Cour d'appel, 27 juin 2024. 22/01531

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-2 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 27 JUIN 2024 N° RG 22/01531 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VF32 AFFAIRE : [W] [O] C/ S.A.R.L. BÂTIMENT QUALITÉ SERVICE (BQS) Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Avril 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Section : I N° RG : 21/00198 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Romina BOUCAR Me Pascal GEOFFRION le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT SEPT JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [W] [O] [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Romina BOUCAR, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1500 APPELANT **************** S.A.R.L. BÂTIMENT QUALITÉ SERVICE (BQS) [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Pascal GEOFFRION de la SELEURL PG AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0190 substitué par Me Audrey BERTRAND, avocat au barreau de PARIS INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 Avril 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, Greffier lors de la mise à disposition : Madame Dorothée MARCINEK EXPOSE DU LITIGE La société Bâtiment Qualité Service (BQS), dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 5], dans le département des Hauts de Seine, est spécialisée dans le secteur d'activité de la construction et rénovation de bâtiments. Elle emploie plus de 10 salariés. La convention collective applicable est celle des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006. M. [W] [O], né le 9 mars 1985, a initialement été engagé par la société Bâtiment Qualité Service selon contrat de travail à durée déterminée d'insertion en date du 19 mars 2012 à effet au 22 mars 2012, jusqu'au 22 mars 2013, en qualité de maçon carreleur. M. [O] a ensuite été engagé par la même société selon contrat à durée indéterminée en date du 22 février 2013 à effet au 22 mars 2013, en qualité de maçon plâtrier électricien, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 500 euros pour 39 heures de travail par semaine. M. [O] occupait en dernier lieu les fonctions de chef d'équipe ouvrier catégorie II. Par courrier en date du 13 mai 2020, M. [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur dans les termes suivants : « M. le Gérant, Les faits de non-paiement de mes primes de 800 euros qui est devenue constante [sic], mais aussi le fait de m'avoir convoqué verbalement à un entretien préalable pour me forcer à signer une transaction et un solde de tout compte, sans aucun respect de la procédure, dans le but évident de m'obliger à accepter vos conditions, ainsi que pour clore le litige salarial, ou sinon de démissionner, tout en m'accusant d'avoir abandonné mon poste, ce qui est totalement fantaisiste, faits dont la responsabilité incombe entièrement à Bâtiment Qualité Service, me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail. Suite aux décisions gouvernementales de confinement par le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, ainsi que le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, mon activité a été interrompue car je ne pouvais plus me rendre à mon poste de travail. Le 11 mai 2020, suite à la décision du gouvernement de prononcer le déconfinement, vous aviez l'obligation de m'envoyer une attestation de déplacement ainsi que l'adresse de mon lieu de travail pour la reprise de mon activité. Vous avez failli à vos obligations. Je n'ai reçu de votre part aucune attestation, ni aucune adresse de chantier où je devais me rendre pour reprendre mon activité. Cette rupture est entièrement imputable à Bâtiment Qualité Service puisque les faits précités constituent un grave manquement aux obligations contractuelles et conventionnelles de Bâtiment Qualité Service considérant le contenu de mon contrat de travail. Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR. L'effet de la rupture sera immédiat et sera suivi d'une assignation de Bâtiment Qualité Service devant le conseil de prud'hommes afin d'obtenir le respect de mes droits et la réparation financière du préjudice subi. Je vous demanderai de bien vouloir me transmettre un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail ainsi qu'une attestation Pôle emploi. Je vous prie d'agréer, M. le Gérant, mes salutations distinguées. ». Par requête reçue au greffe le 8 février 2021, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en présentant les demandes suivantes  : - requalifier la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - condamner la société à lui verser les sommes suivantes : ' 5 239,40 euros à titre de rappel de salaire, ' 523,94 euros au titre des congés payés s'y rapportant, ' 40,96 euros net au titre du reliquat sur le solde de tout compte, ' 1 134 euros au titre des primes trimestrielles 2019 et 2020, ' 113,40 euros au titre des congés payés s'y rapportant, ' 1 140 euros au titre de la prime de fin d'année 2019, ' 114 euros au titre des congés payés s'y rapportant, ' 477,18 euros au titre du remboursement des frais de santé, ' 6 066 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 606,60 au titre des congés payés s'y rapportant, ' 6 187 euros au titre de l'indemnité de licenciement, ' 33 363 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ' 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner l'exécution provisoire sur l'intégralité des dispositions du jugement à intervenir au visa des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, - condamner la société Bâtiment Qualité Service aux entiers dépens de l'instance. La société Bâtiment Qualité Service avait, quant à elle, formulé les demandes suivantes : - indemnité compensatrice de préavis non effectué : 5 308,46 euros, - dommages et intérêts pour procédure abusive : 1 000 euros, - article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros. Par jugement contradictoire rendu le 11 avril 2022, la section industrie du conseil de prud'hommes de Nanterre a : - débouté M. [O] de l'intégralité des demandes, Au titre des demandes reconventionnelles de la société Bâtiment Qualité Service : - débouté [sic ] la demande de paiement du préavis, ainsi que celle de dommages et intérêts pour procédure abusive, - mais condamné M. [O] au paiement de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [O] aux dépens. M. [O] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 6 mai 2022. Une ordonnance de médiation judiciaire a été rendue le 12 avril 2023 mais la mesure n'a pas abouti à un accord. Par conclusions adressées par voie électronique le 5 août 2022, M. [O] demande à la cour de : - recevoir M. [O] en son appel, - infirmer l'arrêt entrepris, et en y statuant à nouveau, - requalifier la prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur, produisant tous les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, condamner la société Bâtiment Qualité Service à payer M. [O] : ' 1 134 euros au titre des primes trimestrielles pour les années 2019 et 2020, ' 113,40 euros (au) titre des congés payés afférents, ' 1 140 euros au titre de la prime de fin d'année 2019, ' 114 euros (au) titre des congés-payés afférents, ' 477,18 euros à titre de remboursement de frais de santé, ' 6 066 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 606,60 euros au titre des congés-payés y afférents, ' 6 187 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, ' 33 363 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 24 264 euros au titre de l'article L. 1235-3 du code du travail et 9 099 euros au titre de l'article 1240 du code civil), - condamner la société Bâtiment Qualité Service à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Bâtiment Qualité Service aux entiers dépens. Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 15 septembre 2023, la société Bâtiment Qualité Service demande à la cour de : - juger irrecevable la demande formée pour la première fois en appel de dommages et intérêts à hauteur de 9 099 euros sur le fondement de l'article 1240 du code civil, - prendre acte que M. [O] a abandonné les demandes suivantes en cause d'appel : ' 5 239,40 euros bruts à titre de rappel de salaire, ' 523,94 euros bruts à titre de congés payés y afférents, ' 40,96 euros net à titre de reliquat sur le solde de tout compte, - confirmer le jugement rendu le 11 avril 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de M. [O] produit les effets d'une démission et a débouté ce dernier de l'ensemble de ses demandes, - l'infirmer en ce qu'il a débouté la société Bâtiment Qualité Service de ses demandes formées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis non effectué et de dommages et intérêts pour procédure abusive, Statuant à nouveau, - condamner M. [O] à payer à la société Bâtiment Qualité Service la somme