Cour d'appel, 16 mai 2024. 21/01189

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 16 MAI 2024 (n° 193 , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01189 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDCRS Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 décembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 18/06421 APPELANTE S.A.S.U. MEDICONTUR FRANCE [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me François DUPUY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0873 INTIMÉE Madame [N] [K] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Thibaut BONNEMYE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0726 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Marie SALORD, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 28 mars 2024 et prorogé au 16 mai 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie SALORD, présidente de chambre, et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société Medicontur France (ci-après désignée la société MF) appartient au groupe Medicontur spécialisé dans la fabrication et la vente d'implants intraoculaires. Elle employait plus de 10 salariés et était soumise à la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire. Par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet le 1er mars 2017, Mme [N] [K] a été engagée par la société MF en qualité de responsable commercial régional. Par lettre recommandée avec avis de réception du 7 mars 2018, la société MF a notifié à Mme [K] un avertissement. Par lettre recommandée avec avis de réception du 29 mars 2018, la société MF a convoqué Mme [K] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 10 avril 2018. Par lettre recommandée avec avis de réception du 17 avril 2018, la société MF a notifié à Mme [K] son licenciement pour faute grave. Contestant le bien-fondé de son licenciement, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris afin que la société MF soit condamnée à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement du 10 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a : Jugé que le licenciement de Mme [K] est dépourvu de faute grave ou de cause réelle et sérieuse, Condamné la société MF à lui verser les sommes suivantes : - 10.132,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.013,21 euros de congés payés afférents, - 1.122,98 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 25.686,48 euros au titre de la clause de non-concurrence, - 2.568,46 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et jusqu'au jour du paiement, Rappelé qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire et a fixé cette moyenne à la somme de 3.177,40 euros, - 6.754,80 euros bruts à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, - 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné la société MF à remettre les documents sociaux conformément au jugement mais sans astreinte, Débouté Mme [K] du surplus de ses demandes, Débouté la société MF de sa demande reconventionnelle, Condamné la partie défenderesse au paiement des entiers dépens. Le 19 janvier 2021, la société MF a interjeté appel du jugement. Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 1er août 2023, la société MF demande à la cour de : Infirmer le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [K] du surplus de ses demandes, Et statuant à nouveau, Déclarer, dire et juger que le licenciement de Mme [K] repose sur une faute grave, Déclarer, dire et juger qu'elle n'est redevable d'aucune indemnité de non-concurrence à l'égard de Mme [K], Déclarer, dire et juger qu'elle n'est redevable d'aucun frais professionnels, ni de frais de repas à l'égard de Mme [K], En conséquence, Débouter Mme [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions, Condamner Mme [K] au paiement d'une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner Mme [K] aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 11 mai 2021, Mme [K] demande à la cour de : Confirmer le jugement rendu en ce qu'il a requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société aux sommes afférentes, Confirmer le jugement 'sur la condamnation au titre de la clause de non concurrence, l'article 700 du CPC...', Infirmer le jugement rendu sur le quantum des dommages-intérêts et les demandes déboutées et en conséquence, Condamner la société MF à lui verser : - à titre principal, la somme de 24 000 nets de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 24 de la Charte sociale européenne et des articles 4 et 10 de la Convention n°158 de l'OIT, à titre subsidiaire, la somme de 6.754,80 euros nets sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, - 467 euros net sur le remboursement des frais professionnels, - 119 euros nets sur le paiement d'indemnité de repas, - 1.500 euros nets à titre d'article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel, Ordonner la remise des documents de rupture rectifiés et conforme sous astreinte de 20 euros par jours de retard, Condamner aux dépens et aux intérêts au taux légal. Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 29 novembre 2023. MOTIFS Sur la clause de non-concurrence : L'article 11 du contrat de travail stipule une clause de non-concurrence ainsi rédigée : 'En cas de cessation du contrat de travail pour une cause quelconque, le salarié s'interdit, à dater de cette cessation d'entrer en service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée pour son compte ou celui d'un tiers à toute société et à tout commerce concurrençant ou susceptible de concurrencer l'employeur, à quelque titre que ce soit. Cette interdiction ne prendra effet qu'après la période d'essai et se limitera au secteur d'activité confié au salarié, soit à la date de conclusion de la présente convention aux départements 27 (Eure), 60 (Oise), 75 (Paris), 77 (Seine-et-Marne), 78 (Yvelines), 91 (Essonne), 92 (Hauts de Seine), 93 (Seine Saint Denis), 94 (Val de Marne), 95 (Val d'Oise). En cas de modification de ce secteur d'activité, consignée par avenant à la présente convention, cette interdiction de concurrence s'appliquera au nouveau secteur d'activité. La durée de cette interdiction de concurrence sera de 12 mois. Le salarié percevra en contrepartie, pendant la durée de cette obligation de non-concurrence, et conformément aux dispositions conventionnelles précitées, une indemnité mensuelle spéciale qui sera égale au 2/3 de la rémunération mensuelle (*) du salarié, l'interdiction de non-concurrence intéressant tous les produits fabriqués et/ou commercialisés par l'employeur et toutes les techniques de fabrication s'y associant. (*) Le traitement pris en considération pour le calcul de l'indemnité spéciale sera le traitement du dernier mois; en cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération sera calculée sur la moyenne des douze derniers mois. Afin de permettre à l'employeur de verser cette indemnité spéciale de non-concurrence, le salarié s'engage à lui transmettre mensuellement un justification de sa situation (relevé Pôle emploi, attestation d'employeur, attestation sur l'honneur de non-activité etc...) permettant d'apprécier le respect de l'obligation susvisée (...). En cas de violation de la présente clause de non-concurrence par le salarié et compte tenu du préjudice qui en résulterait, celui-ci sera débiteur envers l'employeur d'une pénalité fixée forfaitairement au montant du salaire de la dernière année d'activité, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle, ce indépendamment du remboursement des indemnités mensuelles perçues depuis la cessation du contrat (...)'. Mme [K] reproche à l'employeur de ne pas lui avoir versé son indemnité spéciale de non-concurrence et sollicite ainsi la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 25.686,48 euros à ce titre, outre 2.568,46 euros de congés payés afférents. Elle estime que cette indemnité était due nonobstant l'absence de production par elle des justificatifs stipulés dans la clause de non-concurrence. En défense, la société MF reproche à la salariée de ne pas lui avoir mensuellement communiqué à compter de la rupture du contrat les justificatifs sur sa situation personnelle mentionnés dans la clause de non-concurrence afin de lui permettre de vérifier qu'elle ne travaillait pas pour un concurrent. La salariée ayant manqué à cette obligation contractuelle, la société en déduit qu'elle ne pouvait bénéficier de l'indemnité spéciale de non-concurrence et sollicite ainsi le débouté de ses demandes indemnitaires et l'infirmation du jugement en conséquence. En premier lieu, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de l'obligation de non-concurrence pesant sur la salariée. Est inopérante la clause contractuelle inversant la charge de la preuve en imposant à la salariée de transmettre mensuellement à l'employeur des justificatifs sur sa situation personnelle afin de permettre à ce dernier d'apprécier ses nouvelles fonctions et le respect de son obligation de non-concurrence. Il s'en déduit que l'absence de communication par la salariée des justificatifs stipulés dans la clause de non-concurrence ne peut suffire à établir le manquement à son devoir de non-concurrence et, par voie de conséquence, d'exonérer la société MF de son obligation de paiement de l'indemnité spéciale de non-concurrence stipulée à l'article 11 du contrat de travail. En outre, il n'est ni allégué ni justifié par l'employeur que la salariée a violé son obligation de non-concurrence. Par suite, l'indemnité spéciale de non-concurrence est due. En deuxième lieu, il ressort des stipulations de la clause de non-concurrence que cette indemnité est