attribution des dossiers orphelins et qu'il doit être considéré que celle-ci constituait un élément de sa rémunération ou même un usage lui permettant d'asseoir des revendications salariales ou même indemnitaires. Il est constant en effet que le système ROMEO n'a pas supprimé la possibilité d'augmenter le portefeuille client des salariés par l'apport de clients orphelins mais qu'il l'a conditionnée à l'abandon de clients moins rémunérateurs dont le traitement pouvait être effectué via la banque en ligne du groupe. Il n'est pas non plus démontré que la mise en place de ce système, à une époque où la banque ne recrutait plus de collaborateurs et où les départs n'allaient profiter qu'aux conseillers en poste, aurait provoqué une baisse de leur rémunération dont l'évolution dépendait aussi au-delà des dossiers orphelins de leur travail de prospection. A cet égard la cour observe que la société Milleis Banque n'est pas contredite lorsqu'elle affirme que la rémunération de l'appelante a régulièrement progressé entre 2011 et 2017 malgré l'adoption du plan ROMEO. De surcroît, la cour retient qu'il est justifié que du fait de sa qualité de mandataire de la société Milleis Banque, la société Milleis Patrimoine, contrairement à ce que soutient l'appelante, n'était pas propriétaire de la clientèle prospectée. Il s'en déduit que la salariée n'est pas fondée à prétendre aux indemnités réclamées du fait de la politique de gel des emplois par l'employeur au titre d'une prétendue exécution déloyale du contrat par l'employeur de ce chef, ni à des rappels de salaire du fait de la mise en 'uvre du projet ROMEO. S'agissant en revanche de la perte de salaire en lien avec la commission fixe complémentaire (CFC) l'appelante fait valoir qu'à compter de 2015, la société a modifié l'appréciation de la notion de « conseiller en réussite selon la définition en vigueur déterminée par la société » prévue par l'avenant de 2011, rendant les nouveaux critères irréalistes et subjectifs. Elle en veut pour preuve la baisse drastique de sa CFC à compter de 2015. La société réplique sur ce point que la salariée ne démontre pas en quoi les nouveaux objectifs étaient « surréalistes » soulignant que la commission versée à l'appelante avait augmenté entre 2015 et 2016. La cour rappelle que c'est à l'employeur de rapporter la preuve de ce que les objectifs fixés étaient réalisables et qu'il est constant et non discuté qu'entre 2014 et 2017, la CFC de Mme [N] est passée d'un montant de 19 200 euros à 8 200 euros sans que l'employeur ne s'explique sur le caractère réalisable des objectifs fixés. Il en résulte que Mme [N] est en droit, par infirmation du jugement déféré, de prétendre au rappel de commission fixe complémentaire réclamé, par référence à celle perçue en 2014, soit la somme de 46 772 euros outre 4 677,22 euros de congés payés afférents. Sur l'inopposabilité de la convention en forfait-jours Pour infirmation du jugement qui l'a déboutée des demandes faites à ce titre Mme [N] fait valoir qu' elle était soumise à une convention de forfait de 209 jours par an signée en 2004. Elle affirme qu'elle a été amenée à travailler tous les ans au-delà du forfait entre juillet 2015 et juin 2018, et ce, au bénéfice de l'employeur qui ne contrôlait pas le nombre de jours travaillés, ni les jours de repos pris par les salariés. Elle précise que ni l'accord d'entreprise du 16 décembre 2004 ni son contrat de travail ne contiennent des dispositions permettant un suivi effectif du rythme de travail ainsi que l'a retenu l'inspecteur du travail, de sorte que la convention de forfait lui est inopposable. Pour confirmation de la décision, l'employeur réplique que la convention de forfait jours signée le 20 décembre 2004 est parfaitement valable, qu'elle repose sur un accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable aux conseillers financiers en date du 16 décembre 2004, qu'il a mis en place un suivi régulier de la charge de travail via l'outil informatique "kiosque" dont les dysfonctionnements ne sont pas rapportés et qu'il organisait des entretiens annuels au cours desquels était évoquée, systématiquement, la question de la durée du travail du salarié. Il fait subsidiairement valoir que Mme [N] ne démontre pas avoir dépassé le nombre de jours prévus au forfait et que le décompte produit par la salariée tardivement présente des incohérences. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. L'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable aux conseillers financiers signé le 16 décembre 2003 au sein de la société Barclays Banque se borne à prévoir que l'organisation du travail de ces salariés devra faire l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail, sans en prévoir les modalités. Au constat que l'avenant se limite quant à lui à fixer le nombre de jours visés par le forfait en l'espèce 209 jours et que l'employeur ne justifie pas avoir exploité les données de contrôle des heures de travail recueillies par le logiciel « kiosque » et qu'il n'est justifié d'aucun entretien annuel pour évoquer la charge de travail, l'employeur n'est pas fondé à se prévaloir de cette convention de forfait irrégulière et la salariée est en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires selon le droit commun. L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, Mme [N] présente les éléments suivants : -un relevé de son temps de travail sur la base d'une journée type faute d'avoir accès à ses fichiers personnels et à sa messagerie professionnelle suite à sa mise à pied conservatoire.(pièce 25 c) - des décomptes d'heures supplémentaires pour les années 2015, 2016, 2017, et 2018 (pièces 25d à 25f) ; -des attestations d'anciens clients et collaborateurs venant corroborer les horaires dont elle se prévaut.(pièces 63 à 70). Mme [N] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société intimée qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. Pour s'opposer à la demande, la société réplique que la salariée n'était pas soumise du fait de son autonomie à un contrôle hiérarchique prégnant et qu'elle était libre d'organiser son emploi du temps, que les tableaux présentés par la salariée présentent des incohérences et que les heures recensées présentent une régularité irréaliste. C'est en vain que l'employeur oppose que la salariée n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires durant la relation de travail qui s'explique notamment par l'existence du forfait, l'absence de réclamation ne pouvant priver la salariée de son droit à paiement. En conséquence, eu égard aux éléments présentés par la salariée et aux observations faites par l'employeur, la cour a la conviction que la salariée a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées mais, après analyse des pièces produites, dans une moindre mesure que ce qui est réclamé de telle sorte que par infirmation du jugement déféré, la société Milleis Banque sera condamnée à verser à Mme [N] la somme de 65 429 euros en paiement des heures supplémentaires effectuées entre le 13 juillet 2015 et le 15 juin 2018, outre la somme de 6 542 euros de congés payés afférents. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié. En l'espèce, s'il apparaît que l'employeur s'est mépris sur les conditions de validité et d'exécution de la convention de forfait, rien ne permet d'établir qu'il a effectivement cherché en outre à dissimuler les heures supplémentaires dont l'obligation au paiement ne résulte que de l'invalidité de cette convention de forfait. La demande d'indemnité pour travail dissimulé sera donc rejetée. Sur la rupture du contrat de travail Sur le licenciement pour faute grave La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige était ainsi libellée : « (...)Par courrier remis en main propre contre décharge en date du 15 juin 2018, vous avez été convoquée à un entretien préalable en vue d'une éventuelle mesure de licenciement aux fins de vous exposer plus en détail les motifs de la mesure envisagée et d'entendre vos explications sur les faits qui vous sont reprochés. Par ce même courrier, nous vous avons notifié votre mise à pied à titre conservatoire dans l'attente d'une décision définitive vous concernant. Cet entretien a eu lieu le mercredi 27juin 2018 à 13h30, au siège social de la Société sis [Adresse 1]. Lors de l'entretien préalable, auquel vous vous êtes présentée assistée de Monsieur [C] [B], représentant du personnel, nous vous avons informé que nous envisagions une mesure de licenciement pour faute grave à votre égard au regard de votre déloyauté dans l'exécution de votre contrat de travail et du constat de conflits d'intérêts du fait d'invitations reçues de la part d'un prestataire de la Banque. Les explications recueillies au cours de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la gravité de la situation, de sorte que nous sommes en conséquence au regret de vous notifier, par la présente lettre, votre licenciement pour faute grave, fondé sur les griefs exposés motifs ci- après. Vous avez été embauché par la Société MILLEIS PATRIMOINE suivant contrat de travail en date du 24 mars 2003 pour un poste de Conseiller financier stagiaire, qui a été suivi d'un contrat de travail à durée indéterminée en date du 24 septembre 2003 pour un poste de Conseiller financier. A date, vous exercez les fonctions de Conseiller Financier Manager, au sein du bureau de [Localité 7]. * Déloyauté dans l'exécution de votre contrat de travail La Direction a été informée en début d'année 2018 de la commission d'agissements déloyaux de la part de certains collaborateurs. Dans le cadre de l'enquête réalisée par l'Inspection Générale, les auditions menées ont ainsi permis de confirmer le fait que certains salariés, dont vous faites partie, s'organisaient en vue de détourner la clientèle de MILLEIS PATRIMOINE, soustraire des informations relatives à la clientèle de la Banque, et