de 5 308,46 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis non effectué, - condamner M. [O] à payer à la société Bâtiment Qualité Service la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, - le condamner à verser à la société Bâtiment Qualité Service une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. Par ordonnance rendue le 6 mars 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 5 avril 2024. MOTIFS DE L'ARRET Sur la renonciation à certaines demandes M. [O] avait formé en première instance notamment des demandes en paiement des sommes de 5 239,40 euros à titre de rappel de salaire, 523,94 euros au titre des congés payés afférents et 40,96 euros au titre du reliquat sur le solde de tout compte. Sa déclaration d'appel demande l'infirmation de la décision en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes, notamment celles relatives à ces trois sommes. La société BQS, qui soutient que ces prétentions n'étaient pas fondées, demande qu'il soit pris acte de ce qu'elles ont été abandonnées par M. [O] en cause d'appel. La cour, saisie des demandes, prendra acte de ce qu'elles ont été abandonnées par l'appelant dès lors qu'elles ne figurent pas dans le dispositif de ses conclusions et qu'elles ne font en outre l'objet d'aucune discussion dans les motifs des écritures de ce dernier. Sur la prise d'acte M. [O] soutient que, acculé par son employeur, il a été contraint de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de ce dernier. Il expose qu'il a été engagé par la société Bâtiment Qualité Service, gérée par M. [V] [U], lequel était également le gérant de la société Aquatec H2BQS ; qu'à compter du 10 novembre 2016, M. [Y] [X] [B], beau-frère de M. [U], est devenu gérant de la société Aquatec H2BQS, M. [U] demeurant actionnaire et mandataire social ; que depuis son entrée dans la société BQS il a travaillé de manière indistincte pour cette société et pour la société Aquatec H2BQS, suivant les ordres et directives de M. [U] et de M. [X], parfois avec des instructions contradictoires, selon un rythme de travail très soutenu ; que sa situation s'est dégradée, M. [U] se délestant de ses obligations d'employeur, notamment par la tardiveté de la déclaration de son accident du travail du 18 avril 2019 ; qu'alors que rien ne pouvait lui être reproché sur la qualité de son travail, il a été poussé vers la sortie car il ne jouissait pas de la sympathie de M. [X] ; que le 6 novembre 2018 un contrat de travail à durée indéterminée dans la société Aquatec H2BQS lui a été proposé à compter du 1er novembre 2018 ; qu'après qu'il a refusé ce contrat, le gérant de la société BQS n'a eu de cesse que de chercher à se séparer de lui, lui proposant à plusieurs reprises une rupture conventionnelle et manquant à plusieurs de ses obligations. La société répond que c'est le salarié qui, au mois de février 2019, a souhaité quitter la société au bénéfice d'une rupture conventionnelle, à laquelle il n'a pas été fait droit, après discussion ; que les griefs invoqués par le salarié sont dénués de fondement et ne sont pas suffisamment graves pour caractériser une faute de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. En vertu des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Le salarié peut mettre fin au contrat de travail unilatéralement en raison de faits imputables à l'employeur, constituant des manquements suffisamment graves faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail. Cette prise d'acte de la rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire. C'est au salarié de rapporter la preuve de ces manquements et de leur gravité. Il convient d'examiner les manquements de l'employeur reprochés par le salarié, tant dans sa lettre de prise d'acte que dans ses conclusions. Sur la mise à disposition M. [O] soutient que depuis son entrée dans la société BQS il a été mis à disposition de la société Aquatec H2BQS de manière illégale, en violation des dispositions de l'article L. 8241-2 du code du travail. La société BQS répond que l'entraide ponctuelle et exceptionnelle apportée à la société Aquatec H2BQS n'a causé aucun préjudice à M. [O], qui ne forme aucune demande indemnitaire à ce titre et n'en a pas fait état dans son courrier de prise d'acte ou antérieurement. L'article L. 8241-2 du code du travail autorise le prêt de main d''uvre à but non lucratif entre entreprises si : - l'accord du salarié concerné est