Cour d'appel, 22 septembre 2022. 20/01910

AC/SB Numéro 22/03370 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 22/09/2022 Dossier : N° RG 20/01910 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HTYO Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : S.A.R.L. NCLS [Localité 4] C/ [J] [W] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 22 Septembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 08 Juin 2022, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame LAUBIE, Greffière. Madame CAUTRES-LACHAUD, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame NICOLAS, Conseiller Madame SORONDO, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.R.L. NCLS [Localité 4] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Maître RODOLPHE de la SELARL MAGELLAN AVOCATS, avocat au barreau de DAX INTIMEE : Madame [J] [W] née le 01 Mai 1961 à [Localité 5] de nationalité Marocaine Pôle solidarité [Adresse 2] [Localité 3] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/6373 du 15/01/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU) Représentée par Maître BOURIAT, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 30 JUILLET 2020 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE RG numéro : 18/00199 EXPOSÉ DU LITIGE Mme [J] [W] (la salariée) a été embauchée le 2 juin 2016 par la société NCLS (l'employeur) en qualité de vendeuse, suivant contrats à durée déterminée saisonniers régis par la convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement et des articles textiles. Le 3 avril 2018, dans un contexte d'accusation de vol, Mme [J] [W] a signé une lettre de démission. Le 16 octobre 2018, elle a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 30 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment : - rejeté la demande de sursis à statuer, - prononcé la requalification des contrats à durée déterminée conclus entre les parties en contrat à durée indéterminée, - condamné la société NCLS à payer à Mme [J] [W] la somme de 1 520 € à titre d'indemnité de requalification sur la base de l'article L 1245-2 al. 2 du code du travail, - dit que la rupture du contrat de travail est une démission, - rejeté les demandes de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - prononcé la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, - rejeté les demandes de rappel de salaires, indemnité de congés payés sur rappel de salaires, pour heures supplémentaires, - condamné la société NCLS à payer à Mme [J] [W] la somme de 9 120 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - ordonné la remise par la société NCLS : * des bulletins de salaire rectifiés pour la période comprise entre les mois de juin 2016 et avril 2018 inclus, * de l'attestation Pôle Emploi rectifiée au vu de ce jugement, * du certificat de travail rectifié comportant la période d'emploi du 02/06/2016 au 04/04/2018, - ordonné l'exécution provisoire de cette décision, - condamné la société NCLS aux dépens, - condamné la société NCLS à payer à Mme [J] [W] une indemnité de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 21 août 2020, la société NCLS a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 5 mai 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société NCLS demande à la cour de : - infirmer le jugement précité en qu'il : * a prononcé la requalification des contrats à durée déterminée conclus entre les parties en contrat à durée indéterminée, * l'a condamnée à payer à la salariée la somme de 1 520 € à titre d'indemnité de requalification sur la base de l'article L 1245-2 alinéa 2 du code du travail, * a prononcé la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, * l'a condamnée à payer à la salariée la somme de 9 120 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, * lui a ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés pour la période comprise entre les mois de juin 2016 et avril 2018 inclus, de l'attestation pôle emploi rectifiée au vu du jugement, du certificat de travail rectifiés comportant la période d'emploi du 2 juin 2016 aux 4 avril 2018, * l'a condamnée aux dépens, * l'a condamnée à payer à la salariée une indemnité de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - y ajoutant, - constater que la salariée ne rapporte pas la preuve du bien-fondé de ses demandes, - en conséquence, l'en débouter, - à titre reconventionnel, - condamner la salariée au paiement de la somme de 15 000 € au titre de son préjudice, - condamner la même au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, - subsidiairement, - réduire à la somme de 899,08 € l'indemnité de requalification, - débouter la salariée de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, celle-ci étant bénéficiaire de l'aide juridictionnelle. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 12 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la salariée, Mme [J] [W], intimée formant appel incident, demande à la cour de : - la recevoir en ses demandes et les dire fondées, - juger son appel incident recevable en la forme, - prononcer la requalification des contrats à durée déterminée conclus entre les parties en contrat à durée indéterminée, - condamner l'employeur à lui payer la somme de 1 520 € à titre d'indemnité de requalification sur la base de l'article L 1245-2 alinéa 2 du code du travail, - prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, - condamner l'employeur à lui payer la somme de 15 144,60 € brut à titre de rappel de salaires pour la période comprise entre le mois de juin 2016 et le mois d'avril 2018 inclus, - condamner l'employeur à lui payer la somme de 1 514,46 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis sur rappel de salaires, - condamner l'employeur à lui payer la somme de 9 120 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - dire et juger que la rupture du contrat de travail a été prononcée à l'initiative de l'employeur, - en conséquence : - à titre principal, en cas de requalification des CDD en CDI : - condamner l'employeur à lui payer : * la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, * la somme de 3 040 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * la somme de 304 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - à titre subsidiaire, en cas de non-requalification des CDD en CDI : - condamner l'employeur à lui payer : * la somme de 10 460 € si le Conseil prononce la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, * la somme de 6 293,56 € si le Conseil ne prononçait pas la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, - ordonner la remise par l'employeur des documents suivants : * bulletins de salaire rectifiés pour la période comprise entre les mois de juin 2016 et avril 2018 inclus, * attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée au vu du jugement à venir, * certificat de travail rectifié comportant la période d'emploi du 2 juin 2016 au 4 avril 2018, - ordonner l'exécution provisoire du jugement à venir en toutes ses dispositions, - condamner l'employeur aux entiers dépens de l'instance, - condamner l'employeur à lui payer la somme de 2 000 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 mai 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur les requalifications Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée Selon les dispositions de l'article L.1242-1 du code du travail : 'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.' Plus particulièrement, selon les dispositions de l'article L.1242-2 du code du travail, dans sa version en vigueur du 01 janvier 2018 au 12 août 2018 : 'Sous réserve des dispositions de l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas (...) 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; 4° Remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, (...) ; 5° Remplacement du chef d'une exploitation agricole (...); 6° Recrutement d'ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives,(...)' Selon les dispositions de l'article L.1245-1 du code du travail : 'Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6, L. 1242-7, L. 1242-8-1, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13-1, L. 1244-3-1 et L. 1244-4-1, et des stipulations des conventions ou accords de branche conclus en application des articles L. 1242-8, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 (...)'. Dès l'instant que la relation de travail se poursuit à l'expiration du terme d'un contrat de travail à durée déterminée, le contrat de travail devient un contrat à durée indéterminée, même si, ultérieurement, un nouveau contrat à durée déterminée est signé, peu important également que les reports successifs aient été décidés dans l'intérêt exclusif du salarié, l'employeur ne pouvant se prévaloir du refus du salarié de signer un contrat à durée indéterminée pour justifier une succession de contrats à durée déterminée irréguliers. Toutefois, selon les dispositions de l'article L.1244-1 du code du travail : ' Les dispositions de l'article L.1243-11 ne font pas obstacle à la conclusion de contrats de travail à durée