Cour d'appel, 15 février 2024. 21/05801

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 15 FEVRIER 2024 PRUD'HOMMES N° RG 21/05801 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-ML65 S.A.R.L. [Localité 3] VOYAGES c/ Madame [I] [E] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Me Ingrid DESRUMAUX de la SELARL DESRUMAUX AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX Me Adeline CORNIC, avocat au barreau de BORDEAUX Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 octobre 2021 (R.G. n°F20/00467) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 22 octobre 2021, APPELANTE : La S.A.R.L. [Localité 3] VOYAGES agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] Représentée par Me Justine MULTEAU substituant Me Ingrid DESRUMAUX, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : [I] [E] née le 11 Janvier 1995 à [Localité 4] de nationalité Française demeurant [Adresse 1] Représentée par Me Hugo JALAIN substituant Me Adeline CORNIC, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 décembre 2023 en audience publique, devant Madame Valérie COLLET, Conseillère chargée d'instruire l'affaire, qui a retenu l'affaire Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Sophie Lésineau, conseillère, Madame Valérie Collet, conseillère, greffière lors des débats : Evelyne Gombaud ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE FAITS ET PROCÉDURE Selon un contrat de travail à durée indéterminée signé le 14 mars 2017, la SARL [Localité 3] [Localité 4] Voyages (devenue ensuite la SARL [Localité 3] Voyages) a engagé Mme [I] [E] née [C] en qualité d'agent de comptoir, à compter du 29 mars 2017, aucune période d'essai n'étant prévue au regard du contrat d'apprentissage effectué du 31 mars 2016 au 28 mars 2017. La relation contractuelle a été soumise à la convention collective nationale des agences de voyages et de tourisme, la société [Localité 3] Voyages exerçant l'activité d'agence de voyages et employant pendant la relation contractuelle deux salariés à temps complet. Après avoir été placée en arrêt maladie du 29 août au 30 septembre 2017, Mme [E] a été régulièrement en arrêt de travail à compter du 10 septembre 2018, interrompu par deux reprises en mi-temps thérapeutique. Par courrier du 14 février 2020, la société [Localité 3] Voyages a convoqué Mme [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 25 février 2020. Par courrier du 28 février 2020, la société [Localité 3] Voyages a notifié à Mme [E] son licenciement 'pour absences répétées provoquant la désorganisation de l'entreprise'. Estimant que son licenciement procédait d'une discrimination fondée sur son état de santé et sa récente maternité, Mme [E] a saisi, le 7 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Bordeaux afin de voir prononcer la nullité de son licenciement et d'obtenir le paiement de diverses indemnités. Par jugement du 12 octobre 2021, le conseil a : - jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [E] est nulle et abusive, - condamné la société [Localité 3] Voyages à payer à Mme [E] les sommes suivantes: - 21 840 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture nulle et abusive, - 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société [Localité 3] Voyages au remboursement à pôle emploi des sommes versées au titre de l'aide au retour à l'emploi sur un mois, - débouté Mme [E] du surplus de ses demandes, - débouté la société [Localité 3] Voyages de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux entiers dépens d'instances et aux frais éventuels d'exécution. La société [Localité 3] Voyages a relevé appel du jugement, le 22 octobre 2021, par voie électronique, enregistré sous le numéro RG 51/05801. Elle a de nouveau interjeté appel, par voie électronique, le 25 octobre 2021, enregistré sous le numéro RG 51/05823. La jonction entre les deux instances a été ordonnée le 28 octobre 2021 sous le seul numéro RG 21/05801. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 novembre 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 14 décembre 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS Par conclusions notifiées le 8 novembre 2023 par voie électronique, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société [Localité 3] Voyages demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de : A titre principal, - débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, A titre subsidiaire, - réduire le quantum du barème d'indemnisation en la condamnant à payer à Mme [E] la somme de 910 euros à titre de dommages et intérêts, - débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, En tout état de cause, - condamner Mme [E] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Elle soutient que le licenciement de Mme [E] a été motivé, non pas par l'état de santé de la salariée, mais par la perturbation objective du fonctionnement de l'entreprise liée à l'absence prolongée ou aux absences répétées de la salariée, rendant nécessaire son remplacement définitif. Elle explique que le poste d'agent de réservation/voyagiste occupé par Mme [E] consiste à accueillir téléphoniquement et physiquement les clients en agence, précisant que les clients exigent un suivi attentif de leur dossier. Elle ajoute que l'absence de Mme [E] a été compliquée à gérer car cela nécessitait qu'une personne travaille à temps complet durant les horaires de l'agence pour pouvoir la remplacer, insistant sur le fait que les absences répétées de collaborateurs présentent un risque pour le suivi des dossiers commencés par chaque collaborateur. Elle souligne que Mme [E] a été absente de manière quasiment