obtenu, - une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice est conclue, - un avenant au contrat de travail est signé par le salarié. A l'issue de la mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse. La mise à disposition de personnel est légale, sous réserve de respecter les formalités et interdictions prévues par le législateur. En l'espèce, il ressort des extraits du Bodacc produits par le salarié (pièces 18 à 20) que : - la société H2 Bâtiment Qualité Service (H2BQS), ayant pour nom commercial Hydrotec Assèchement et pour gérant M. [V] [U], a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre avec un commencement d'activité au 1er septembre 2011, - le 8 avril 2016 elle a été immatriculée au RCS de Pontoise et a été dénommée Aquatec sigle H2BQS, - le 8 novembre 2016 son nouveau gérant est devenu M. [Y] [X] [B]. Il résulte des pièces produites par M. [O] qu'alors qu'il n'était lié par un contrat de travail qu'avec la société BQS, il a régulièrement exécuté des tâches pour le compte des sociétés Hydrotec et Aquatec de 2014 à 2019 : dépôts en déchetterie, retraits de marchandise, travaux, recevant des consignes de la part de M. [Y] [X] (sms en pièce 45). M. [U] a renvoyé le salarié vers M. [X] lorsqu'il a demandé d'une part un entretien en tête à tête le 7 juin 2018 (sms pièce 52) et d'autre part un acompte de 700 euros sur son salaire le 4 octobre 2018, lui écrivant alors "je n'obéis qu'à [Y] vous concernant" (sms pièce 50). La société ne justifie pas avoir respecté les formalités de la mise à disposition prévues par L. 8241-2 du code du travail mais la situation n'était cependant pas celle d'une mise à disposition auprès d'une autre société au sens juridique du terme puisque M. [O] exécutait ses tâches simultanément pour deux sociétés différentes. Sur le non-paiement de primes M. [O] fait valoir qu'il percevait de manière constante des primes trimestrielles d'un montant de 300 euros net ainsi qu'une prime annuelle en juillet et qu'en mesure de rétorsion à son refus de signer un contrat de travail chez la société Aquatec, son employeur ne lui a plus versé ces primes après janvier 2019. Il revendique le paiement de trois primes trimestrielles (mai et octobre 2019 et février 2020) et de la prime de fin d'année de juillet 2019, outre les congés payés afférents. La société répond que les primes perçues, non prévues par le contrat de travail, la convention collective, un accord d'entreprise ou un usage, étaient exceptionnelles et que la preuve n'étant pas rapportée de leur constance, de leur généralité et de leur fixité, elles ne sont pas dues. La rémunération du salarié constituant un élément essentiel du contrat de travail, la modification de ses modalités de calcul est soumise à l'accord du salarié. La prise d'acte motivée par une modification unilatérale de la rémunération du salarié s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée de M. [O] du 22 février 2013 prévoit que le salarié perçoit une rémunération mensuelle brute de 2 500 euros comprenant le salaire, les chèques déjeuner et la mutuelle. Aucun versement de prime n'est contractuellement prévu. L'usage se manifeste par une pratique suivie dans l'entreprise consistant en un avantage supplémentaire accordé à la collectivité des salariés ou à une partie d'entre eux. Il y a usage dès lors qu'une pratique constatée dans l'entreprise est à la fois générale, constante et fixe. Si ces trois conditions sont remplies, l'employeur est obligé d'accorder l'avantage résultant de l'usage et ce tout le temps qu'il ne l'a pas dénoncé en bonne et due forme. En revanche si les trois conditions ne sont pas remplies, l'avantage accordé est une simple libéralité qui relève du pouvoir discrétionnaire de l'employeur. En l'espèce, il ressort des bulletins de salaire de M. [O] (pièces 10 à 12 du salarié) que ce dernier a perçu les "primes exceptionnelles" brutes suivantes : - en 2017 : 357,30 euros en mars et mai, 127,58 euros en juin, 1 148,39 euros en juillet, 382,82 euros en novembre, - en 2018 : 444,96 euros en février, 381,36 euros en mai, 1 144,11 euros en juillet, - en 2019 : 378,51 euros de "prime exceptionnelle 10-18" et 378,51 euros de "prime exceptionnelle 01-19" en février. Les versements trimestriels n'ont pas un caractère constant et fixe et il n'est pas démontré qu'ils sont versés à d'autres salariés de l'entreprise. La décision de première instance doit être confirmée