déterminée successifs avec le même salarié lorsque le contrat est conclu dans l'un des cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié absent ; 2° Remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ; 3° Emplois à caractère saisonnier définis au 3° de l'article L. 1242-2 ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; 4° Remplacement de l'une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l'article L. 1242-2.' L'employeur sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la requalification des contrats à durée déterminée conclus entre les parties en contrat à durée indéterminée. A titre liminaire, il convient de relever que la salariée, qui sollicite la confirmation du jugement sur ce point, ne produit que le contrat de travail du 1er février 2018. Il ressort toutefois des pièces produites et notamment des bulletins de salaires, reçus de solde de tout compte et attestations pôle emploi, que la salariée justifie avoir travaillé chez l'employeur, qui ne le conteste au demeurant pas : - du 2 juin 2016 au 30 septembre 2016, - du 3 novembre 2016 au 31 décembre 2016, - du 1er février 2017 au 31 mars 2017, - du 1er avril 2017 au 31 octobre 2017, - du 1er novembre 2017 au 31 janvier 2018, - du 1er février 2018 au 4 avril 2018. Il est constant que depuis le 1er février 2017 et jusqu'au 4 avril 2018, la relation de travail s'est poursuivie de manière ininterrompue, les contrats se succédant, sans qu'aucun jour de carence ne puisse être relevé et ce sur une période de plus de 365 jours. Cette continuité dans la relation de travail se trouve confirmée par l'employeur, lequel indique dans ses écritures avoir proposé un CDI à la salariée, qui l'a refusé, afin de compenser la démission d'une de ses salariées embauchée en CDI en septembre 2016. Ce constat de continuité dans la relation de travail de plus d'un an s'oppose à la reconnaissance de contrat de travail saisonnier au sens de l'article L.1242-2- 3° du code du travail susvisé, dont la qualification apparait dans le contrat de travail produit et dont se prévaut l'employeur. L'employeur ne se prévalant pas des dispositions de l'article L.1244-1 du code du travail, les contrats conclus entre ce dernier et la salariée doivent être requalifiés en un contrat à durée indéterminée. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la requalification du contrat de travail en temps complet Selon les dispositions de l'article L.3123-27 du code du travail : 'A défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44". Selon les dispositions de l'article 38.1 de la convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement et des articles textiles du 25 novembre 1987, révisée par avenant du 17 juin 2004 (convention applicable), relatif aux 'Travailleurs à temps partiel', dont les deux parties se prévalent au soutien de leurs conclusions respectives : '(...) Sont considérés comme travailleurs à temps partiel les salariés dont la durée de travail est inférieure à la durée légale du travail, sans pouvoir être inférieure à 20 heures par semaine, sauf accord du salarié'. Selon ce même article : 'La modification [de la répartition de la durée du travail fixée au contrat] doit être notifiée au salarié au moins 7 jours ouvrés avant la date à laquelle elle doit avoir lieu'. L'employeur sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel à temps plein. La salariée s'y oppose faisant notamment valoir au soutien de sa demande de requalification que le contrat conclu le 1er février 2018 ne mentionne pas expressément la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en méconnaissance de l'article L 3123-6 du code du travail, Sur ce point, l'étude des pièces du dossier met en évidence que le contrat de travail conclu le 1er février 2018 prévoit une durée hebdomadaire de travail de 21h, répartie du jeudi au samedi, la répartition de la durée fixée pouvant être modifiée sous respect d'un délai de prévenance de 7 jours, pouvant être ramené à 3 jours en cas de circonstances exceptionnelles, les horaires de travail pour chaque journée travaillée étant communiqués à la salariée par l'affichage d'un planning sous réserve d'un délai raisonnable. Contrairement à ce que soutient la salariée, il n'est pas nécessaire de fixer de façon précise la répartition des heures de travail, la salariée devant disposer d'informations suffisantes sur son rythme prévisible de travail lui permettant de savoir quelles sont globalement ses périodes non travaillées au cours desquelles il n'a pas à se tenir