ce aux fins de favoriser la création d'une activité concurrente future. De nombreuses fiches clients contenant des informations confidentielles ont également été retrouvés entreposés à l'agence dans un endroit inapproprié et non sécurisé puisque proche de la sortie, précision étant ajoutée que les investigations ont démontré que la caméra filmant le passage à cet endroit et notamment une porte de sortie a été détournée sciemment le 13 au soir. En outre, les investigations menées sur site ont mis en exergue que le 14 dernier, l'orientation de la caméra de vidéosurveillance filmant ledit passage et notamment une porte de sortie du bureau de [Localité 7] a été sciemment détournée dans la continuité immédiate de votre passage sous cette dernière. Selon les investigations menées par l'inspection Générale, vous êtes à l'origine de telles dissimulations. * Conflits d'intérêts Les Investigations menées dans le cadre de l'enquête effectuée par l'Inspection Générale nous ont également permis de découvrir qu'en contrepartie de la distribution de certains produits auprès de notre clientèle, vous aviez reçu des cadeaux et des invitations de la part d'un prestataire, la Société PERL , et ce au mépris des formalités de déclaration et d'autorisation applicables au sein de Milleis Patrimoine. A titre d'illustration, en début d'année 2018, vous avez accepté une séance de pilates dans un « cadre privilégié » , accompagnée d'un lunch et d'une relaxation Spa. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions par conséquent par la présente, votre licenciement pour faute grave. Ce dernier prend effet à la date de première présentation de la présente et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date sans indemnité de préavis ni de licenciement. Par ailleurs, vous avez fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 15 juin dernier. Aussi, la période non travaillée à compter de cette date ne vous sera pas rémunérée.(...) » Aux termes de l'article 1232-1 du code du travail tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions des article L 1234-6 et L 1234-9 du code du travail que le salarié licencié pour faute grave n'a pas droit aux indemnités de préavis et de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié constituant une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. La preuve des griefs reprochés au salarié doit être rapportée par l'employeur. Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l'article 12 du code de procédure civile ; qu'en conséquence, si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Il résulte de ces dispositions que l'employeur peut sanctionner un fait fautif qu'il connait depuis plus de 2 mois dans la mesure ou le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai et s'il s'agit de faits de même nature. Il ressort de la lecture de la lettre de licenciement qu'il a été reproché à Mme [N] la commission d'agissements déloyaux par la soustraction d' informations relatives à la clientèle de la Banque, et ce aux fins de favoriser la création d'une activité concurrente future ainsi qu'un conflit d'intérêts après avoir reçu des cadeaux et des invitations de la part d'un prestataire. Au soutien de la preuve de la réalité des faits qui lui incombe, et plus particulièrement s'agissant du grief de la déloyauté, la société Milleis Banque s'appuie sur un constat d'huissier exploitant la video surveillance des locaux dans lesquels Mme [N] exerçait aux dates des 13 et 14 juin 2018 ainsi que des extraits du rapport d'enquête établi par le service d'inspection générale. Sur l'extrait de vidéo surveillance, une femme désignée par le directeur commercial comme étant Mme [N], passe devant la caméra peu avant que celle-ci ait été détournée. La cour retient qu'en l'état rien ne permet de retenir que c'est Mme [N] qui a détourné la caméra, puisque celle-ci le conteste et que les témoignages anonymisés de salariés qui auraient assisté à la scène après avoir refusé d'y participer, n'emportent pas la conviction de la cour. S'il résulte en outre d'un constat d'huissier que des classeurs contenant des fiches clients ont été retrouvés dans une armoire située dans le couloir avec un « post-it » sur lequel était inscrit de façon manuscrite le prénom de l'appelante « [E] », il n'est pas justifié, ainsi que le fait observer la salariée, de l'existence de procédures de stockage et d'archivage existantes au sein de l'agence où elle travaillait et dont les règles n'auraient pas été respectées. Il ne peut en être déduit une velléité de Mme [N] de soustraction d'informations relatives à de la clientèle en vue de son détournement afin de favoriser la création d'une activité concurrente future. Ce grief n'est pas établi. S'agissant du grief lié au conflit d'intérêts, la société Milleis Banque s'appuie sur un échange de courriels entre Mme [N] et M. [X] le responsable des relations partenaires de la société PERL, ce dernier proposant le 3 janvier 2018 à la salariée une séance de pilâtes suivie d'un lunch en remerciement de leur collaboration en 2017.