en ce qu'elle a débouté M. [O] de sa demande de paiement des primes trimestrielles 2019 et 2020 et des congés payés afférents. S'agissant de la prime annuelle, M. [O] produit un échange de sms datant d'août 2019 par lequel il écrit à M. [U] "Une question s'il vous plait. La prime annuelle que je devrait la recevoir avec ma paie du Juilet vous me la donné que si je signe les papiers que vous me montrez lundi ' [sic]", son interlocuteur lui répondant "on voit tout lundi et oui je vous dois la prime de juillet mais je n'ai pas encore fait pour les autres non plus, c'est bien prévu ;-)" (pièce 49). Il produit également un procès-verbal de constat dressé le 20 juillet 2022 par un commissaire de justice transcrivant un enregistrement vidéo se trouvant sur le téléphone de M. [O] contenant les propos tenus par lui-même et M. [U] lors d'un entretien le 2 septembre 2019 (pièce 39). La société produit un autre procès-verbal de constat daté du 24 novembre 2022 retranscrivant ledit enregistrement (pièce 21). Il en ressort que M. [U] a proposé à M. [O] un licenciement pour abandon de poste le 26 août, même si ce fait était faux, avec une transaction comportant une indemnité et la somme de 900 euros au titre du mois de juillet. Les parties ne se sont pas accordées sur ces modalités. Il est ainsi démontré que la société BQS avait l'intention en 2019 de verser à M. [O], comme aux autres salariés, une prime annuelle constituant un usage dans la société. Faute de versement de cette prime, un manquement de l'employeur est établi et M. [O] doit recevoir paiement de la somme de 1 140 euros au titre de la prime annuelle 2019 outre 114 euros au titre des congés payés afférents, par infirmation de la décision entreprise. Sur la convocation verbale à un entretien préalable Dans sa lettre de prise d'acte, M. [O] soutient que son employeur l'a convoqué verbalement à un entretien préalable pour le forcer à signer une transaction et un solde de tout compte, sans respect de la procédure, ou pour qu'il démissionne, en l'accusant d'avoir abandonné son poste. La société soutient que ce grief est inventé de toute pièce et que M. [O] souhaitait quitter la société au bénéfice d'une rupture conventionnelle. Par courrier reçu par l'employeur le 8 février 2019, M. [O] a transmis à la société BQS ses interrogations notamment sur la licéité du contrat d'insertion qu'il a signé le 22 mars 2012 et sur sa situation professionnelle au sein des entreprises Aquatec H2BQS et BQS, soutenant avoir des contrats de travail avec ces deux sociétés depuis 2013. La société lui a répondu le 8 février 2019 notamment que faute d'avoir signé le contrat à durée indéterminée proposé par la société Aquatec en 2018, il n'a jamais fait partie des effectifs de cette société (pièces 4 et 5 de la société). Par courrier du 25 février 2019, M. [O] a écrit à M. [U] : "Suite aux échanges que nous avons déjà eus, je me permets de me rapprocher de vous de manière plus formelle pour envisager la rupture conventionnelle de mon contrat de travail. Je me tiens à votre disposition pour un entretien sur ce sujet à la date et aux horaires qui vous conviendront le mieux" (pièce 3 de la société). S'il ressort des procès-verbaux de constat de commissaire de justice susvisés que M. [O] et son employeur ont eu un entretien le 2 septembre 2019 au sujet des modalités de rupture du contrat de travail, il n'est pas établi qu'il s'agissait d'un entretien préalable au licenciement auquel le salarié aurait été convoqué verbalement et d'ailleurs, aucun licenciement ne s'en est suivi, le contrat de travail se poursuivant durant plusieurs mois jusqu'à la prise d'acte par le salarié du 13 mai 2020. Le manquement n'est pas établi. Sur la sortie des effectifs de la mutuelle M. [O] reproche à son employeur d'avoir, en dehors de toute procédure de licenciement, au lendemain de la réunion du 16 janvier 2020 au cours de laquelle il avait refusé de partir sans droits ni indemnités, d'avoir notifié à la mutuelle Sogarep sa sortie des effectifs à compter du 28 janvier 2020. Faisant valoir qu'il s'est trouvé, ainsi que son épouse, sans couverture mutuelle pendant la période du covid, il demande remboursement des frais de santé restés à sa charge. La société réplique qu'elle n'a engagé aucune démarche de radiation de M. [O], qu'il s'agit des conséquences d'une erreur comptable, le logiciel de gestion de la société prenant en entrée/sortie toute absence