Cour d'appel, 30 juin 2022. 21/00485

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 63A 3e chambre ARRET N° REPUTE CONTRADICTOIRE DU 30 JUIN 2022 N° RG 21/00485 N° Portalis DBV3-V-B7F-UI46 AFFAIRE : S.A.S. HOPITAL PRIVE [9]-[Localité 2] ... C/ [O] [Z] ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Décembre 2020 par le Tribunal judiciaire de NANTERRE N° Chambre : 2 N° RG : 17/08838 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU Me Mélina PEDROLETTI RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE TRENTE JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 1/ S.A.S. HOPITAL PRIVE [9]-[Localité 2] RCS 398 219 626 [Adresse 3] [Adresse 3] 2/ S.A. AXA FRANCE IARD RCS B 722 057 460 [Adresse 4] [Adresse 4] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2165135 Représentant : Me Christine LIMONTA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0026 substitué par Me Vincent BOUTES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS APPELANTES **************** 1/ Monsieur [O] [Z] né le [Date naissance 1] 1943 à [Localité 8] de nationalité Française [Adresse 5] [Localité 2] Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 619 - N° du dossier 20210042 Représentant : Me Georges LACOEUILHE de l'AARPI LACOEUILHE & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0105 substitué par Me HUBERT, Plaidant INTIME 2/ ONIAM (OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES) [Adresse 10] [Adresse 10] [Adresse 10] [Adresse 10] Représentant : Me Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 - N° du dossier 25129 Représentant : Me Olivier SAUMON de l'AARPI JASPER AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0082 substitué par Me Elise RAGOBERT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0082 INTIME 3/ MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE [Adresse 6] [Localité 2] INTIMEE DEFAILLANTE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 Avril 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Président, et Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-José BOU, Président, Madame Françoise BAZET, Conseiller, Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller, Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT, ------ FAITS ET PROCÉDURE En 2006, M. [N] a consulté le docteur [Z] en raison d'une coxarthrose gauche qui devenait invalidante. Il a été décidé la réalisation d'une arthroplastie totale de la hanche gauche. L'intervention a été pratiquée par le docteur [Z] le 4 octobre 2006 au Centre hospitalier privé [9] [Localité 2]. En mai 2007, M. [N] a ressenti brutalement une douleur à la cuisse. Le 21 septembre 2007, il a consulté, face à la persistance de cette douleur, le docteur [Z] qui a constaté une voussure sur la cicatrice de hanche, évoquant un hématome et a alors réalisé une reprise chirurgicale le 5 octobre suivant afin d'évacuer l'hématome et d'effectuer des prélèvements bactériologiques. Les suites opératoires immédiates ont été simples. Cependant, un mois après cette intervention, M. [N] a présenté une fistulisation de la prothèse et a donc été réopéré par le docteur [Z] le 14 novembre 2007. Cette intervention a consisté en une excision-lavage de l'articulation ainsi qu'en des prélèvements bactériologiques qui ont révélé la présence de corynébactérium sans identification précise. Le docteur [Z] a alors pris l'avis du service d'infectiologie du CHU de [Localité 2] et M. [N] a de nouveau subi une intervention chirurgicale pour la dépose de la prothèse à distance de toute antibiothérapie associée à la réalisation de prélèvements bactériologiques. Ces prélèvements ont montré la présence de Staphylococcus epidermidis. Une antibiothérapie a été instaurée en post opératoire et M. [N] a ensuite été transféré en centre de rééducation. Le 15 octobre 2008, le docteur [Z] a effectué une repose de la prothèse totale de hanche avec une greffe osseuse fémorale. Trois prélèvements bactériologiques profonds ont été réalisés, mais sont demeurés stériles. Cependant, les liquides de redon ont montré la présence d'Escherichia coli de type sauvage résistant à tous les antibiotiques habituels. En raison de la persistance d'une collection inflammatoire au niveau de la hanche gauche, M. [N] a été réopéré par le docteur [Z] et les prélèvements opératoires ont à nouveau montré la présence d'Escherichia coli. Une nouvelle antibiothérapie a été mise en place et l'évolution de l'état de M. [N] a été par