continue à partir du 10 septembre 2018 jusqu'à son licenciement. Elle déclare avoir été contrainte d'embaucher Mme [M] puis Mme [Y], en contrats à durée déterminée, pour remplacer Mme [E]. Elle indique avoir embauché Mme [Y] à compter du 1er mai 2020 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée pour pouvoir remplacer définitivement Mme [E]. Elle estime qu'il s'est écoulé un délai raisonnable entre la date du licenciement contesté et la date d'embauche définitive de la nouvelle salariée. Elle fait observer que le licenciement n'a aucun rapport avec l'état de grossesse de Mme [E], cette dernière ayant été en arrêt maladie pendant 410 jours tandis qu'elle a été en congé maternité pendant 90 jours. Elle rappelle que Mme [E] a été en congé maternité du 12 août au 30 septembre 2020, qu'elle a ensuite été placée en arrêt maladie sans rapport avec sa maternité de sorte qu'elle pouvait parfaitement procéder au licenciement de la salariée dès lors qu'il lui était impossible de maintenir le contrat de travail et alors même que la période de 10 semaines de protection supplémentaire était écoulée. Elle prétend qu'elle a cherché pendant plusieurs années à maintenir Mme [E] dans son poste de travail et qu'elle n'avait pas connaissance du fait que la salariée était atteinte d'endométriose. Elle affirme que ni le 23 ni le 24 janvier 2020 Mme [E] n'a évoqué un retour à mi-temps thérapeutique, rappelant que la salariée avait évoqué antérieurement une absence jusqu'au mois d'avril 2020 minimum. Elle déclare que rien ne lui laissait présager avant le déclenchement de la procédure de licenciement que la salariée solliciterait un mi-temps thérapeutique. Elle évoque le fait qu'il n'y a eu aucun accord de l'employeur, aucun accord du médecin du travail et aucun accord du médecin conseil de la CPAM et en conclut que Mme [E] ne bénéficiait d'aucun aménagement thérapeutique au moment où la procédure de licenciement a été initiée. Elle considère que la salariée a fait cette manoeuvre pour tenter de faire obstacle à la procédure de licenciement. Elle expose qu'au regard du poste occupé par Mme [E], qui nécessite un temps plein, il lui était impossible d'aménager ce poste en mi-temps puisqu'elle ne pouvait pas engager une seconde personne au regard des difficultés économiques qu'elle rencontrait. Elle considère que la salariée ne peut utilement fonder sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur l'absence de visite de reprise, en vue de la mise en place d'un mi-temps thérapeutique, puisqu'elle était encore en arrêt maladie lorsqu'elle a été licenciée et qu'une telle visite n'a donc pas eu à être organisée par son employeur. Elle insiste sur le fait que la visite de reprise n'était pas obligatoire et ce d'autant plus que Mme [E] avait été dispensée de l'exécution de son préavis. Elle fait observer que le compte rendu d'entretien préalable rédigé par le conseiller du salarié est fallacieux et n'a pas été signé par toutes les parties présentes de sorte qu'il doit être écarté des débats. Elle estime que la demande de Mme [E] au titre de l'indemnité de préavis n'est pas justifiée dès lors que cette dernière était en arrêt maladie, qu'elle a tout de même perçu de la part de son employeur la moitié de son salaire comme si elle avait repris en mi-temps thérapeutique et qu'elle a également perçu des indemnités journalières versées par la CPAM de sorte qu'elle n'a subi aucun préjudice pendant la période durant laquelle elle a été dispensée de son préavis. Se fondant sur l'article R.4624-31 du code du travail, elle soutient qu'aucune visite médicale de reprise n'avait à être organisée puisque le 29 février 2020, Mme [E] était dispensée d'exécuter son préavis, était toujours en arrêt maladie et n'avait pas repris le travail. S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse, elle rappelle avoir payé à Mme [E] une indemnité de licenciement calculée sur la base d'une ancienneté de 4 ans et 1mois alors qu'elle avait une ancienneté de 2 ans et 8 mois au moment de la rupture du contrat de travail. Si la cour devait entrer en voie de condamnation, elle estime que Mme [E] ne justifie d'aucun préjudice particulier. Elle met en avant sa situation financière en indiquant qu'elle n'était pas un commerce de première nécessité et qu'elle a été mise à l'arrêt en mars 2020, qu'elle a subi une baisse de 65% de son chiffre d'affaires en 2020 et que la situation ne s'est pas améliorée pour l'année 2021 compte tenu de la poursuite de la crise sanitaire et des interdictions de voyager. Elle relève enfin qu'elle ne peut être condamnée à rembourser les indemnités chômage à Pôle Emploi dans la mesure où d'une part le licenciement de Mme [E] est parfaitement justifié et où d'autre part, elle emploie moins de 11 salariés. Par conclusions notifiées le 7 novembre 2022 par voie électronique, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Mme [E] demande à la cour de : A titre principal, - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : - prononcé la nullité de son licenciement - condamné la société [Localité 3] Voyages à lui payer la somme de 21 840 euros à titre de dommages et intérêts pour la rupture nulle et abusive du contrat de travail, A titre subsidiaire, si la cour ne prononce pas la nullité du licenciement, - requalifier le licenciement du 28 février 2020 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société [Localité 3] Voyages à lui payer la somme de 9 200 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, En tout état de cause, - infirmer le jugement dont appel, et statuant à nouveau, - condamner la société [Localité 