non justifiée, que le salarié ne l'a pas informée du courrier reçu de la mutuelle, qu'il a bénéficié du tiers payant jusqu'au 30 juin 2020 et de la couverture santé a minima jusqu'au 7 avril 2020, que le maintien de la garantie a été mis en place par la mutuelle mais n'a pu être validé faute pour le salarié d'avoir transmis les éléments relatifs à sa prise en charge par Pôle emploi. M. [O] bénéficiait d'une complémentaire santé auprès de la société Sogarep et du tiers payant pour la période du 1er janvier au 30 juin 2020, à renouveler (pièce 16 de la société). Par courrier du 14 février 2020, la société Sogarep l'a informé du maintien des garanties santé à titre gratuit jusqu'au 28 janvier 2021 suite à la cessation de son contrat de travail le 28 janvier 2020 et lui a demandé de justifier de sa notification d'ouverture de droits Pôle emploi, lui demandant à nouveau le document par courrier du 7 avril 2020 (pièces 13 et 15 du salarié). Or son contrat de travail n'a pas pris fin le 28 janvier 2020. La société, invoquant une erreur lors de la déclaration DSN du 29 janvier 2020 pour ce salarié, alors qu'il ressort en effet de son bulletin de salaire une déduction pour "absence sortie 290120-310120", a demandé à la société Sogarep, par courrier du 9 juin 2020, de décaler la portabilité de la mutuelle puisque M. [O] faisait partie de l'effectif de la société du 29 janvier 2020 au 19 mai 2020 (pièces 8 du salarié et 15 de la société). Il ressort du certificat établi le 14 septembre 2021 par la société Sogarep que M. [O] et son épouse ont bénéficié des garanties frais de santé du contrat d'assurance collective souscrit par la société BQS à compter du 1er janvier 2019 et jusqu'au 20 mai 2020 et que le maintien de la garantie pour la période du 20 mai 2020 au 19 mai 2021 n'a pu être validé à défaut de réception des justificatifs d'indemnisation par Pôle emploi demandés par courrier au salarié (pièce 19 de la société). Dans ces conditions, aucun manquement de la société ne peut être retenu et M. [O] doit être débouté de sa demande en paiement de frais de santé, par confirmation de la décision entreprise. Sur la réduction du salaire et la rétrogradation dans des fonctions de simple man'uvre M. [O] expose que son salaire est passé de 2 500 euros nets à 1 700 euros nets et que dans les faits il a été rétrogradé de chef d'équipe à simple manoeuvre, affecté au port des sacs, fonctions de chauffeur, nettoyage, montage des meubles, en lui enlevant toute responsabilité et en ne lui affectant pas de travail. Or en premier lieu, les fiches de paie du salarié montrent qu'il a de manière constante été rémunéré sur la base de son salaire brut contractuel (en dernier lieu 2 654,23 euros au titre du salaire de base et 50 euros de prime d'outillage) et que s'il a parfois perçu des salaires réduits, c'est en raison de retenues pour absences injustifiées, circonstance qui a motivé le rejet de sa demande de rappel de salaires en première instance. S'agissant de la rétrogradation dans les fonctions exercées, elle n'est pas suffisamment prouvée par la seule production par le salarié d'un échange de sms daté du 17 mars 2020 dans lequel M. [O] écrit à M. [U] "Bonjour monsieur [V]. Suite aux sms que j'ai reçu de la part de l'entreprise, je reviens vers vous car vous avez demandé que toutes les chef d'équipe vous contact pour que vous faites des binômes ! ... Maintenant ma question elle est ... comme sur la fiche de paie je suis encore chef d'équipe mais vous m'avez retiré depuis cette grille de salaire en vrais et vous m'avez fait apprenti, et main d''uvre... maintenant je rentre dans quelle catégorie ' [sic]", M. [U] lui répondant "Bonjour [W], vous êtes en transports donc ne venez plus SVP" (pièce 53), la cour relevant que cette réponse est contemporaine du confinement lié à la pandémie de Covid 19. La société produit quant à elle deux attestations de chefs de chantier, M. [N] [R] [D] et M. [H] [A], qui relatent que M. [O] faisait le même travail qu'eux sur les chantiers (pièces 22 et 23). Le manquement n'est donc pas établi. Sur le délaissement pendant la période Covid M. [O] soutient dans ses conclusions que sa mise au placard s'est traduite par le fait qu'il n'a pas été déclaré lors de la prise en charge au titre du chômage partiel du 11 mai 2020, qui n'a été faite que pour 13 salariés alors que la société comprenait un effectif de 14 personnes. Dans son courrier de