déterminée sur la base de la rémunération brute mensuelle perçue par Mme [K] au titre des douze derniers mois. Il ressort du décompte produit par la salariée à partir de ses bulletins de paye (conclusions p.6) et non contesté par l'employeur que ce salaire de référence doit être fixé à la somme de 3.210,84 euros bruts. En troisième lieu, il est rappelé que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés et au paiement d'une l'indemnité compensatrice. Il ressort des termes du jugement attaqué et des écritures de la salariée que les sommes allouées par le conseil de prud'hommes ont été fixées sur la base mensuelle des 2/3 du salaire de référence de 3.210,84 euros comme le stipule l'article 11 précité du contrat. Par suite, il y a lieu de confirmer le jugement attaqué sur ce point, précision faite que ces sommes sont allouées en brut. Sur la demande indemnitaire au titre des frais de repas : Mme [K] sollicite la somme de 119 euros nets d'indemnité de repas. En défense, l'employeur demande la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de cette demande pécuniaire. Il ressort des bulletins de paye versés aux débats et des conclusions de la salariée non contredites sur ce point par l'employeur qu'en application de l'article 23 de la convention collective, Mme [K] devait percevoir une indemnité de repas journalière de 17 euros 'en cas de déplacement occasionnel en France métropolitaine nécessité pour les raisons de service et entraînant des frais supplémentaires pour la salarié (donnant) lieu à indemnisation dans les conditions suivantes : (...) 3. Si du fait de son déplacement, le salarié est dans l'impossibilité de prendre le repas de midi dans les conditions où il le fait habituellement une indemnité compensatrice lui sera allouée. Elle sera égale à deux fois le montant minimum garanti prévu au contrat de travail'. La salariée soutient avoir travaillé durant 7 jours ouvrés au cours du mois d'avril 2018 avant d'être en arrêt maladie à compter du 11 avril, puis d'être licenciée par courrier du 17 avril. Estimant être 'systématiquement en déplacement dans le cadre de ses fonctions d'attachée commerciale', elle soutient qu'elle devait percevoir journalièrement une indemnité de repas de 17 euros pour chacun de ces jours ouvrés, soit la somme de 119 euros sur la période sollicitée (17x7). En défense, l'employeur conclut à la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de cette demande pécuniaire au motif que Mme [K] ne justifie pas de ses déplacements professionnels. Selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il ne ressort d'aucun élément versé aux débats que Mme [K] était en déplacement au sens de l'article 23 de la convention collective au cours des 7 jours ouvrés du mois d'avril 2018. Par suite, elle sera déboutée de sa demande pécuniaire et le jugement sera confirmé en conséquence. Sur la demande indemnitaire au titre des frais professionnels : Mme [K] sollicite la somme de 467 euros nets au titre du remboursement des frais professionnels sur le fondement de l'article 7 du contrat de travail qui stipule : 'Les frais que le salarié expose dans l'exercice de son activité pour le compte de la société, lui seront remboursés sur justificatif, dans le cadre des barèmes et usages en vigueur dans l'entreprise, consignés dans une charte spécifique jointe à la présente convention'. En défense, l'employeur demande la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de cette demande pécuniaire. La salariée entend établir sa demande indemnitaire à partir de justificatifs de frais professionnels qu'elle aurait adressés à la société MF pour les mois de février, mars et avril 2018. Toutefois, non seulement ces justificatifs ne sont pas versés aux débats, mais il n'est produit aucune preuve de leur communication à l'employeur qui conteste d'ailleurs dans ses conclusions en avoir eu connaissance. Par suite, la demande pécuniaire de Mme [K] sera rejetée et le jugement sera confirmé en conséquence. Sur le licenciement pour faute grave : La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur qui l'invoque, de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave. Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement pour faute grave du 17 avril 2018 est ainsi rédigée : 'Nous vous rappelons que cette décision, qui intervient dans le cadre des articles L.1331-1 (et suivants), L. 1332-2 (et suivants), R. 1332-2 (et suivants) du Code du travail, repose sur les faits qui se sont produits le 14 février 2018 avec le Docteur [M] Vous lui avez communiqué une information parfaitement erronée lors de la pose d'un implant ADDON (lui affirmant qu'aucun sens n'était requis lors de sa pose, contrairement aux préconisations techniques du produit), aux conséquences parfaitement désastreuses si elle avait été suivie. Fort heureusement, le Docteur [M] a pris la précaution de vérifier votre information, évitant de faite toute complication et une nouvelle chirurgie du patient concerné. Cette légèreté inacceptable est d'autant plus fautive que vous avez bénéficié ' très récemment ' d'une formation complète sur ce produit et ses caractéristiques techniques. Vous avez reconnu votre insuffisance et sa gravité à deux reprises, lors de deux informations communiquées à la Direction, à l'occasion d'un SMS diffusé à 23 heures le 19 février 2018 puis à l'occasion d'un mail diffusé le 24 février 2018. En dépit de nos efforts pour apaiser la situation, la structure hospitalière en lien avec le praticien concerné, pourrait remettre en cause la poursuite de la collaboration avec notre société, anéantissant l'ensemble des investissements humains matériels et techniques miss en 'uvre par la Société pour se faire référencer. A ces faits particulièrement graves, s'associe votre inaction tout aussi blâmable, liée au fait que vous n'avez toujours pris aucune disposition concernant la disponibilité (pour convenance personnelle) du statut de titulaire de la fonction publique hospitalière dont vous bénéficiez actuellement, incompatible avec les fonctions que vous occupez au sein de notre société. Vous rappelant aussi, ' les dispositions liminaires du contrat de travail qui vous lient à notre société d'une part 'vous imposant d'être libre de tout tiers et de n'exercer aucune autre activité professionnelle que celle objet de votre contrat de travail'; ' le courrier des Quinze-Vingt du 27 septembre 2017 d'autre part, estimant que votre situation pouvait constituer un conflit d'intérêt entre le CHNO et notre société, fournisseur de dispositifs médicaux avec laquelle il a contracté plusieurs marchés, 'que votre présence ne respecte pas la charte du bloc opératoire'. Nous déplorons que vous ne vous êtes toujours pas déterminée, laissant perdurer une situation nécessairement et inéluctablement préjudiciable à notre société. Ces faits sont constitutifs d'une faute grave privative des indemnités de rupture et rendent impossible la poursuite de votre collaboration. En conséquence, le terme de votre contrat de travail prendra effet à la première présentation de cette lettre recommandée ». * Sur le premier grief : l'erreur d'indication du sens de pose de l'implant intervenue dans le bloc opératoire Il est reproché à la salariée d'avoir le 14 février 2018 commis une erreur dans l'indication du sens de pose d'un implant à un chirurgien (le docteur [M]). La salariée soutient que l'employeur était informé de ces faits avant la notification d'un avertissement notifié à son égard le 7 mars 2018 et que la société avait ainsi à cette date épuisé son pouvoir disciplinaire, ne pouvant plus sanctionner les faits du 14 février 2018 par un licenciement pour faute grave. Mme [K] soutient également que ce grief n'est pas établi. En défense, la société MF soutient que l'avertissement du 7 mars 2018 ne l'a nullement privée de la possibilité de licencier Mme [K] puisqu'elle avait diligenté après cette date une enquête pour connaître l'ampleur des faits, n'avait pas de connaissance précise et complète des faits survenus le 14 février 2018 lorsqu'elle a notifié l'avertissement et qu'au surplus celui-ci ne portait pas sur les mêmes faits. Elle soutient également que le grief est établi par les éléments produits. S'agissant de l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur, il ressort des pièces versées aux débats que par lettre recommandée avec avis de réception du 7 mars 2018, la société MF a notifié à Mme [K] un avertissement ainsi rédigé : 'Malgré de nombreux entretiens et rappels à l'ordre verbaux et écrits quant à vos obligations contractuelles, nous persistons à déplorer de graves manquements dans l'accomplissement de vos fonctions de commercial. C'est ainsi qu'il vous incombe de nous transmettre avant le 5 de chaque mois, votre analyse d'activités au cours du mois écoulé. Cette analyse est destinée à retracer exhaustivement le chiffre d'affaires que vous avez réalisée, le nombre de visites effectué auprès des clients et prospects, le nombre de blocs opératoires auxquels vous avez assisté et celui de nouveaux clients enregistrés. Elle est d'autant plus fondamentale qu'au regard de l'autonomie dont vous disposez quant à la réalisation de vos missions et responsabilités, elle est seule à même de nous permettre notamment d'apporter des ajustements à la stratégie commerciale de l'entreprise avec la réactivité requise. Or, il s'avère que celle-ci, soit ne nous est purement et simplement pas transmise, soit nous parvient avec retard, telle qu'en dernier lieu ceux du mois d'octobre, novembre et décembre 2017, qui ne nous ont jamais été saisis. De plus, en l'absence de transmission de votre