3] Voyages à lui payer la somme de 3 640 euros de dommages et intérêts pour le préjudice causé par l'absence déloyale de convocation à la visite médicale de reprise auprès de la médecine du travail, - condamner la société [Localité 3] Voyages à lui payer la somme de 1 799,29 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - confirmer le jugement qui a condamné la société [Localité 3] Voyages à lui payer la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ainsi qu'aux dépens, - condamner la société [Localité 3] Voyages à lui payer la somme de 3 000 euros pour les frais irrépétibles d'appel, - condamner la société [Localité 3] Voyages à rembourser à pôle emploi les sommes versées au titre de l'aide au retour à l'emploi, dans la limite de 6 mois, - débouter la société [Localité 3] Voyages de toutes ses demandes. Elle soutient que la décision de rompre son contrat de travail par son employeur repose uniquement sur son état de santé et sa récente maternité. Elle indique que tous ses arrêts de travail étaient en lien avec sa grossesse et les complications liées à son accouchement. Elle affirme que le gérant de la société était parfaitement informé de son état de grossesse puis de la naissance de son enfant, précisant qu'elle le tenait régulièrement informé de son état de santé. Elle expose qu'à compter du 12 décembre 2019, elle avait avisé son employeur d'une possible reprise en mi-temps thérapeutique et que le 23 janvier 2020, elle a expressément demandé à son employeur de conserver son rendez-vous à la médecine du travail pour envisager un éventuel aménagement de poste eu égard à son oeil. Elle déclare que son employeur a d'abord envisagé une rupture conventionnelle avant d'engager une procédure de licenciement alors qu'elle l'avait avisé que son médecin traitant envisageait une reprise à mi-temps thérapeutique. Elle fait observer que la société [Localité 3] Voyages a décidé d'initier la procédure de licenciement et de persévérer dans cette procédure alors que sa reprise du travail était imminente. Elle insiste également sur le fait que la procédure de licenciement a été mise en oeuvre 5 jours après la période de protection liée à son congé maternité, 1 jour avant une reprise dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique et 1 jour avant que la médecine du travail puisse se prononcer sur son aptitude médicale dans le cadre d'une visite de reprise. Elle prétend que lors de l'entretien préalable, M. [L], le gérant de la société, a catégoriquement refusé qu'elle puisse bénéficier de cette visite de reprise. Elle estime que l'employeur ne peut pas tenir compte de son absence liée à son congé maternité pour soutenir que celui-ci a désorganisé l'entreprise. Elle considère que son employeur n'a eu aucune difficulté pour la remplacer pendant ses absences et qu'il a d'ailleurs embauché une salariée en CDD de remplacement après le terme de son arrêt maladie. Elle en déduit que la société [Localité 3] Voyages ne comptait manifestement pas sur son retour dans l'entreprise. Elle ajoute que son remplacement définitif n'a eu lieu que le 1er mai 2020 soit 2 mois après que sa reprise de poste soit envisagée. Elle précise que la société [Localité 3] Voyages a procédé à cette embauche en pleine crise sanitaire et qu'elle est désormais mal fondée à soutenir que son activité aurait été lourdement impactée en 2020 et qu'elle rencontrait des difficultés économiques. Elle explique qu'elle ne sollicite pas sa réintégration dans l'entreprise mais une indemnisation de son préjudice à hauteur de 12 mois de salaire qui doit tenir compte de son ancienneté de 4 ans, de son préjudice moral subi en raison du manque d'humanité de son employeur et de son préjudice économique. Subsidiairement, elle fait valoir qu'elle était en arrêt maladie depuis 2 mois et 15 jours lorsque son employeur a décidé d'initier la procédure de licenciement, que jusqu'au 9 février 2020, elle était sous protection, son employeur ayant l'interdiction de la licencier, que l'agence de voyages ne prouve pas avoir été objectivement désorganisée sur la seule période du 9 au 14 février 2020, que l'employeur ne démontre pas que l'organisation provisoire mise en oeuvre pendant le congé maternité et le congé maladie suivant ne pouvait pas se poursuivre jusqu'au 29 février 2020, que l'employeur ne démontre pas non plus l'impossibilité de mettre en oeuvre une mesure provisoire le temps qu'elle puisse reprendre son emploi à temps plein, que l'employeur n'a eu aucune difficulté à trouver des remplaçants pendant son absence ce qui démontre qu'il a parfaitement su s'organiser, que l'employeur lui a opposé un refus catégorique pour organiser une visite médicale de reprise en vue d'un mi-temps thérapeutique et a décidé de la licencier la veille de la date prévue pour la reprise. Elle estime que son préjudice doit, dans ce cadre, être indemnisé à hauteur de 5 mois de salaire compte tenu de son ancienneté, de son préjudice moral et de son préjudice économique. Elle rappelle qu'à la suite de son licenciement, elle aurait dû bénéficier d'un préavis de deux mois mais que son employeur ne lui a indemnisé cette période qu'à hauteur de moitié en se retranchant derrière le fait qu'elle aurait dû être en mi-temps thérapeutique sur cette période. Elle déclare que ce mi-temps n'était que théorique puisqu'il a été refusé par l'employeur. Elle en conclut que son employeur a fait preuve de déloyauté, que ce n'était pas à la CPAM de régler son préavis et qu'il doit donc lui payer des dommages et intérêts correspondant aux sommes qu'il s'est abusivement abstenu de lui payer. Elle soutient que la visite médicale de reprise était de droit, conformément à l'article R.4624-31 du code du travail, que le refus opposé par son employeur pour organiser une telle visite lui a été préjudiciable puisque des solutions auraient pu être trouvées grâce à la médecine du travail. Elle indique que la condamnation de l'employeur est systématique en cas de licenciement nul trouvant sa cause dans des faits de discrimination. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à la nullité du licenciement 1. Selon l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de .. Sa grossesse...Son état de santé,....'. Selon l'article L.1134-1 du code du travail :'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.' Enfin selon l'article L.1332-4 du même code : 'Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.' Il appartient ainsi au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il appartient en conséquence au juge du fond : 1 ) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ; 2 ) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; 3 ) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il est par ailleurs constant que si l'article L.1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement et que ces critères sont cumulatifs. Il est encore constant que le non-respect de ces critères ne laisse pas, à lui seul, supposer l'existence d'une discrimination fondée sur l'état de santé entraînant la nullité du licenciement. En l'espèce, la lettre de licenciement du 28 février 2020 qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1235-2, alinéa 2, du code du travail, est ainsi libellée : 'Vous avez été convoquée, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 14 février 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 26 février 2020. Lors de cet entretien au cours duquel vous étiez assistée d'un conseiller syndical, Monsieur [P], nous avons exposé que nous envisagions de prononcer votre licenciement. La société [Localité 3] VOYAGES est une petite structure, que j'ai reprise seul depuis quelques mois. J'effectue de nombreuses heures de travail, aussi bien lorsque j'étais co-gérant qu'aujourd'hui comme gérant unique de la société. Pour exercer mon activité, j'ai besoin d'être accompagné par deux salariés à temps plein. Plus précisément, votre poste d'agent de voyages consiste à accueillir téléphoniquement et physiquement les clients en agence. Les clients sont exigeants et souhaitent que ce soit le même agent qui assure sa réservation en tenant compte de ses préférences exposées et qu'il apporte un accompagnement continue jusqu'à son retour de séjour. La clientèle d'agences de voyages demande un suivi particulièrement attentif des dossiers. Des absences répétées de collaborateurs sont très compliquées à gérer. En effet, nous sommes une équipe de 3 personnes et notre commerce ouvre du lundi au vendredi et très exceptionnellement le samedi. SI une personne s'absente, cela met à mal tout le fonctionnement de l'entreprise et l'organisation du travail de chacun, et ce d'autant plus que votre poste est différent de celui de l'autre collaborateur, Monsieur [A]. Dans le courant du mois de septembre 2018, vous avez été arrêtée pour raisons médicales, puis vous être revenue en mi-temps thérapeutique du 11 octobre 2018 au 18 novembre 2018.Ensuite, vous avez été en arrêt maladie à partir du 19 novembre 2018. Durant cette période, nous avons réussi à embaucher une salariée, Madame [K] [M], qui a accepté de travailler à temps partiel (ce qui est difficile à trouver). Nous l'avons embauché du 23 octobre 2018 lorsque nous avions appris votre mi-temps thérapeutique, jusqu'au 31 décembre 2018 puis du 1er janvier au 31 mars 2019. Comme vous le savez, cela a été très compliqué à gérer dès lors que votre poste nécessite une présence d'un salarié à temps complet durant les horaires d'ouverture de l'agence, avec quelques aménagements pour respecter le cadre légal de 35 heures de travail. Suite à la prolongation de votre arrêt maladie, nous avons proposé à Madame [M] de prolonger son contrat de travail à durée déterminée. Celle-ci a refusé de poursuivre cet emploi. Nous sommes alors restés sans solution de remplacement. Le 3 juin 2019, nous avons embauché Madame [N] [Y] pendant une durée de deux semaines en contrat à durée déterminée à temps plein, puis pour une durée de six mois, dès lors que vous nous aviez indiqué que vous seriez en mesure de reprendre le travail dans le courant du mois de décembre 2019. A la mi-septembre 2019, vous m'avez expliqué que votre état de santé ne vous permettait pas de revenir à l'issue de votre arrêt. Fin novembre 2019, vous m'avez confirmé que votre retour n'était pas envisageable, en m'adressant une prolongation d'arrêt maladie pour une durée d'un mois. Votre arrêt maladie a, de nouveau, été prolongé à la fin du mois de décembre 2019. Vous m'avez alors remis votre avis de prolongation jusqu'au 28 février 2020, tout en indiquant que vous ne seriez pas en mesure de reprendre rapidement le travail car votre état ne s'améliorait pas. Ainsi, vous m'avez précisé que vous n'étiez pas prête à reprendre le travail et que votre médecin vous prolongerait pour plusieurs mois à tout le moins. Ces absences répétées nous empêchent toute planification et toute coordination pour gérer les dossiers de notre clientèle. Depuis ces nombreux mois, la société a conclu des contrats de travail à durée déterminée avec deux salariées pour palier à vos absences. Pour autant, et du fait des explications mentionnées ci-dessus, vos absences, bien que nous les comprenions comme vous le savez, désorganisent très sérieusement