prise d'acte, il a reproché à la société de ne pas lui avoir adressé une attestation de déplacement ainsi que l'adresse de son lieu de travail pour la reprise de son activité au moment du déconfinement. La société répond que M. [O] était en activité partielle en raison du covid, qu'il n'était pas le seul à ne pas avoir repris son activité normale, tous les chantiers n'étant pas prêts à redémarrer le 11 mai 2020 au matin, des restrictions ayant existé jusqu'au 15 juin 2020, qu'en outre il a pris acte de la rupture de son contrat de travail dès le 13 mai. L'employeur a l'obligation de fournir du travail au salarié. Il ressort des courriels produits en pièce 18 par la société que cette dernière a demandé une indemnisation au titre du coronavirus : - le 18 novembre 2020 pour l'autorisation de chômage partiel sollicitée pour 13 salariés pour la période du 20 avril 2020 au 31 juillet 2020, accordée le 11 mai 2020, - le 2 juin 2021 pour l'autorisation de chômage partiel sollicitée pour un salarié pour la période du 1er juin 2020 au 30 novembre 2020, accordée le 6 mai 2021, ce qui ne suffit pas à prouver qu'aucun chômage partiel n'avait été demandé pour M. [O]. Si l'employeur a indiqué dans un courrier adressé aux salariés le 4 mai 2020 que la reprise de l'activité allait être partielle, pour certains chantiers (pièce 10 de la société), il ne justifie pas avoir prévu un quelconque travail pour M. [O] à l'issue du déconfinement, ce qui constitue un manquement de sa part. Il ressort de l'ensemble de ces développements que M. [T] effectuait des tâches pour deux sociétés différentes alors que seule l'une d'entre elle était son employeur ; que cette situation certes ancienne, a perduré après que M. [O] s'est vu proposer en octobre 2018 un contrat de travail à durée indéterminée dans la société Aquatec, qu'il a refusé de signer (pièce 3) ; que la société BQS n'a pas payé la prime annuelle due à M. [O] et n'a prévu aucun travail précis pour lui au moment du déconfinement. La société Bâtiment Qualité Service a ainsi commis des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail de M. [O]. Dans ces conditions la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par ce dernier doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation de la décision entreprise. Sur les effets de la prise d'acte La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a débouté M. [O] de ses demandes de condamnation de la société BQS à lui payer les indemnités afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de préavis M. [T], qui avait plus de 8 années d'ancienneté, a droit à une indemnité compensatrice de préavis dont la durée est fixée à 2 mois par la convention collective applicable. L'indemnité est calculée sur la base du salaire mensuel brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait continué à travailler, soit en l'espèce 2 704,23 euros (salaire de base de 2 654,23 euros et prime d'outillage de 50 euros). Il lui est donc dû la somme de 5 408,46 euros outre 540,85 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité de licenciement Par application de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement est celui des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail, qui s'élève à la somme de 1 793,46 euros. En application des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, pour une ancienneté de 8 ans et 4 mois à l'expiration du contrat, préavis compris, l'indemnité est d'un montant de 3 736,38 euros. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1987 du 22 septembre 2017, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, selon un barème fixé par le texte. Au regard de son ancienneté, M. [O] peut percevoir une indemnité de 3 mois de salaire minimum et 8 mois maximum. Il demande une indemnité totale de 33 363 euros correspondant d'une part à la somme de 24 264 euros représentant 8 mois de salaire sur le fondement de l'article L. 1235-3 susvisé et d'autre part à la somme de 9 099 euros représentant 3 mois de salaire sur le fondement de l'article 1240 du code civil en exposant qu'acculé alors qu'en pleine crise covid il n'était pas indemnisé par Pôle emploi, avait des charges à assurer et une famille à nourrir, il a créé sa propre société le 7 septembre 2020. La société BQS soutient en premier lieu que la demande formée au titre de l'article 1240 du code civil est irrecevable puisque nouvelle en cause d'appel. L'article 564 du même code énonce que 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.' L'article 565 du même code dispose que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.' En l'espèce, M. [O] reprend en cause d'appel la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 33 363 euros qu'il avait formée en première instance. Sa demande est donc inchangée et recevable quand bien même il expose dans les motifs de ses conclusions que la somme qu'il réclame correspond à deux indemnités ayant deux fondements juridiques différents. La société BQS sera déboutée de sa fin de non-recevoir. La société fait valoir que la demande est exorbitante et dépasse le plafond du barème légal, que M. [O] ne justifie pas le préjudice qu'il invoque et qu'il a quitté son employeur dans le but de créer sa propre entreprise dans le même domaine d'activité, dès le mois de juin 2020. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ont vocation à réparer le préjudice subi par le salarié du fait de sa perte d'emploi. M. [O] ne peut contourner le plafond d'indemnisation prévu par ce texte en cumulant cette indemnité avec des dommages et intérêts fondés sur la responsabilité de droit commun de l'employeur, lesquels ont pour objet de réparer le même préjudice. M. [O] a été avisé le 26 juin 2020 qu'il ne pouvait percevoir d'allocation de retour à l'emploi du fait qu'il avait quitté volontairement son dernier emploi salarié (pièce 36). Il a immatriculé le 7 septembre 2020 une entreprise unipersonnelle de travaux de maçonnerie générale et gros 'uvre de bâtiment dont l'activité a toutefois débuté le 19 juin 2020, rapidement après sa prise d'acte (pièces 20 de la société et 35 du salarié). En conséquence, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée à la somme de 5 400 euros. Sur les demandes reconventionnelles Dès lors qu'il est retenu que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société BQS doit être déboutée de ses demandes tendant à voir condamner M. [O] à lui payer le préavis qu'il n'a pas effectué et des dommages et intérêts pour procédure abusive, par confirmation de la décision entreprise. Sur les demandes accessoires La décision de première instance sera infirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. La société BQS sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et devra payer une somme de 2 500 euros à M. [O] au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances, sa demande du même chef étant rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement rendu le 11 avril 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre excepté en ce qu'il a : - débouté M. [O] de ses demandes en paiement des primes trimestrielles 2019 et 2020 et des congés payés afférents et en remboursement de frais de santé, - débouté la société Bâtiment Qualité Service de ses demandes de paiement du préavis et de dommages et intérêts pour procédure abusive, Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Prend acte de ce que M. [W] [O] a abandonné en cause d'appel ses demandes tendant à voir condamner la société Bâtiment Qualité Service à lui payer les sommes de : ' 5 239,40 euros à titre de rappel de salaire, ' 523,94 euros au titre des congés payés s'y rapportant, ' 40,96 euros net au titre du reliquat sur le solde de tout compte, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [W] [O] en date du 13 mai 2020 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Déboute la société Bâtiment Qualité Service de sa fin de non-recevoir concernant la demande de dommages et intérêts présentée sur le fondement de l'article 1240 du code civil, Condamne la société Bâtiment Qualité Service à payer à M. [W] [O] les sommes de : - 1 140 euros au titre de la prime de fin d'année 2019, - 114 euros au titre des congés payés afférents, - 5 408,46 au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 540,85 euros au titre des congés payés afférents, - 3 736,38 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 5 400 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société Bâtiment Qualité Service aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société Bâtiment Qualité Service à payer à M. [W] [O] une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société Bâtiment Qualité Service de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par Mme Dorothée Marcinek, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière, La présidente,