la suite satisfaisante. Par ordonnance du 22 avril 2010, le juge des référés du tribunal de grande instance de Caen, saisi par M. [N], a ordonné une mesure d'expertise médicale confiée au docteur [P] qui a déposé son rapport le 13 janvier 2011, aux termes duquel il a conclu à la survenue d'une infection nosocomiale. Le 23 janvier 2012, M. [N] a saisi la Commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux de [Localité 7] (ci-après la CRCI) aux fins d'indemnisation de ses préjudices, laquelle a désigné, par avis du 1er août 2012, en qualité d'expert le docteur [C], chirurgien orthopédiste, qui a déposé son rapport le 12 octobre 2012. Par avis du 7 février 2013, la CRCI a estimé qu'aucune faute ne pouvait être retenue à l'encontre du docteur [Z]. Par ailleurs, en l'absence de cause étrangère établie quant à la survenue de l'infection nosocomiale et compte tenu du taux de déficit fonctionnel permanent inférieur à 25%, elle a considéré que la réparation des préjudices de M. [N] incombait au Centre hospitalier privé [9] [Localité 2] et à son assureur, la société Axa France IARD (ci-après, la société Axa). En l'absence d'offre d'indemnisation formée par ces derniers et par courrier du 30 juillet 2014, M. [N] a, par l'intermédiaire de son conseil, sollicité la substitution de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ci-après, l'ONIAM). Ce dernier a indemnisé M. [N] aux termes de deux protocoles d'indemnisation transactionnels des 11 mai et 28 août 2015 d'un montant total de 44 847,43 euros. Par courrier du 9 novembre 2015, l'office a tenté de résoudre amiablement ce litige auprès de l'assureur du Centre hospitalier privé [9] [Localité 2], le Sou Médical - MACSF, en vain. Par actes des 6, 7 et 10 juillet 2017, l'ONIAM a fait assigner, devant le tribunal de grande instance de Nanterre, l'Hôpital privé de [9] [Localité 2], et son assureur, le Sou Médical - MACSF, M. [Z], la Mutualité sociale agricole (ci-après, la MSA) et le groupe Agrica, au titre de son recours subrogatoire et en remboursement des sommes versées à M. [N]. La société Axa est intervenue volontairement en qualité d'assureur du Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] à la date de la première réclamation, et a, par acte du 3 juillet 2018, fait assigner, devant le même tribunal, M. [Z] en intervention forcée et en garantie. Les deux instances ont été jointes. Par jugement du 10 décembre 2020, le tribunal judiciaire de Nanterre a : - constaté le désistement parfait d'instance de l'ONIAM à l'égard du Sou Médical - MASCF, - déclaré recevable l'intervention volontaire de la société Axa en qualité d'assureur du Centre hospitalier privé [9] [Localité 2], - dit que le recours subrogatoire de l'ONIAM contre le Centre hospitalier privé [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa est recevable, - dit que le Centre Hospitalier [9] [Localité 2] engage sa responsabilité de plein droit en raison des infections nosocomiales contractées par M. [N] à la suite des interventions chirurgicales des 5 octobre 2007 et 15 octobre 2008, - rejeté l'ensemble des demandes formées à l'encontre de M. [Z], - condamné in solidum le Centre Hospitalier de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, à payer à l'ONIAM les sommes de 44 847,43 euros au titre des sommes versées à M. [N] et 700 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, - condamné la société Axa à payer à l'ONIAM la somme de 6 727 euros sur le fondement de l'article L1142-15 alinéa 5 du code de la santé publique, - dit que les intérêts échus des capitaux produiront intérêts dans les conditions fixées par l'article 1343-2 du code civil, - condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, à payer à la MSA la somme de 72 246,64 euros avec intérêt au taux légal à compter du jugement, - condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, à payer à la MSA la somme de 1 080 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, - condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, à payer à l'ONIAM la somme de 3 000 euros, à M. [Z] la somme de 2 000 euros et à la MSA la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, aux entiers dépens qui comprendront les frais d'expertise judiciaire et avec recouvrement direct, - ordonné l'exécution provisoire, - rejeté le surplus des demandes. Par acte du 26 janvier 2021, l'Hôpital privé [9]-[Localité 2] et la société Axa ont interjeté appel et demandent à la