plan de tournée mensuel au mépris à nouveau de vos obligations les plus élémentaires, nous ne disposons à ce jour d'aucune visibilité sur votre planning des jours à venir. Ces différents manquements sont particulièrement préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise. Ceux-ci se doublent par ailleurs à une lettre reçue du CHNO des Quinze-Vingt qui vous reproche un conflit d'intérêt et du non-respect de la déontologie lors de votre démarchage au sein de leur établissement. Dans ce courrier, nous avons notamment appris que vous étiez toujours titulaire de la fonction publique hospitalière, dont vous aviez seulement une 'disponibilité personnelle'. Après la consultation de plusieurs avocats spécialisés, ce statut est incompatible avec vos fonctions au sein de notre société. Nous ne pouvons tolérer cette situation, de ce fait, merci de nous informer par écrit sous quinzaine de la régularisation de cette situation, en demandant votre démission de la fonction publique. Dans ce cadre, nous sommes conduits par la présente à vous notifier un avertissement. Celui-ci sera porté à votre dossier personnel'. Ainsi, la société MF a notifié à la salariée un avertissement aux motifs qu'elle n'avait pas transmis ses rapports régulièrement et qu'elle était toujours titulaire de la fonction publique. S'il est vrai que les faits sanctionnés par l'avertissement sont distincts de ceux reprochés à la salariée au titre de ce premier grief, il résulte toutefois des dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail que l'employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié considérés par lui comme fautifs, choisit de n'en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction. En premier lieu, la cour constate que l'employeur ne se réfère à aucun élément pour établir qu'il aurait mené une enquête sur les faits commis par sa salariée le 14 février 2018. La société produit cependant une attestation par laquelle le docteur [M] a indiqué n'avoir eu un échange téléphonique avec la directrice de la société que le 29 mars 2018 (soit postérieurement à la notification du licenciement) pour lui faire un rapport détaillé sur l'incident survenu en bloc opératoire le 14 février 2018 et lui avoir ainsi indiqué : 'lors de cette opération, j'ai demandé à votre représentante s'il existait un sens de pose pour cette prothèse; à deux reprises Mme [K] m'a répondu de façon négative et sans hésitation. Cette information est une caractéristique essentielle de la prothèse qui assure la sécurité du patient. Par rigueur professionnelle, j'ai réalisé une vérification de la prothèse sous microscope en plein milieu de la chirurgie. L'implant, comme sa spécificité le prédisposait, présentait une géométrie optique convexe-concave, ainsi qu'un détrompeur pour assurer son sens de pose. Cette erreur aurait pu avoir de graves conséquences pour le patient ce qui est inacceptable'. Cependant, comme le soulève Mme [K], il ressort des termes mêmes de la lettre de licenciement que l'employeur y reconnaît avoir été informé des faits constitutifs du premier grief par la salariée elle-même dans deux courriels qu'elle lui a adressés les 19 et 24 février 2018, la société ne faisant d'ailleurs état dans cette lettre ni de l'échange téléphonique avec le docteur [M] du 29 mars 2018 ni d'une enquête interne pour déterminer les circonstances des faits reprochés à la salariée. Si le message électronique du 19 février 2018 n'est pas versé aux débats, force est de constater que la salariée produit (pièce 20) un échange électronique des 24 et 25 février 2018 qu'elle a eu avec la directrice générale de la société MF et au cours duquel, d'une part, Mme [K] reconnaissait son erreur 'au sujet de l'implantation de l'Add on avec le docteur [M]', tout en indiquant qu'elle en était navrée, qu'elle était prête à en assumer la responsabilité mais qu'elle souhaitait toutefois s'en expliquer auprès du praticien et, d'autre part, la directrice de la société donnait l'ordre à la salariée de ne plus s'occuper du docteur [M] et qu'elle gérait désormais la situation. Il se déduit de cet échange électronique que l'employeur était informé dès le 25 février 2018 de l'incident survenu le 14 février 2018. Il se déduit en outre de l'attestation du docteur [M] et des conclusions des parties que la société a attendu le 29 mars 2018 pour contacter le praticien qui s'est borné à lui faire état de l'erreur rapportée par la salariée dans ses courriels de février 2018, tout en précisant que cette erreur aurait pu avoir de graves conséquences pour le patient (sans autre précision), ce qui ne pouvait être méconnu de la société lors de la révélation des faits par Mme [K] s'agissant d'une erreur dans la pose d'un dispositif d'implant oculaire. Il se déduit de ce qui précède que l'employeur, d'une part, avait connaissance des faits constitutifs du premier grief avant la notification de l'avertissement du 7 mars 2018 et, d'autre part, a choisi de ne pas les sanctionner à cette date. Dès lors, comme le soutient la salariée, il ne pouvait fonder le licenciement disciplinaire du 17 avril 2018 sur ce premier grief. * Sur le second grief : sur le maintien du statut de fonctionnaire de la salariée pendant la relation de travail Au préalable, il ressort des écritures des parties et des éléments produits que : - l'article 1er du contrat de travail prenant effet le 1er mars 2017 stipule : 'le salarié déclare n'être lié à aucun employeur et être libre de tout engagement vis-à-vis de tout tiers et n'exercer aucune autre activité professionnelle ou occupation rémunérée que celle objet du présent contrat, qu'il s'engage à exercer au bénéfice exclusif de la société', - en qualité d'agent titulaire de la fonction publique hospitalière, Mme [K] a été affectée en qualité d'infirmière au centre hospitalier national d'ophtalmologie (CHNO) des Quinze-Vingts puis placée en disponibilité pour convenances personnelles pour une durée d'un an à compter du 25 février 2017 et jusqu'au 24 février 2018 et enfin radiée des cadres à compter du 25 février 2018 suite au non-renouvellement de la disponibilité à l'initiative de l'agent (courriers du centre hospitalier des Quinze-Vingts, cf pièces 13 et 22 de la salariée), - par lettre recommandée avec avis de réception du 27 septembre 2017, le centre hospitalier des Quinze-Vingts a indiqué à la société MF : 'Nous avons constaté la présence fréquente de Mme [N] [K] sur le site du CHNO en tant que déléguée commerciale de votre société. Je tenais d'une part à vous signaler que cette personne est une infirmière de bloc opératoire, titulaire de la fonction publique hospitalière qui a exercé ses fonctions au CHNO des Quinze-Vingts pendant plusieurs années, avant de prendre une disponibilité pour convenance personnelle. Nous estimons que sa présence est excessive et qu'elle ne respecte pas la charte du bloc opératoire. Cette situation peut constituer un conflit d'intérêt entre le CHNO et votre société, fournisseur de dispositifs médicaux avec laquelle nous avons contracté plusieurs marchés. Par ailleurs, le médecin chargé du département d'information médicale nous a fait part d'une démarche inopinée de Mme [K] pour obtenir des données sur l'activité médicale des praticiens de l'établissement. Or, nous jugeons cette pratique inacceptable dans le cadre du respect de la déontologie de démarchage d'un fournisseur auprès d'une institution publique'. La société MF reproche à la salariée de n'avoir jamais indiqué à son employeur qu'elle n'avait pas quitté la fonction publique au moment de son embauche et d'avoir ainsi méconnu l'article 1er du contrat de travail susmentionné au titre duquel elle déclarait être libre de tout engagement vis-à-vis de tiers. Elle reproche également à la salariée de n'avoir jamais régularisé la situation vis-à-vis de la fonction publique par des démarches personnelles malgré ses nombreux mises en demeure en ce sens. Elle lui reproche aussi de ne pas l'avoir informée de sa radiation des cadres survenue le 25 février 2018. La société soutient que ce second grief n'est pas prescrit puisqu'il s'agit 'd'un grief qui s'est répété jusqu'au terme de la relation contractuelle'. En défense, Mme [K] soutient que ce grief est : - prescrit dès lors que l'employeur en avait connaissance dès son embauche le 1er mars 2017, - non-fondé puisqu'elle a été radiée de la fonction publique hospitalière le 25 février 2018, soit avant la notification de son licenciement et que sa position statutaire de mise en disponibilité ne l'empêchait pas de travailler pour la société MF. * Sur la prescription des faits reprochés à la salariée au titre du second grief : L'article L. 1332-4 du code du travail dispose : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'. Il ressort des développements précédents qu'au titre de ce second grief, trois faits sont reprochés à la salariée : - ne pas avoir averti l'employeur qu'elle était fonctionnaire, - son insubordination pour n'avoir pas régularisé sa situation malgré mise en demeure de le faire, - ne pas avoir averti l'employeur qu'elle avait été radiée des cadres. S'agissant du premier fait, contrairement aux allégations de la salariée, l'échange de courriels entre elle et une personne prénommée 'Delph' ou '[L]' survenu entre novembre et décembre 2016 et produit en pièce 18 ne peut suffire à établir la connaissance par l'employeur de sa situation statutaire dans la mesure où il n'est nullement mentionné dans la pièce produite par la salariée l'identité complète et la qualité de '[L]'. Dès lors, il ne peut se déduire de cet élément que celle-ci agissait pour le compte de la société MF. Néanmoins, il ressort des termes de la lettre du centre hospitalier des Quinze-Vingts susmentionnée que dès le 27 septembre 2017, la société MF était informée que Mme [K] était fonctionnaire en disponibilité. Or, il est constant que l'employeur n'a engagé la procédure de licenciement que le 29 mars 2018, soit plus de deux mois après avoir été informée de la situation statutaire de la salariée. Par suite compte tenu de la lettre du CHNO, ce fait prescrit ne pouvait donner lieu à un licenciement disciplinaire. S'agissant du deuxième fait, si l'employeur fait état de multiples mises en demeure adressées à la salariée pour régulariser sa situation, sans toutefois mentionner la date de ces mises en demeure, force est de constater que la seule mise en demeure formalisée versée aux débats (et donc la seule prouvée par l'employeur) est celle contenue dans l'avertissement du 7 mars 2018 précité et dont il a été fait état dans les développements précédents. Compte tenu de la date d'engagement de la procédure de licenciement (29 mars 2018), ce grief d'insubordination n'est pas prescrit. S'agissant du troisième et dernier fait, il ressort des développements précédents que Mme [K] a été radiée des cadres à compter du 25 février 2018. Par suite, son obligation d'informer l'employeur de cette situation ne pouvait débuter qu'à cette date. Compte tenu de la date d'engagement de la procédure de licenciement (29 mars 2018), le grief de défaut d'information de sa nouvelle situation n'est pas prescrit. * Sur le bien-fondé du second grief : Il ressort des développements précédents que ne sont pas prescrits les faits suivants : - l'insubordination de la salariée pour n'avoir pas régularisé sa situation malgré mise en demeure de le faire lors de l'avertissement notifié le 7 mars 2018, - le fait pour la salariée de ne pas avoir averti l'employeur qu'elle avait été radiée des cadres le 25 février 2018. En premier lieu, il ressort des développements précédents que la situation de la salariée était régularisée à la date à laquelle elle a été mise en demeure d'y procéder (soit le 7 mars 2018) puisque l'intimée avait été radiée des cadres le 25 février 2018. Par suite l'acte d'insubordination n'est pas établi. En second lieu, il n'est nullement justifié par la salariée qu'elle avait averti l'employeur de sa radiation des cadres survenue le 25 février 2018 par application automatique des dispositions de l'article 21 du décret n°86-68 du 13 janvier 1986 qui énonce que : 'sauf dans le cas où la période de mise en disponibilité n'excède pas trois mois, le fonctionnaire mis en disponibilité sur sa demande fait connaître à son administration d'origine sa décision de solliciter le renouvellement de sa disponibilité ou de réintégrer son cadre d'emploi d'origine trois mois au moins avant l'expiration de la disponibilité. En l'absence de demande de réintégration ou de renouvellement de la mise en disponibilité dans le délai de 3 mois expirant la fin de la période de disponibilité, l'agent est considéré comme démissionnaire d'office et automatiquement radié'. Toutefois compte tenu du bref délai laissé à la salarié pour régulariser sa situation (du 7 mars au 17 avril 2018, date du licenciement et de l'absence de préjudice démontré à l'égard de la société en raison du défaut d'information à cette dernière par la salariée de sa radiation des cadres survenue le 25 février 2018, ce défaut ne peut suffire à justifier le bien-fondé d'un licenciement disciplinaire à l'égard de l'intimée. Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement est dépourvu de faute grave ou de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture : En premier lieu, il est constant que la société MF employait à titre habituel au moins onze salariés. L'ancienneté de Mme [K] à la date de la rupture était de moins de deux ans. En deuxième lieu, Mme [K] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société au paiement des sommes suivantes : - 10.132,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois eu égard aux stipulations de la convention collective, - 1.013,21 euros de congés payés afférents, - 1.122,98 euros d'indemnité de licenciement. Il ressort du décompte produit par la salariée à partir de ses bulletins de paye (conclusions p.6) et non contesté par l'employeur que sa rémunération mensuelle brute doit être fixée à la somme de 3.377,40 euros bruts correspondant à la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette moyenne étant plus favorable que celle des douze derniers mois (3.210,84 euros) comme il a été dit dans les développements précédents. La cour constate au regard des écritures de la salariée et de la motivation de la décision attaquée que ces sommes ont été allouées sur la base d'un salaire mensuel brut de 3.377,40 euros (et non 3.177,40 euros comme le mentionne par erreur le jugement attaqué dans son dispositif). Si l'employeur sollicite l'infirmation du jugement de ces chefs et le débouté des demandes pécuniaires de la salariée, force est constater qu'il ne produit aucun argumentaire critiquant le détail du calcul permettant de fonder le montant des sommes prononcées. Aucune erreur de droit n'étant par ailleurs relevée pas la cour dans la détermination de celles-ci, le jugement sera confirmé en conséquence de ces chefs, précision faite que sont exprimées en brut les sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents. En troisième lieu, il ressort des développements précédents que l'ancienneté de la salariée était inférieure à deux ans. Par suite, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, il n'y a pas lieu d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée. En dernier lieu, sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [K] demande à la cour d'écarter l'application de l'article L.1235-3 du code du travail qui plafonne les indemnités à la charge de l'employeur octroyées à la salariée en prévoyant des montants minimaux et maximaux au regard de l'ancienneté de la salariée, en raison de la violation des dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne et des articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et du droit au procès équitable. Elle sollicite ainsi au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : - à titre principal la somme de 24.000 euros nets (et donc l'infirmation du jugement qui lui a accordé la somme de 6.754,80 euros bruts à titre de dommages-intérêts), - à titre subsidiaire, en cas d'application de l'article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 6.754,80 euros nets (soit deux mois du salaire de référence retenu par la cour dans les développements précédents). En l'occurrence, l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT sur le licenciement, ratifiée par la France le 16 mars 1989, dispose que si les tribunaux arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. L'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, mentionne quant à elle qu'en 'vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître (...) : b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée'. Or, les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi ; qu'en outre, le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée, étant rappelé que les dispositions de la Charte sociale européenne n'étant pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l'invocation de son article 24 ne peut pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. Ainsi, il appartient au juge d'apprécier la situation concrète de la salariée pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux fixés. L'ancienneté de Mme [K] étant d'un an, elle peut bénéficier d'une indemnité maximale de deux mois de salaire en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable à la date du licenciement et d'une indemnité minimale d'un mois. Eu égard à cette ancienneté, à son salaire, à son âge et au fait qu'elle justifie ne percevoir que le RSA et bénéficier d'une procédure de surendettement, il lui sera alloué la somme de 6.754,80 euros nets. Le jugement sera donc confirmé, précision faite que la somme accordée doit être exprimée en net et non en brut. Sur les demandes accessoires : Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de la salariée tendant à la remise de documents sociaux conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. La société qui succombe partiellement est condamnée à verser à la salariée la somme de 1.500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, outre les dépens d'appel. Elle sera déboutée de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe, INFIRME le jugement en ce qu'il a fixé la moyenne des salaires de Mme [N] [K] à la somme de 3.177,40 euros, CONFIRME le jugement pour le surplus, précision faite que : - sont exprimées en brut les sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents, - est exprimée en net (et non en brut) la somme de 6.754,80 euros allouée à titre de dommages-intérêts et correspondant à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y ajoutant, DIT que la moyenne des salaires de Mme [N] [K] doit être fixée à la somme de 3.377,40 euros bruts, CONDAMNE la société Medicontur France à verser à Mme[N] [K] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, ORDONNE à la société Médicontur France de communiquer à Mme[N] [K] les documents de fin de contrat (attestation destinée à Pôle emploi, certificat de travail et un bulletin de paye récapitulatif) conformes au présent arrêt, DIT n'y avoir lieu à astreinte, DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE la société Medicontur France aux dépens d'appel. La greffière, La présidente.