(pièce 26). Il est constant que cette invitation avait été mise en copie au supérieur de la salariée (M. [T]) de sorte que ce grief est atteint par la prescription disciplinaire des faits. De surcroît, il est justifié du coût de cette invitation par la production de l'extrait du site internet chiffré à 50 euros ce qui est confirmé par l'attestation de M. [X] et du rappel des règles applicables dans le cadre de la politique des cadeaux et invitation daté du 18 décembre 2012 au sein de la société imposant que les collaborateurs ne peuvent accepter de recevoir des cadeaux dont le montant cumulé annuel est supérieur à 150 euros sans l'autorisation préalable du directeur de la conformité. Il s'en déduit que ce grief ne saurait être retenu. Les éléments produits par la société Milleis Banque ne démontrent pas la réalité des comportements de déloyauté imputés à Mme [N] ou d'un conflit d'intérêts établi. Ils ne caractérisent pas une faute grave ni même une faute simple. Par infirmation du jugement déféré, la cour retient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières L'appelante est fondée à prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, du rappel de salaire relatif à la mise à pied ainsi que de l'indemnité de licenciement après réintégration des heures supplémentaires accordées. Il sera fait droit aux demandes suivantes par infirmation du jugement déféré : -22 286,95 euros à titre de rappels de salaire sur mise à pied conservatoire outre 2228,69 euros de congés payés afférents. -49 526,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis majorée de 4 952,65 euros de congés payés -61 909,89 euros d'indemnité légale de licenciement. Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse octroyée au salarié présentant une ancienneté de 14 années complètes dans une entreprise de plus de 11 salariés est compris entre 3 et 12 mois de salaire. Mme [N] expose avoir perçu après la rupture, pendant deux ans, des allocations de retour à l'emploi et n'avoir jamais retrouvé de situation stable, ne parvenant pas à se rémunérer par le biais de sa société Milena Conseils. En conséquence, eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de lui allouer la somme de 180 000 euros d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable dispose que dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. La cour ordonne d'office à la société Milleis Banque de rembourser à France Travail les indemnités chômage éventuellement versées à Mme [N] dans la limite de 6 mois. Sur les autres dispositions La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. Il est ordonné à la société Milleis Banque la délivrance à Mme [N] d'une attestation destinée à France Travail rectifiée conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification. Partie perdante, la société Milleis Banque est condamnée à verser à Mme [N] une indemnité de 2 000 euros au titre de la première instance et de 2500 euros au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS INFIRME le jugement déféré sauf en ce qui concerne la demande d'indemnité pour travail dissimulé et l'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail. Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : JUGE que le licenciement de Mme [E] [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. CONDAMNE la SA Milleis Banque venant aux droits de la société Milleis Patrimoine à payer à Mme [E] [N] les sommes suivantes : -46 772 euros outre 4 677,22 euros de congés payés afférents de rappels de commissions fixes complémentaires (CFC) entre 2015 et 2018. - 65 429 euros en paiement des heures supplémentaires effectuées entre le 13 juillet 2015 et le 15 juin 2018, outre la somme de 6 542 euros de congés payés afférents. --22 286,95 euros à titre de rappels de salaire sur la mise à pied conservatoire outre 2 228,69 euros de congés payés afférents. -49 526,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis majorée de 4 952,65 euros de congés payés -61 909,89 euros d'indemnité légale de licenciement. -180 000 euros d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. -2 000 euros au titre de la première instance et 2 500 euros à valoir pour la procédure d'appel par application de l'article 700 du code de procédure civile. ORDONNE d'office le remboursement par la SA Milleis Banque venant aux droits de la société Milleis Patrimoine à France Travail des indemnités chômage éventuellement versées à Mme [E] [N] dans la limite de 6 mois. ORDONNE à la SA Milleis Banque la délivrance à Mme [N] d'une attestation destinée à France Travail rectifiée conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification. RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. CONDAMNE la SA Milleis Banque venant aux droits de la société Milleis Patrimoine aux entiers dépens. La greffière, La présidente.