cour, par dernières écritures du 22 avril 2021, de : - les déclarer recevables et bien fondés en leur appel, Y faisant doit, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : constaté le désistement parfait d'instance de l'ONIAM à l'égard du Sou médical - MACSF, déclaré recevable l'intervention volontaire de la société Axa en qualité d'assureur de l'Hôpital Privé [9]-[Localité 2], - infirmer le jugement entrepris pour le surplus et notamment en ce qu'il a : dit que le recours subrogatoire de l'ONIAM contre le Centre hospitalier privé [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, était recevable, dit que le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] engage sa responsabilité de plein droit en raison des infections nosocomiales contractées par M. [N] suite aux interventions chirurgicales des 5 octobre 2007 et 15 octobre 2008, rejeté l'ensemble des demandes formées à l'encontre de M. [Z], condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa à payer : à l'ONIAM : les sommes de 44 847,43 euros au titre des sommes versées à M. [N] et 700 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêt au taux légal à compter de la décision, la somme de 6 727 euros sur le fondement de l'article L1142-15 alinéa 5 du code de la santé publique, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à la MSA : la somme de 72 246,64 euros avec intérêt au taux légal à compter du jugement, la somme de 1 080 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à M. [Z], la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dit que les intérêts échus des capitaux produiront intérêts dans les conditions fixée par l'article 1343-2 du code civil, condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, aux entiers dépens. Statuant à nouveau, à titre principal : - juger que la faute de M. [Z] (défaut d'antibioprophylaxie), lors de l'intervention du 5 octobre 2007, a rendu les infections survenues dans les suites (le 5 octobre 2007, puis le 15 octobre 2008), inévitables pour l'Hôpital Privé [9] [Localité 2], et constitue une cause étrangère exonératoire de la responsabilité de plein droit de l'établissement, En conséquence, - juger que la responsabilité de l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] n'est pas engagée, - débouter l'ONIAM, la MSA, et toute autre partie, de leurs demandes en tant que dirigées à l'encontre de l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et de son assureur, la société Axa, - prononcer la mise hors de cause de l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et de son assureur, la société Axa, - dire que l'ONIAM, la MSA et M. [Z] devront rembourser les sommes qui leur ont été versées en exécution du jugement entrepris, - condamner l'ONIAM ou toute partie succombante aux entiers dépens de la procédure avec recouvrement direct. A titre subsidiaire, dans le cadre de la contribution à la dette : si la cour devait juger - dans le cadre de l'obligation à la dette - la responsabilité de plein droit de l'établissement engagée et condamner solidairement (ou in solidum) ce dernier et son assureur, Axa, à indemniser l'ONIAM et la MSA, elle devrait alors, dans le cadre de la contribution à la dette : - juger que la faute de M. [Z], à défaut d'avoir rendu les infections inévitables, a incontestablement participé à la survenue du dommage (survenue des infections), - juger en conséquence la société Axa, assureur de l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et, en cette qualité, obligée solidairement (ou in solidum) à la dette de responsabilité de son assuré, recevable et bien fondée en son appel en garantie dirigé contre M. [Z], - condamner M. [Z], seul fautif, à relever et garantir la société Axa de l'intégralité des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre et à l'encontre de son assuré, l'Hôpital Privé [9] [Localité 2], en principal, intérêts, frais et article 700 du code de procédure civile, - condamner le même à verser une indemnité de 3 000 euros à la société Axa, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de la procédure de première instance et d'appel, avec recouvrement direct. Plus subsidiairement encore : - juger que la faute de M. [Z] a hautement favorisé la survenue des infections dans une proportion de 90%, et en tout état de cause, non inférieure à 50%, - en conséquence, juger que la part de responsabilité de M. [Z] dans la survenue du dommage ne saurait être inférieure à 50% et celle de l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] supérieure à 50 %, - condamner M. [Z] à relever et garantir la société Axa de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées contre elle et son assuré, l'Hôpital Privé [9] [Localité 2], excédant la part de responsabilité de ce dernier, En toute hypothèse : - débouter l'ONIAM de sa demande de pénalité formulée sur le fondement de l'article L1142-14 du code de la santé publique, - dire que le recours de la MSA (dont la société Axa devra être relevée et garantie par M. [Z] comme indiqué précédemment), n'excédera pas la somme de 41 595,94 euros, somme correspondant aux seules dépenses dont l'imputabilité aux infections contractées est établie, - débouter l'ONIAM, la MSA et M. [Z] de leurs demandes de condamnation au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et, subsidiairement, les réduire à de plus justes proportions. Par dernières écritures du 26 mai 2021, M. [Z] demande à la cour de : - le recevoir en ses écritures les disant bien fondées, A titre principal, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : dit que l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] engage sa responsabilité de plein droit en raison des infections nosocomiales contractées par M. [N] suite aux interventions des 5 octobre 2007 et 15 octobre 2008, rejeté les demandes formées à l'encontre de M. [Z], condamné in solidum l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et la société Axa à payer à l'ONIAM la somme de 54 574 euros, condamné in solidum l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et la société Axa à payer à la MSA la somme de 75 326, 64 euros, condamné les mêmes à payer à M. [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamné les mêmes aux entiers dépens, - débouter l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] de l'intégralité de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [Z], - condamner l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] à la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] aux entiers dépens de la procédure, avec recouvrement direct. A titre subsidiaire : - débouter l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] de son appel en garantie à hauteur de la totalité des condamnations, - débouter l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] de ses demandes tendant à voir reconnaître la responsabilité de M. [Z] à hauteur de 90% et de 50%, - dire que la part de responsabilité de M. [Z] ne saurait excéder 20%, - fixer à la somme de 8 969, 48 euros le montant maximum des indemnités mises à la charge de M. [Z], - réduire les sommes réclamées par l'ONIAM à de plus justes proportions. Par dernières écritures du 13 juillet 2021, l'ONIAM demande à la cour de : - déclarer l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et la société Axa mal fondés en leur appel, les débouter, - confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, - débouter l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et M. [Z] de l'intégralité de leurs demandes dirigées à l'encontre de l'ONIAM, Y ajoutant, - condamner solidairement l'Hôpital Privé [9] [Localité 2] et la société Axa à payer à l'ONIAM la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens avec recouvrement direct.. La société Axa et l'Hôpital privé [9]-[Localité 2] (ci-après l'hôpital privé) ont fait signifier la déclaration d'appel et leurs conclusions à la Mutualité sociale agricole (ci-après la MSA) par actes des 5 mars et 23 avril 2021 remis à personne habilitée. Cette intimée n'a pas constitué avocat. La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation. L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 mars 2022. SUR QUOI Sur la responsabilité Le tribunal a jugé que l'hôpital privé et son assureur échouaient à rapporter la preuve d'un manquement et d'un dommage imputables au docteur [Z] rendant la survenue des deux infections nosocomiales inévitable, de nature à exonérer ainsi l'établissement de soins de toute responsabilité, même partiellement. Aux termes de l'article L. 1142-1 I du code de la santé publique, 'Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère'. L'article L. 1142-1-1 1° du même code met à la charge de la solidarité nationale l'indemnisation des conséquences dommageables des infections nosocomiales les plus graves, c'est-à-dire celles qui ont entraîné un déficit fonctionnel permanent dont le taux est supérieur à 25% ou le décès