à la disposition de son employeur et peut donc vaquer à d'autres occupations. Le contrat de travail produit prévoit un volume d'heures précis sur un nombre de jours précis et prévoit par principe un délai de prévenance de 7 jours lequel est le délai minimum fixé par la convention applicable. Cependant, le contrat de travail mentionne que les horaires de travail pour chaque journée travaillée seront communiqués selon un affichage du planning 'sous réserve d'un délai raisonnable', lequel n'est pas précisé, l'employeur de préciser dans son audition : '[J] travaillait chez nous 21 heures suivant le boulot. Il n'y avait pas d'horaires fixes'. De même, l'employeur a prévu une clause dérogatoire dans le contrat où le délai de prévenance est réduit à 3 jours en cas de circonstances exceptionnelles. Ce délai est inférieur au seuil prévu par la convention et les circonstances exceptionnelles ne sont pas définies, ni encadrées. Il résulte de ces constatations que la salariée a été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle doit travailler, cette dernière se devant de se tenir constamment à la disposition de son employeur. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel, en temps complet. Sur les conséquences des requalifications Sur la régularisation des rémunérations Par l'effet de la requalification des contrats à durée déterminée, la salariée est réputée avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche au sein de la société employeur et est en droit d'obtenir la reconstitution de sa carrière ainsi que la régularisation de sa rémunération. La salariée, à titre incident, réclame la somme de 15 144,60 € au titre des rappels de salaires représentant la différence entre les salaires qu'elle a perçus, depuis son premier jour d'embauche et ceux qu'elle aurait du percevoir sur la base d'un 35h semaine. L'employeur s'y oppose. Il ressort de la lecture des dernières conclusions d'intimée que cette dernière indique : - en page 2 : 'l'employeur a ouvert un magasin à [Localité 8] et a alors demandé à [la salariée] d'y venir travailler, moyennant le paiement d'un complément de rémunération payé en espèce et sans déclaration des heures effectués sur le bulletin de salaire; [la salariée] demandait alors à [l'employeur] de régulariser sa situation, en vain'. - en page 6 : 'Une partie des salaires était payée en espèces, correspondant à excédant la rémunération versée au-delà du salaire de base prévu pour 91heures mensuelles de travail effectif; Cette rémunération en espèces n'a jamais été reportée sur les bulletins de salaire, pas plus que les heures travaillées à temps complet correspondantes. L'employeur a sciemment dissimulé le paiement des rémunération en espèces, et a sciemment omis de reporter sur les bulletins de salaire le nombre d'heures réellement travaillées par [la salariée]'. - en page 10 : 'Monsieur [I] [R] a utilisé à ses fins un usage toléré, selon lequel [la salariée] était autorisée à prendre une partie de la caisse pour se faire payer les heures non déclarées pour accuser la salariée de vol; Il s'avère en effet d'une part que l'employeur rémunérait une partie des salaires non déclarés en espèces'. La salariée produit également le courrier de son conseil en date du 3 septembre 2018, lequel indique à l'employeur : '[la salariée] m'indique qu'une partie de son salaire était rémunérée en espèces et non reporté sur ses bulletins de salaire, ce qui semble constituer du travail dissimuler'. Il échet d'observer que dans ce courrier, il n'est pas demandé d'indemnité au titre d'un défaut de paiement des heures complémentaires réalisées. En outre, Mme [X] et Mme [A] attestent également que la salariée leur a confié : - qu'elle n'était déclarée qu'à 50% de son salaire et que la deuxième partie lui était versée en espèces' (attestation de Mme [X]), - 'que malgré son temps complet, ses employeurs la déclaraient à temps partiel et lui payaient l'autre moitié en espèces avec ses 3% sur le chiffre d'affaires' (attestation de Mme [A]). Il résulte de ces assertions que la salariée admet avoir été payée de son travail au delà du temps prévu au contrat. En réponse à cet aveu, l'employeur, qui, en page 8 de ses conclusions écrit que 'subsidiairement, il sera relevé que [la salariée] indique avoir été réglé des heures effectuées en espèces. Aussi, ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes, elle est mal venue à formuler une demande à ce titre', ne conteste pas fermement avoir réglé une partie du travail en espèce. Il résulte de ces constatations que la demande de rappel de salaire de la salariée sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point. Sur l'indemnité de requalification Selon les dispositions de l'article L.1254-2 alinéa 2 du code du travail : ' (...) Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.' Lorsque le juge requalifie une succession de contrats de travail à durée déterminée conclus avec le même salarié en contrat de travail à durée indéterminée, il ne doit accorder qu'une indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire. L'employeur sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamné à régler, à la salariée, la somme de 1 520 € à titre d'indemnité de requalification, compte tenu de la mauvaise foi de l'intimée. La jurisprudence citée par l'employeur, lequel ne démontre, au cas d'espèce, aucune mauvaise foi ou intention frauduleuse, ne concerne que le cas d'un salarié ayant délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse. Il est également constant que l'employeur ne conteste pas le quantum retenu par le juge de première instance, lequel correspond à la catégorie 3 des rémunérations minimales des employés de l'avenant 24 du 8 février 2018 de la convention applicable, sur la base de 151,67 heures mensuelles. Il sera fait droit à la demande d'attribution de l'indemnité de requalification, à hauteur de 1520 €, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point. II - Sur la requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. La salariée sollicite que la rupture du contrat de travail soit prononcée à l'initiative de l'employeur. Elle conteste les conditions de remise de cette démission et invoque une démission équivoque, sous la pression de l'employeur. L'employeur s'y oppose et fait valoir que, comme le conseil des prud'hommes a pu le reconnaître, la demande de la salariée s'assimile en une démission. Il est constant qu'en dehors des cas prévus par les articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail, de la rupture de la période d'essai et de la rupture de certains contrats conclus dans le cadre de la politique de l'emploi, le contrat à durée déterminée ne peut jamais être rompu avant son échéance normale sans ouvrir droit à des dommages et intérêts pour la partie lésée (articles L.1243-3 et L. 1243-4 du code du travail). Au cas d'espèce, il est constant qu'à la date à laquelle la démission a été remise à l'employeur, le 3 avril 2018, la salariée était sous contrat à durée déterminée et ne pouvait en principe démissionner, ni l'employeur ni la salariée ne se prévalant d'une exception à l'interdiction de démissionner ou d'un accord expresse sur la rupture. Si l'employeur soutient que la salariée a commis un vol et produit un jugement correctionnel qui confirme la condamnation de la salariée sur ce fondement, jugement qui concerne la période pendant laquelle la salariée était encore présente au sein de l'entreprise, il est constant que l'employeur n'a déposé plainte que le 12 septembre 2018, après avoir été saisi par le conseil de la salariée d'une demande indemnitaire le 3 septembre 2018. Le PV de dépôt de plainte produit par l'employeur permet par ailleurs de mettre en lumière la chronologie des faits. Ce dernier reconnaît avoir été informé le 2 avril des faits possible de vols. Il a alors demandé d'envoyer par photo les fiches de caisse au magasin de [Localité 8]. L'employeur indique s'être rendu au magasin de [Localité 8] 'de bonne heure le matin pour vérifier la caisse', de préciser que la salariée était déjà la. Il s'ensuit que c'est donc le 3 avril 2018 que l'employeur s'est rendu sur le site et a rencontré la salariée, ce que confirme la salariée. Au vu de l'audition, l'employeur, avant de se rendre à [Localité 8], évoque déjà sa volonté de licencier la salariée pour faute grave : 'On ne savait pas trop quoi faire, on a décidé de la licencier pour faute grave. On est allé au magasin à Saint jean de Luz de bonne heure le matin pour contrôler la caisse, mais elle était déjà la. ' Une fois présent au magasin de [Localité 8], l'employeur reconnaît expressément avoir dit à la salariée 'qu'on allait porter plainte et la licencier pour faute grave', de préciser 'le licenciement ne lui a pas fait peur mais la plainte et la police beaucoup'. C'est dans ce contexte que la salariée '[leur] a proposé de faire une lettre de démission sans préavis et qu'on entendrait plus parler d'elle', remise le même jour à l'employeur. Il ressort de ces éléments que la lettre de démission remise