le fonctionnement de l'entreprise. Le 10 février 2020, nous avons fait une promesse d'embauche à Madame [Y], qui a été acceptée le 14 février 2020, date de l'envoi de la lettre de convocation à entretien préalable, pour un poste à temps plein. Ce remplacement définitif a été indispensable pour permettre à notre agence de voyages de fonctionner de nouveau normalement et qu'il n'y ait pas d'interruption pour la gestion des dossiers de la clientèle. En conséquence, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour absences répétées désorganisant l'entreprise et nous ayant obligé à recruter un remplaçant à temps plein. Votre contrat de travail prendra fin le 28 avril 2020 et vous êtes dispensée d'accomplir votre préavis de deux mois. A partir de cette date, nous tiendrons alors à votre disposition un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle emploi, ainsi que les salaires et indemnités qui vous seront dus. Dès lors que vous êtes à ce jour inapte temporairement au travail mais du fait que votre médecin a mentionné une reprise à mi-temps thérapeutique, nous avons décidé, dans votre intérêt, de vous régler ce préavis de deux mois sur la base d'un mi-temps. Cette somme vous sera versée à la date habituelle du versement de la paie. [...]'. Le motif du licenciement notifié par la société [Localité 3] Voyages est donc la désorganisation de l'entreprise en raison des absences prolongées de Mme [E]. Il est établi par les différents certificats médicaux produits aux débats que Mme [E]: - a été placée en arrêt maladie du 29 août 2017 au 30 septembre 2017 puis du 10 septembre 2018 au 10 octobre 2018, - a repris son travail dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique du 11 octobre 2018 au 18 novembre 2018 avant d'être à nouveau placée en arrêt maladie du 19 novembre 2018 au 3 février 2019, - a bénéficié d'un nouveau mi-temps thérapeutique du 4 au 6 février 2019 et a été placée en arrêt maladie à compter du 7 février 2019, - a ensuite été placée en congé pathologique en lien avec sa grossesse du 25 juillet 2019 au 11 août 2019 avant de bénéficier d'un congé maternité du 12 août 2019 au 30 novembre 2019, - a été placée en arrêt maladie du 30 novembre 2019 au 29 février 2020. Cependant, contrairement à ce que soutient Mme [E], celle-ci n'établit pas que son employeur avait connaissance que ses différents arrêts maladie pouvaient être en lien avec sa grossesse dès lors qu'il n'est pas démontré que les arrêts maladie adressés à la société [Localité 3] Voyages comportaient le motif de l'arrêt de travail. La cour relève au surplus que depuis le mois de septembre 2019, Mme [E] évoquait, dans ses mails adressés à M. [L], uniquement des problèmes d'ordre neurologique, ophtalmologique, cardiaque et psychologique sans faire de lien avec sa grossesse et/ou sa maternité. Mme [E] produit par ailleurs : - un mail qu'elle a adressé le 12 décembre 2019 à M. [G] [L] en lui expliquant avoir un rendez-vous avec la psychiatre le 21 janvier 2020 et une expertise médicale le 23 janvier 2020 et en lui faisant part de son envie de 'pouvoir reprendre après ces dates, mais d'après les médecins ce sera un mi temps thérapeutique', - un mail qu'elle a adressé le 23 janvier 2020 à M. [L] dans les termes suivants : 'Bonjour [G], je sors de l'expertise médicale et de mes rendez vous neuro et ophtalmo..la paralysie du nerf optique ainsi qu'une convergence + diplopie est toujours présente et les douleurs aussi. Suivi neuro ophtalmo 1 mois et demi. Suivi Orthoptique 1 mois et suivi psy toutes les semaines. Je vais être très certainement prolongée pour un petit moment. Je repasse une expertise dans 1 an. Pouvez vous me conserver le rendez-vous à la médecine du travail comme prévu car je dois discuter avec elle d'un éventuel aménagement de poste vis à vis de mon oeil'' - un mail qu'elle a adressé le 20 février 2020 à M. [L] dans lequel elle accuse réception de sa convocation à un entretien préalable et fait part de sa surprise, tout en lui indiquant 'comme je vous l'avez dit lors de notre rendez-vous du 24 janvier dernier et lors de nos échanges par mail, ma reprise à mi temps thérapeutique est désormais validée par le médecin traitant. Vous en trouverez le justificatif en pièce jointe. Merci de bien vouloir me prendre un rendez-vous de reprise à la médecine du travail', - le certificat médical de son médecin traitant daté du 20 février 2020 lui prescrivant la reprise du travail à temps partiel thérapeutique, à hauteur de 50%, du 29 février 2020 au 22 mai 2020, - le compte-rendu d'entretien préalable rédigé et signé par M. [X] [P], conseiller du salarié - document qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats puisqu'il s'agit d'un élément de preuve dont la recevabilité ne dépend pas de la signature par l'employeur et dont la cour apprécie souverainement la valeur probante au regard des éléments de contexte - dans lequel il est indiqué : 'Dès ce début d'entretien préalable à licenciement, la première phrase de M. [L] est pour annoncer à Mme [E] : 'on va parler de ton licenciement : 1. Tes absences trop longues et trop répétées désorganisent l'entreprise. 2. Moi : j'ai besoin d'un effectif stable avec une équipe de trois personnes à temps complet...'