de la victime. Ainsi que l'a rappelé le tribunal, il résulte de ces deux textes combinés une responsabilité de plein droit des établissements de santé en matière d'infection nosocomiale et une obligation pour ces derniers de procéder à la réparation des dommages consécutifs dès lors qu'aucune cause étrangère ne peut être identifiée dans sa survenue et à condition que le taux de déficit fonctionnel permanent soit égal ou inférieur à 25%. Conformément à l'article 1142-15 du code de la santé publique, l'assureur de la personne désignée comme responsable par la CRCI doit en principe faire une offre à la victime, et le cas échéant, indemniser cette dernière, même s'il estime que son assuré n'est pas responsable du dommage subi, étant précisé qu'il dispose, au moins de manière indirecte du droit de contester sa mise en cause puisqu'afin de garantir les droits de l'assureur, la loi prévoit en effet que celui-ci est, dans un tel cas, subrogé dans les droits de la victime, et peut donc exercer une action récursoire soit contre le tiers responsable, soit contre l'ONIAM. Le mécanisme mis en place par la loi garantit donc à l'assureur désigné par la CRCI, et qui intervient alors que son assuré n'est pas responsable de l'accident, la possibilité de recouvrer les sommes indûment versées à la victime. Ainsi, l'hôpital privé est responsable de plein droit des conséquences dommageables résultant de l'infection nosocomiale contractée par M. [N], sauf à rapporter la preuve d'une cause étrangère. L'absence de faute de l'établissement n'est pas constitutive d'une cause étrangère exonératoire de responsabilité. La faute d'un médecin ne constitue évidemment pas non plus pour l'établissement de soins une cause étrangère exonératoire de responsabilité. Quel que soit le partage de responsabilité qui pourrait être fait dans les rapports entre co-responsables, l'ONIAM est en droit de maintenir sa demande de condamnation du centre hospitalier in solidum avec son assureur Axa France IARD au titre de l'intégralité des indemnisations qu'il a versées à M. [N] du fait de l'infection nosocomiale contractée. La responsabilité de plein droit oblige à indemniser la victime pour le tout, et ici l'ONIAM subrogé dans ses droits. La créance de l'ONIAM, subrogé dans les droits de M. [N] au titre des indemnisations versées du fait de l'infection nosocomiale, n'a donc pas à subir de limitation. L'hôpital privé peut invoquer la faute médicale pour qu'il soit statué sur la répartition de la charge de la dette, mais le partage éventuel de responsabilités ne peut s'entendre que dans ses rapports avec le médecin qu'il incrimine. Les appelants font valoir que le tribunal n'aurait pas dû entériner le rapport d'expertise du docteur [P] sans rechercher parmi les pièces du dossier, et plus particulièrement dans la feuille d'anesthésie, si le manquement invoqué était effectivement constitué, et que les premiers juges ont dénaturé les termes du rapport du docteur [C]. Ils affirment que la feuille d'anesthésie est le seul document de nature à prouver la réalisation effective de l'antibiothérapie, de son dosage et de son horaire. Ils considèrent que c'est la faute du docteur [Z], qui n'a pas administré d'antibiothérapie lors de l'intervention du 5 octobre 2007, qui est à l'origine de l'infection nosocomiale. Le médecin est tenu d'une obligation de moyens de donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. Il y a une faute du médecin s'il est établi un manquement de celui-ci à l'obligation précitée, sa responsabilité ne pouvant être engagée que s'il est rapporté la preuve d'une faute, d'un dommage et d'un lien de causalité direct et certain entre la faute et le dommage. La charge de la preuve de la faute du praticien et de son lien de causalité avec le dommage pèse sur celui qui l'invoque. Aux termes de son rapport d'expertise daté du 12 octobre 2012, le docteur [C], désigné par la CRCI indique en page 3 de son rapport, s'agissant de l'intervention du 5 octobre 2007 : 'Aucune antibioprophylaxie, pourtant notée dans le compte-rendu opératoire, et notée sur la feuille de visite pré-anesthésique de la veille de l'intervention (2gr de Céfazoline) n'est retrouvée sur la feuille d'anesthésie. Il s'agit pourtant d'une intervention touchant la prothèse pour laquelle elle est requise'. Il écrit plus loin : 'Le risque infectieux, chez un patient sans état antérieur est de l'ordre de 0,5% lors de l'arthroplastie. En cas de