le 3 avril 2018 à l'employeur a été faite sous la menace revendiquée d'un licenciement pour faute grave et d'un dépôt de plainte pour vol, la rendant équivoque. Démission d'autant plus équivoque que la salariée, qui a été hospitalisée dès le 12 avril 2018, a émis des arrêts de travail transmis à l'employeur lesquels les a contestés, la demande de requalification du CDD en CDI et l'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s'étant manifestée de manière claire et non équivoque par le courrier de son conseil du 3 septembre 2018. Au regard de la gravité des faits décrits, soit la menace d'un licenciement et d'un dépôt de plainte l'employeur a manqué gravement à ses obligations, même s'il s'avère que la salariée a ensuite été condamnée pour des faits de vol par le tribunal correctionnel. Cette rupture extorquée à la salariée, constitue une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point. Sur les conséquence du licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur l'indemnité compensatrice de préavis Selon les dispositions de l'article L.1234-5 du code du travail : 'Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.' Selon les dispositions de l'article 15 de la convention applicable : 'La durée du préavis en cas de licenciement est, après la période d'essai, réglée de la façon suivante : - 2 semaines si le salarié a moins de 6 mois d'ancienneté ; - 1 mois si le salarié a plus de 6 mois d'ancienneté ; - 2 mois si le salarié a au moins 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise. En cas de faute grave ou lourde, le préavis et l'indemnité de licenciement ne sont pas dus.' La salariée sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 3 040 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. L'étude des pièces du dossier met en évidence que la salariée n'a pas effectué le préavis et qu'elle a intégré la société le 2 juin 2016 pour un départ le 4 avril 2018, soit une ancienneté inférieure à 2 ans. Il lui sera alloué au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 1 520 €. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Selon les dispositions de l'article L.3141-24 du code du travail : 'I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. (...)' Selon les dispositions de l'article 23 de la convention collective applicable : ' (...) Il est rappelé en outre que l'indemnité afférente aux congés payés est égale au 1 / 10 de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours), à l'exception des primes périodiques dont le montant n'est pas affecté par le départ du salarié en congé, telles que primes de 13e mois, primes de bilan, primes de vacances. Cette indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé légalement due si le salarié avait continué à travailler.' La salariée sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de : - 1514,46 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis sur rappel de salaire, -304 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. Comme précédemment développé, la salariée justifie avoir été présente au sein de la société : - du 2 juin 2016 au 30 septembre 2016, - du 3 novembre 2016 au 31 décembre 2016, - du 1er février 2017 au 31 mars 2017, - du 1er avril 2017 au 31 octobre 2017, - du 1er novembre 2017 au 31 janvier 2018, - du 1er février 2018 au 4 avril 2018. Du 2 juin 2016 au 31 mai 2017, elle a touché la somme de 7 702, 04 € (2351,24 € de juin à septembre, 1776,32 € de novembre à décembre + 1776.32 € de février à mars + 1798.16 € d'avril à mai) alors qu'elle aurait dû toucher 14 754 € (1470x4 de juin à septembre + 2940 € de novembre à décembre + 2940 € de février à mars + 2994 € d'avril à mai), soit un différentiel de 7051,96 €, soit 705.196 € d'indemnité compensatrice de congés payés. Du 1er juin 2017 au 4 mai 2018, incluant la période de préavis d'un mois, alors qu'elle aurait du toucher 16755, 129 € (1497x7 + 1520x4 + 4/31 x 1520), elle a perçu 9 059,96 € (6 293,56 € de juin à décembre et 2697,24 € de janvier à mars et 69,16 € du 1er avril au 4 avril), soit un différentiel de 7 695,169 €, soit 769,52 € d'indemnité compensatrice de congés payés. Soit un montant total de 1474,716 €, arrondi à la somme de 1474,72 €. Il sera fait droit à la demande d'indemnisation de l'indemnité compensatrice de congés payés, en ce compris la période de préavis, à raison de 1474,72 €. Sur la demande de dommages et intérêts Au titre du licenciement, qu'elle qualifie de particulièrement abusif et vexatoire, la salariée sollicite la somme de 10 000 €. Selon l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux. Il en résulte notamment que cette indemnité, pour un salarié ayant une année complète d'ancienneté dans une entreprise employant moins de 11 salariés, correspond à un montant d'un demi-mois de salaire brut. L'employeur soutient sans être contesté que son entreprise dispose de moins de 11 salariés. Selon les dispositions susvisées, il sera fait droit à la demande de dommage et intérêt de la salariée à hauteur de 760 €, cette dernière ayant un an d'ancienneté. III - Sur le travail dissimulé Selon les dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' Selon les dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L8221-5 du code du travail n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de traval inférieur à celui réellement effectué.' L'employeur sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a reconnu l'existence d'un travail dissimulé. La salariée sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 9 120 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Le document qu'elle produit sur lequel sont uniquement mentionnés des chiffres, sans possibilité d'en comprendre le sens ou la source, n'est pas probant. Si l'employeur produit des attestations qui auraient pour effet de contredire les allégations de la salariée, certaines ne sont pas probantes : - l'identité de Mme [M] n'est pas rapportée en l'absence de production de sa carte d'identité complète, les propos tenus étant au demeurant sans lien avec la démonstration d'une absence de travail dissimulé, - Mme [F], qui ne travaille pas dans le magasin de [Localité 4] relève principalement n'avoir jamais eu de difficultés avec les employeurs, - Mme [B], ancienne employée licenciée pour motif économique travaillait sur le site de [Localité 7]. Il n'est pas justifié qu'elle connaissait la salariée, - Mme [U], ancienne employée ne travaillait pas à [Localité 4] mais [Localité 7] et indique avoir quitté l'entreprise en 2014, soit avant l'arrivée de la salariée, - Mme [Y] dont la carte d'identité n'est pas produite en son recto, et dont le lieu d'exercice n'est pas rapporté, indique seulement n'avoir jamais eu de problème de rémunération. Il en est de même du contrôle de l'URSSAF réalisé en 2016, lequel, s'il n'a pas retenu de travail dissimulé, a porté exclusivement sur la période du 1er janvier 2014 au 21 décembre 2014, soit avant l'arrivée de la salariée. Concernant les autres éléments du dossier relatif à la salariée stricto sensu, il est constant que les attestations produites tant par la salariée que l'employeur sont peu circonstanciées sur les jours de présence effectifs de la salariée, laquelle ne devait être en principe là que trois jours par semaine, à raison de 21H. Pour autant, ces attestations se rejoignent sur une présence continue de la salariée. Ainsi, les attestations de la salariée insistent sur la permanence de la présence de la salariée sur les lieux de son travail au sein de la boutique de [Localité 4]. Si les autres attestations produites par l'employeur, lesquelles ne répondent pas toutes aux exigences des articles 200 à 203 du code de procédure civile (attestations de Mme [G], Mme [C], mme [O], M. [L]), ne parlent pas de présence continue de la salariée, pour autant aucune ne vient confirmer que la salariée n'était présente que du jeudi ou samedi au sens du contrat, ou n'effectuait que 21h, les attestations d'insister au contraire sur les temps de pause très longs et fréquents que la salariée s'attribuait. L'attestation de M. [T] produite par l'employeur, qui travaille à côté du magasin ccomca à [Localité 4], est en ce sens éclairante sur le temps de travail réellement effectuée par la salariée. Ainsi, si le témoin relève que la salariée ne travaillait pas toute la journée à la boutique, il indique toutefois que : - les employeurs venaient travailler au magasin tous les jours, ce qui est confirmé par d'autres attestations produites par l'employeur, - et qu'ils venaient pour 'relayer la vendeuse', dont il n'est pas soutenu qu'il puisse s'agir d'une autre personne que la salariée. Par suite, au regard de cette attestation si la salariée n'effectuait pas la journée complète, elle était présente tous les jours, en méconnaissance de son contrat de travail. Aux termes du PV d'audition en date du 12 septembre 2018, l'employeur a soutenu avoir constaté les faits de vol le 2 avril 2018 alors que la salariée se trouvait à [Localité 8]. Or, le contrat de travail prévoyait que 'dans le cadre de