. Conscient que, peut être, il a mal débuté son entretien, M. [L] tient à préciser qu'il tient compte et a toujours tenu compte, jusqu'à maintenant, de l'état de santé de Mme [E]. Continuant son monologue, il souligne qu'elle ne peut récuser que, durant ces dix-huit derniers mois, il estime avoir suffisamment fait preuve d'une très grande bienveillance à son égard...M. [L] confirme à Mme [E] qu'il ne souhaite plus l'avoir comme collaboratrice. Il lui déclare avoir fait le recrutement d'une nouvelle collaboratrice en CDD. CDD qu'après son départ, il transformera en CDI. Il ajoute qu'il a signé, à la candidate concernée par ce CDD, une promesse d'embauche définitive avec le statut CDI. Compte tenu d'une information communiquée par Mme [E] lors de la préparation à cet entretien, j'interviens pour lui demander s'il est exact qu'il aurait déclaré au Médecin du travail qu'il : 'refusait tous mi-temps thérapeutiques - souhaitait être débarrassé de Mme [E]'. M. [L] ne récuse pas avoir prononcé ces propos. Alors que nous lui faisons remarque de tels propos, il laisse quelque peu entendre que, compte tenu de la situation dans laquelle se trouve son entreprise : il ne peut les considère pas désobligeants. Il me précise que c'est : 'uniquement parce qu'il se refuse à voir son entreprise désorganisée par une telle situation - parce qu'accepter un mi-temps thérapeutique lui interdit un nouveau recrutement en CDI.' Mme [E] lui précise que son mi-temps thérapeutique doit débuter le 29 février prochain. Par contre, M. [L] n'a toujours pas fait ou n'a pas voulu faire la démarche de faire valider cette reprise par la Médecine du travail. A date, elle n'a été validée que par son médecin généraliste. Elle lui demande donc à nouveau d'intervenir auprès de la Médecine du travail pour que puisse être validé son mi-temps thérapeutique auprès de cet organisme. M. [L] lui rétorque qu'il se considère nullement obligé de satisfaire à sa demande. Malgré tout, il lui indique qu'il va prendre conseil auprès de son avocat. M. [L] lui déclare également que ce 29/02 est un samedi, et que son Agence est fermée chaque samedi. Il lui ajoute qu'il est inutile qu'elle se présente lundi 02 mars 2020 : il n'acceptera pas sa présence.....A ce stade de l'entretien, son adjoint - M. [O] [A] - vient se mêler à la discussion. Mme [E] pose questions sur la suite des événements. M. [L] lui rétorque qu'il faut lui laisser le temps de consulter son avocate. A nouveau, il nous réitère que son objectif est d'en finir le plus rapidement possible. Et, de ce fait, pour l'avoir déjà proposé à Mme [E], il se dit favorable à la mise en action d'une rupture conventionnelle. Mais!!'' Mais, précise-t-il, certainement pas aux conditions financières demandées par l'avocate de Mme [E]. Puisqu'il nous déclare être favorable et accepter le principe d'une rupture conventionnelle et, parce qu'il m'y autorise: j'interviens sur le plan financier d'une telle orientation de fin de contrat professionnel. M. [L] nous déclare et nous confirme que, sur la base d'un protocole d'accord raisonnable, il ne ferme nullement la porte à une négociation financière. Il nous déclare être ouvert à un règlement qualifié d'amiable basé sur : 1. L'indemnité légale de licenciement. 2. Plus une indemnité supra-légale de quatre mois de salaire brut. A cela, il ajoute les deux mois de préavis. Et, il nous dit qu'il dispensera Mme [E] d'exécuter le dit préavis. Il précise, qu'après concertation avec son avocate et, toujours dans l'objectif de clôturer le plus rapidement possible ce dossier, il s'engage à notifier sa décision à Mme [E] dans les meilleurs délais.' Ces éléments permettent d'établir que: - M. [L] avait effectivement été informé en décembre 2019 du souhait de Mme [E] de reprendre son activité en mi-temps thérapeutique, - le 23 janvier 2020, la salariée a demandé à son employeur de maintenir la visite prévue à la Médecine du travail pour envisager un aménagement de son poste de travail, - le 20 février 2020, elle a demandé expressément à son employeur d'organiser une visite de reprise avec la médecine du travail, justifiant d'une prescription de son médecin traitant pour la reprise à temps partiel thérapeutique dès le 29 février 2020, soit à l'issue de son arrêt maladie, - la société [Localité 3] Voyages a refusé d'organiser cette visite de reprise et a procédé au licenciement de la salarié, cinq jours après la période de protection liée au congé maternité prévue par l'article L.1225-4 du code du travail et un jour avant la fin de son arrêt de travail et de son éventuelle reprise dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique. Or, ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une discrimination liée, non pas à la grossesse, mais à l'état de santé de Mme [E]. Il appartient donc à la société [Localité 3] Voyages de justifier par des éléments objectifs que le licenciement de Mme [E] repose sur des raisons étrangères à toute discrimination liée à son état de santé. Si la société [Localité 3] Voyages justifie que : - le 23 septembre 2019, Mme [E] lui a indiqué, par mail, que son ophtalmologue lui avait indiqué que son 'oeil mettrait du temps à revenir (environ 7 mois voir plus) et en faisant la kinésithérapie et que c'était un problème cérébral et non ophtalmologique. En parallèle, j'ai vu la psychologue qui a conclu que j'avais vécu un vrai traumatisme .... je devrais de toute manière voir la médecine du travail mais je préfère prévoir que ce ne sera pas à la date prévu..', - Mme [E] l'a informée dès le 23 janvier 2020 de la réalisation de l'expertise médicale et des rendez-vous neurologiques et ophtalmologiques concluant à la nécessité d'un suivi pendant au moins un mois, à la nécessité de repasser une expertise dans un an, Mme [E] ajoutant 'je vais très certainement être prolongée pour un petit moment' ce qui permettait à l'employeur de penser que l'absence de Mme [E] pouvait être encore prolongée, il n'en reste pas moins que la société [Localité 3] Voyages a refusé d'organiser une visite médicale de reprise alors qu'elle était informée du souhait de Mme [E] de reprendre son travail après le 23 janvier 2020 et qu'elle avait été destinataire du certificat médical du médecin traitant de la salariée, le 20 février 2020, prescrivant la reprise du travail à compter du 29 février 2020 dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique. Il est rappelé à cet égard que si l'employeur peut refuser la reprise du travail par un salarié à temps partiel thérapeutique, encore faut-il toutefois qu'il justifie de l'existence d'un motif légitime en relation avec le fonctionnement ou l'intérêt de l'entreprise. La cour constate qu'au cas particulier la société [Localité 3] Voyages échoue à rapporter la preuve de ce motif légitime. En effet, à la date du 29 février 2020, Mme [E] était déjà remplacée temporairement par Mme [Y] embauchée dans le cadre d'un CDD du 18 décembre 2019 au 30 avril 2020 de sorte que l'entreprise bénéficiait du nombre nécessaire de salariés pour fonctionner. Il est tout à fait inopérant pour l'employeur de prétendre qu'il était impossible d'aménager le poste de Mme [E] dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique alors qu'il avait parfaitement pu le faire à deux reprises antérieurement et qu'il ne démontre pas les raisons pour lesquelles cet aménagement n'aurait pas été possible à partir du 29 février 2020. Il est encore inopérant pour la société [Localité 3] Voyages de soutenir que les difficultés économiques qu'elle rencontrait l'empêchaient d'employer deux personnes sur le poste de Mme [E], dans la mesure où elle ne justifie pas avoir rencontré de réelles difficultés à la fin du mois de février 2020, étant précisé que la crise sanitaire liée à la Covid 19 qui intervenue postérieurement (et expliquant uniquement les difficultés économiques rencontrées à l'issue de l'année 2020) n'était pas connue de l'employeur au jour de la notification du licenciement. C'est également vainement que la société [Localité 3] Voyages tente de faire valoir que Mme [E] a fait preuve de mauvaise foi en essayant d'empêcher son licenciement alors que la salariée avait fait connaître son souhait de voir le médecin du travail et de reprendre son activité en temps partiel thérapeutique avant que l'engagement de la procédure de licenciement, la cour considérant qu'en obtenant de son médecin traitant, le 20 février 2020, une prescription tendant à la reprise en mi-temps thérapeutique, la salariée est restée parfaitement cohérente avec ses souhaits antérieurement émis. La cour relève en outre que la société [Localité 3] Voyages échoue à rapporter la preuve de ce que les absences répétées ou prolongées de Mme [E] auraient désorganisé l'entreprise. En effet, si par principe l'absence d'un salarié dans un effectif de trois personnes peut occasionner des difficultés de fonctionnement, il s'avère que dans le cas concret de la société [Localité 3] Voyages, Mme [E] a été régulièrement remplacée lors de ses absences sans que l'employeur ne justifie d'aucune difficulté particulière pour procéder à ces remplacements temporaires. C'est ainsi que Mme [M] a été engagée du 23 octobre 2018 au 31 décembre 2018 puis du 1er janvier 2019 au 31 mars 2019 et que Mme [Y] a été engagée du 3 juin 2019 au 15 juin 2019 puis du 17 juin 2019 au 17 décembre 2019 et enfin du 18 décembre 2019 au 30 avril 2020. Si M. [O] [A], directeur de la partie billetterie de la société [Localité 3] Voyages, affirme dans son attestation que les absences de Mme [E] ont été préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise, contraignant cette dernière à embaucher d'autres personnes en remplacement, il est considéré que le seul fait d'avoir à embaucher de nouveaux salariés pour procéder à un remplacement temporaire ne peut caractériser une désorganisation de l'entreprise. Si M. [A] évoque également le fait que les absences de Mme [E] 'ont représenté un réel soucis par rapport aux suivis des dossiers en cours, les clients de l'agence viennent justement en agence pour avoir un conseil, un suivi et sont extrêmement attachés au fait d'avoir toujours le même interlocuteur', il n'en reste pas moins que cette affirmation non circonstanciée est très générale et n'est étayée par aucun élément concret démontrant que les absences de Mme [E] auraient effectivement gêné les clients de l'agence. Il n'est enfin pas établi que l'embauche définitive de Mme [Y] à compter du 1er mai 2020 correspondait à une nécessité ni que la situation de remplaçant temporaire de Mme [E] ne pouvait pas perdurer le temps de son mi-temps thérapeutique (l'attestation de Mme [Y] à cet égard étant trop imprécise pour caractériser que cette dernière n'aurait pas consenti à rester dans les effectifs de la société). Il s'ensuit que la société [Localité 3] Voyages ne justifie pas d'éléments objectifs établissant que le licenciement de Mme [E] reposerait sur des raisons étrangères à toute discrimination liée à l'état de santé de la salariée. Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que le licenciement de Mme [E] était motivé, non pas par une désorganisation de l'entreprise créée par les absences prolongées de la salariée, mais par l'état de santé de cette dernière et en ce qu'il a déclaré nulle la rupture du contrat de travail. 2. En application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article et notamment en cas de discrimination. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu du salaire mensuel moyen de Mme [E] (les parties s'accordant sur la somme de 1 820,04 euros brut), de l'âge de la salariée au moment du licenciement (25 ans), de son ancienneté (moins de 4 ans du fait de ses arrêts maladie, hors congé maternité qui est comptabilisé pour l'ancienneté), de l'indemnité de licenciement payée par l'employeur à hauteur de 1 820,04 euros, de sa capacité à retrouver un emploi, du préjudice moral subi du fait de la perte injustifiée de son emploi ainsi que du préjudice économique subi dans la mesure où elle a perçu l'allocation de retour à l'emploi dans son intégralité en 2020 et partiellement en 2021 au regard de ses divers emplois en intérim, il est justifié de lui allouer la somme de 11 000 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 21 840 euros sans aucune motivation. 3. Aux termes des alinéas 1 et 2 de l'article L.1235-4 du code du travail : 'Dans les cas prévus aux articles (L. no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 122) «L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4,» L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.' L'article L.1235-5 du même code précise que 'Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.' Il s'en déduit que les dispositions de l'article L.1235-4 précitées restent applicables au licenciement nul pour cause de discrimination y compris lorsque ledit licenciement a eu lieu dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL [Localité 3] Voyages à rembourser à Pôle Emploi les sommes versées à Mme [E] au titre de l'aide au retour à l'emploi dans la limite de 1 mois de salaire. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du préavis par l'employeur Il est constant que lorsque le salarié est en arrêt de travail pour maladie non professionnel, il ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. Cependant, si le salarié se rétablit avant la fin de son préavis, l'employeur doit lui procurer du travail pour lui permettre de terminer son préavis et à défaut doit lui verser une indemnité compensatrice. L'employeur peut également dispenser le salarié d'exécuter son préavis et doit alors lui verser une indemnité compensatrice. En l'espèce, l'arrêt maladie de Mme [E] a trouvé son terme le 28 février 2020 puisque son médecin traitant lui avait prescrit une reprise à temps partiel à compter du 29 février 2020. Il résulte de la lettre de licenciement et des bulletins de salaire de février, mars et avril 2020 que la société [Localité 3] Voyages a dispensé Mme [E] de l'exécution de son préavis et, tenant compte de l'éventualité d'une reprise à mi-temps, lui a versé, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la moitié de son salaire. Il ressort de l'attestation de paiement de la CPAM de la Gironde du 25 avril 2020 que sur la période du 29 février 2020 au 31 mars 2020, Mme [E] a perçu des indemnités journalières correspondant à la moitié de son salaire. Elle admet par ailleurs, dans ses écritures, avoir 'au cours de la période' bénéficié 'd'indemnités journalières versées par la CPAM dans le cadre du mi-temps thérapeutique'. Il s'avère que Mme [E] a perçu l'intégralité des sommes dues au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. La circonstance qu'il appartenait à son employeur de payer l'intégralité de cette indemnité et non pas à la CPAM n'est toutefois pas de nature lui ouvrir droit à des dommages et intérêts correspondant au montant que l'employeur aurait, selon Mme [E], dû payer, à défaut pour la salariée de démontrer le moindre préjudice causé par ce fait. C'est donc de manière tout à fait justifiée que les premiers juges ont débouté Mme [E] de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts pour l'absence de convocation à la visite médicale de reprise La cour a estimé ci-dessus que la société [Localité 3] Voyages ne justifiait pas d'un motif légitime pour refuser la mise en place d'un mi-temps thérapeutique ce dont il se déduit qu'elle ne justifie pas plus d'un motif légitime pour avoir refusé d'organiser la visite médicale de reprise prévue par l'article R. 4624-31 du code du travail. Cependant, Mme [E] ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui découlant de la perte injustifiée de son travail et déjà réparé par l'allocation de dommages et intérêts pour licenciement nul. Par conséquent, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de sa demande de dommages et intérêts. Sur les frais du procès Compte tenu de la solution du litige, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a : - condamné la société [Localité 3] Voyages aux dépens et à payer à Mme [E] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société [Localité 3] Voyages de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Succombant à hauteur d'appel, la société [Localité 3] Voyages doit en supporter les dépens. Il n'est en revanche pas inéquitable au regard des circonstances du litige de laisser chacune des parties supporter la charge de ses propres frais irrépétibles de sorte qu'elles sont déboutées de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement rendu le 12 octobre 2021 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux sauf en ce qu'il a condamné la SARL [Localité 3] Voyages à payer à Mme [I] [E] la somme de 21 840 euros à titre de dommages et intérêts 'pour rupture nulle et abusive', Statuant à nouveau sur le chef du jugement infirmé, Condamne la SARL [Localité 3] Voyages à payer à Mme [I] [E] la somme de 11 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, Y ajoutant, Condamne la SARL [Localité 3] Voyages aux dépens d'appel, Déboute la SARL [Localité 3] Voyages de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute Mme [I] [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. E. Gombaud MP. Menu