reprise pour hématome, le risque infectieux est difficile à estimer en cas de réalisation d'une antibioprophylaxie, probablement largement ' 0,5%, plus élevé en absence d'antibioprophylaxie, mais sans pouvoir non plus l'estimer précisément'. Dans ses conclusions, en réponse aux questions posées, l'expert est plus prudent s'agissant de l'antibioprophylaxie puisqu'il indique qu'il 'semble' qu'elle n'est pas été dispensée 'au regard de la feuille d'anesthésie qui n'en comporte pas'. S'agissant d'évaluer la perte de chance résultant de l'absence d'antibioprophylaxie, il répète qu'il ne peut l'évaluer dans la mesure où il ignore le taux d'infection d'une prothèse après évacuation d'une colonie périprothétique réalisée avec antibioprophylaxie. Il impute la première infection nosocomiale à l'opération du 5 octobre 2007. A la question de la date d'infection, qui lui était posée par voie de dire par M. [Z] et par son médecin conseil, qui faisaient valoir qu'il n'était pas impossible que l'infection remonte à la première intervention, le docteur [C] a répondu en ces termes : 'cette hypothèse est bien sûr toujours possible, mais elle ne nous paraît pas la plus probable, car ni la scintigraphie, ni les radiographies, ni l'histologie, ni la bactériologie, ni les constatations lors de la reprise n'allaient en ce sens, et que seule la biologie pré-opératoire n'était pas normale. Il est vrai que les infections chroniques peuvent s'accompagner de signes radiographiques tardifs (donc peut être absents lors de la première reprise), et que les germes anaérobies type corynébactéries ou P. Acnes sont difficiles à cultiver. Il est vrai que l'examen histologique n'est pas très performant pour diagnostiquer une infection torpide. Mais il faut aussi s'en tenir à des faits objectifs : prélèvements bactériologiques stériles lors de la reprise pour hématome, prélèvements positifs au-delà ; rien ne permet à l'étude des documents fournis d'affirmer une infection de prothèse lors de la reprise pour 'hématome' ni même de la suspecter fortement.' L'expert judiciaire, le docteur [P] écrit quant à lui, s'agissant de cette intervention : 'L'étude du dossier confirme la trace : - du consentement éclairé - de l'application du protocole de préparation cutanée - de l'antibiothérapie préventive (...)' Il indique ensuite que 'l'obligation de sécurité de résultat a été respectée, en particulier concernant l'application des 'protocoles qualité' de prévention des maladies nosocomiales : traçabilité de la préparation du patient, de l'antibio-thérapie préventive (protocole cefazoline), de la stérilisation des boîtes d'instrument par autoclavage ... par défaut de manquement, tant du Centre [9] que de l'opérateur et en l'absence de causes externes d'infection, formellement identifiées, le diagnostic d'une infection nosocomiale du site opératoire peut être retenu.' Il observe en conclusion de son rapport : 'ayant été dit que les préconisations et traitements réalisés par le Dr [Z] à la clinique [9] de [Localité 2] sur la personne de M. [H] [N] l'ont été à bon escient et conformément aux règles et données médicales actuelles ... ces préjudices peuvent être reconnus comme les conséquences, en l'absence de cause étrangère déterminante, d'une infection nosocomiale suite à l'intervention initiale de hanche gauche du 04/10/06.' L'hôpital privé a adressé un dire à l'expert qui n'évoque nullement le défaut d'antibiothérapie préventive lors de l'intervention d'octobre 2007 et ne porte que sur la date à laquelle l'infection nosocomiale a été contractée. Sur ce point, le docteur [P] rappelle que le diagnostic formel d'infection du site opératoire de hanche gauche ne sera affirmé que sur les prélèvements bactériologiques effectués en per opératoire, sur des prélèvements de nécrose musculaire le 14 novembre 2007, et qu'il y a eu de grandes difficultés pour établir formellement le diagnostic d'infection du site opératoire, malgré le concours d'une équipe multidisciplinaire autour du chirurgien et de l'infectiologue du centre hospitalier universitaire de [Localité 2]. Observant : - que le diagnostic de l'infection survient à un an de l'intervention initiale, - que la Société française d'orthopédie admet qu'il n'y a pas de délai maximum concernant l'intervalle libre pour la survenue des premières manifestations d'une infection nosocomiale, en particulier pour la chirurgie prothétique, - que l'infection survient sur le site opératoire initial, il indique que la pathologie douloureuse 'inflammatoire' étiquetée en ville soit 'sciatique', soit 'tendinite', remonte à début 2007 et constituait vraisemblablement les signes avant coureurs d'une infection du site opératoire à révélation tardive. L'expert expliquera de manière plus détaillée, dans sa réponse au dire du centre hospitalier qu'en l'espèce 'l'intervalle libre' est de 13 mois, pour ce qui est de la preuve bactériologique avec la découverte en per opératoire (le 14/11/07) d'une 'corynébactérie' au contact de la prothèse et que 'fait essentiel', cette bactérie a été retrouvée in situ, après évacuation spontanée d'un abcès de cuisse gauche communiquant avec la chambre prothétique. Il expose qu'en réalité dans le cas de M. [N], l'intervalle libre est de moins d'un an, car il faut tenir compte des manifestations cliniques survenues depuis mai 2007 : picotements, douleurs, gêne, puis rougeur ayant amené à consulter le médecin traitant, et que c'est l'échec du traitement médical de ces manifestations initialement étiquetées 'tendinite' qui a conduit à la reprise chirurgicale. A l'argument du centre hospitalier selon lequel il n'était pas 'possible d'affirmer que M. [N] a été victime d'une infection nosocomiale dans les suites de l'intervention du 04/10/06", l'expert répond que 'les examens directs réalisés avant la réintervention du 05/10/07 n'excluent en rien l'existence d'un sepsis à bas bruits en effet : - la scintigraphie a été réalisée au technétium et non aux leucocytes marqués, seule technique spécifique de l'infection, - les deux prélèvements référencés au 05/10/07 se sont révélés négatifs, certes, mais outre qu'un prélèvement bactériologique négatif veut dire que l'on n'a pas retrouvé de germes et non qu'il n'y en avait pas, il faut rappeler que ces prélèvements ont été faits sur l'hématome de la partie basse de la cicatrice initiale, le chirurgien s'étant bien gardé dans un premier temps d'ouvrir l'environnement prothétique cloisonné de la partie haute de la cicatrice, au total, l'infection du site opératoire est confirmée par la survenue de l'évacuation d'un abcès de hanche gauche.' Il apparaît ainsi que les conclusions des deux experts ne sont pas concordantes s'agissant de l'origine de l'infection et donc de la date à laquelle elle a été contractée, l'expert judiciaire considèrant qu'elle a pu survenir à l'occasion de l'intervention d'octobre 2006, évoluer à bas bruits, avec quelques manifestations restées inexpliquées apparues en mai 2007, avant d'être mise en évidence en novembre suivant. Dans ces conditions, il n'est pas établi, avec la certitude requise, que l'infection nosocomiale soit survenue à la suite de l'intervention du 5 octobre 2007. En tout état de cause, la cour rappelle que si la feuille d'anesthésie du 5 octobre 2007 ne comporte pas de mention d'administration d'une antibiothérapie, il était indiqué dans le compte rendu opératoire dressé par M. [Z] : 'antibiotiques systématiques per-opératoires' et dans le dossier d'anesthésie du patient, au titre de la stratégie prévue :'antibioprophylaxie : Cefazoline 2 G IV à l'induction', puis dans la visite pré-anesthésique du 4 octobre 2007 : 'RAS'. Le protocole prévoyait donc bien l'administration d'antibiotique en per-opératoire et le seul fait que l'anesthésiste ne l'ait pas mentionnée dans la feuille qu'il renseigne seul n'est pas suffisant pour établir, là encore, avec la certitude requise, que le patient n'en a pas bénéficié. Enfin, en admettant même que cette antibiothérapie n'ait pas été administrée, le lien de causalité direct et certain entre la faute et le dommage n'est pas prouvé. Dans ces conditions, si la preuve que le patient a contracté une infection nosocomiale à l'occasion des interventions chirurgicales pratiquées au centre hospitalier est rapportée, eu égard aux incertitudes relatives à la date à laquelle elle a été contractée et à son origine, le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la seule responsabilité de l'hôpital privé [9], les appelants ne rapportant en outre pas la preuve que M. [Z] ait commis une faute à l'origine des préjudices subis par le patient. Sera seule infirmée la disposition du jugement qui a dit que l'hôpital privé a engagé sa responsabilité de plein droit en raison des infections nosocomiales contractées par M. [N] à la suite des interventions chirurgicales des 5 octobre 2007 et 15 octobre 2008 dans la mesure où l'imputation de la première infection à l'opération du 5 octobre 2007 n'est pas certaine. Les appelants ne contestant pas le montant des sommes sollicitées par l'ONIAM dans le cadre de la subrogation, le jugement sera confirmé en ce qu'il les a condamnés au paiement des sommes de 44 847,43 euros (indemnisation de M. [N]) et de 700 euros (frais d'expertise). Sur la pénalité Aux termes de l'article L 1142-15 du code de la santé publique, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l'assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n'est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l'assureur ou le responsable à verser à l'office une somme au plus égale à 15 % de l'indemnité qu'il alloue. Le refus d'Axa de présenter une offre à M. [N] était mal fondé, étant observé qu'en application des dispositions de l'article L. 1142-14 alinéa 8 du code de la santé publique, si l'assureur qui a transigé avec la victime estime que le dommage n'engage pas la responsabilité de la personne qu'il assure, il dispose d'une action subrogatoire soit contre le tiers responsable, soit contre l'ONIAM si les dispositions du II de l'article L. 1142-1 trouvent à s'appliquer. Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a condamné la société Axa France IARD au paiement d'une pénalité de 6 727 euros. Sur les sommes allouées à la MSA Le tribunal a alloué à la MSA la somme de 72 246,64 euros au titre de ses débours définitifs, eu égard à l'attestation d'imputabilité établie par le médecin conseil de la MSA. Les appelants observent que si la MSA a communiqué à la cour un relevé détaillé des prestations engagées pour les soins réalisés au CHU de [Localité 2] (139,30 euros) ainsi que pour les frais d'hospitalisation lors de la période litigieuse (41 456,64 euros), elle ne justifie nullement que les autres dépenses dont elle demandait le remboursement en première instance ont effectivement été engagées au titre des infections nosocomiales contractées par M. [N]. La MSA n'a pas constitué avocat en appel. Elle a seulement communiqué à la cour la liste de ses débours, en sorte qu'en l'absence d'attestation d'imputabilité, il ne peut être considéré que l'ensemble des dépenses exposées présente un lien avec les infections nosocomiales en cause. Il sera en conséquence fait droit à la demande des appelants tendant à limiter à la somme de 41 595,94 euros l'indemnisation due à la MSA, seules ces dépenses étant incontestablement imputables aux infections subies par M. [N]. Le jugement sera infirmé de ce chef, mais confirmé en ce qu'il avait alloué à la MSA la somme de 1 080 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion. Sur les autres demandes Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. Succombant, les appelants seront condamnés aux dépens d'appel. Ils seront condamnés in solidum à payer à l'ONIAM la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'hôpital privé sera condamné seul à payer à M. [Z], sur ce même fondement, la somme de 2 000 euros. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement en ce qu'il a : - dit que le Centre Hospitalier [9] [Localité 2] engage sa responsabilité de plein droit en raison des infections nosocomiales contractées par M. [N] à la suite des interventions chirurgicales des 5 octobre 2007 et 15 octobre 2008 - condamné in solidum le Centre hospitalier privé de [9] [Localité 2] et son assureur, la société Axa, à payer à la MSA la somme de 72 246,64 euros. Statuant à nouveau : Dit que l'Hôpital privé [9]-[Localité 2] est responsable des infections nosocomiales contractées par M. [N] lors des interventions chirurgicales subies entre le 4 octobre 2006 et le 15 octobre 2008. Condamne in solidum l'Hôpital privé [9]-[Localité 2] et la société Axa France IARD à payer à la Mutualité sociale agricole la somme de 41 595,94 euros au titre de ses débours. Confirme le jugement en ses autres dispositions frappées d'appel. Ajoutant : Condamne in solidum l'Hôpital privé [9]-[Localité 2] et la société Axa France IARD à payer à l'ONIAM la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne l'Hôpital privé [9]-[Localité 2]à payer la somme de 2 000 euros à M. [Z] au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne in solidum l'Hôpital privé [9]-[Localité 2] et la société Axa France IARD aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-José BOU, Président et par Madame Claudine AUBERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier,Le Président,