ses fonctions [la salariée] pourra être amenée à intervenir ponctuellement dans différents établissements de la Sarl NCLS [Localité 6], ou de ses société soeurs implantées dans la zone géographique suivante : départements 64 et 40. La société s'engage à indemniser [la salariée] des frais engendrés par ces déplacements, dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles en vigueur'. Or, le bulletin de salaire du mois d'avril 2018 produit par la salariée témoigne de ce qu'aucun frais de transport n'a été payé à la salariée, corroborant le traitement des frais supplémentaires en dehors du cadre légal. Il se déduit de la lecture croisée du PV d'audition en date du 12 septembre 2018, du bulletin de salaire d'avril 2018 et du contrat de travail produit, l'intention de l'employeur de se soustraire volontairement aux déclarations légales. Ces éléments permettent de retenir l'existence d'un travail dissimulé et d'attribuer à la salariée la somme de 9120 €, quantum non contesté par l'employeur. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. IV - Sur les demandes de l'employeur L'employeur sollicite la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts. Le juge de première instance ne s'est pas prononcé sur cette demande dans le jugement. L'employeur, pour être fondé en sa demande, doit démontrer la faute de la salariée, le préjudice dont il demande réparation, et le lien de causalité entre cette faute et ledit préjudice. Si l'employeur soutient que les vols et le détournement commis par la salariée lui ont causé un préjudice important, il n'en rapporte pas la preuve, ne s'étant pas constitué partie civile en lecture du jugement correctionnel, jugement également taiseux sur le montant des vols commis par la salariée et des préjudices subis par l'employeur compte tenu des faits incriminés. S'il soutient également que depuis le départ de la salariée son chiffre d'affaires est plus important, il ne démontre pas que l'augmentation du chiffre d'affaires est en lien avec ledit départ. Il n'est pas plus rapporté que le crédit de 15 000 € serait en lien avec le détournement de la salariée. La demande de l'employeur sera donc rejetée. V - Sur la remise des documents La salariée sollicite la remise des documents suivants : - bulletins de salaires rectifiés pour la période comprise entre le mois de juin 2016 et avril 2018, - attestation destinée à Pôle emploi rectifiée, - certificat de travail rectifié comportant la période d'emploi du 2 juin 2016 au 4 avril 2018. Le jugement sera également confirmé en ce qui concerne l'obligation pour l'employeur à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés. VI - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile La salariée sollicite l'attribution de la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, somme à laquelle s'oppose l'employeur. Selon ce dernier, l'aide juridictionnelle totale s'oppose au versement de somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il demande également 2 000 € sur le même fondement. Les sommes allouées au titre de l'article 700 dudit code étant distinctes des dépenses prises en compte par l'aide juridictionnelle, le bénéficiaire de cette aide peut en réclamer l'application. L'équité commande d'allouer à la salariée la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur, partie perdante, sera condamné aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire : Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne en date du 30 juillet 2020, sauf en ce qu'il a : - dit que la rupture du contrat de travail est une démission, - rejeté les demandes de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - rejeté les demandes d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire, Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DIT que la démission de la salariée doit être requalifiée en prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la SARL NCLS à payer à Mme [J] [W] la somme de 760 € à titre de dommages et intérêts, Condamne la SARL NCLS à payer à Mme [J] [W] la somme de 1474,72 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, en ce compris la période de préavis, Condamne la SARL NCLS à payer à Mme [J] [W] la somme de 1520 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, Déboute la SARL NCLS de sa demande de dommages et intérêts, Condamne la SARL NCLS aux dépens d'appel, qui seront recouvrés en la forme prévue en matière d'aide juridictionnelle, et à payer à Mme [J] [W] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE