Cour d'appel, 07 décembre 2022. 21/02891

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 19e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 07 DECEMBRE 2022 N° RG 21/02891 N° Portalis DBV3-V-B7F-UYMU AFFAIRE : [P] [I] C/ S.A.S. GO SPORT FRANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Septembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de POISSY N° Chambre : N° Section : C N° RG : 19/00047 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Dominique THOLY la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE SEPT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [P] [I] de nationalité Française [Adresse 2] [Adresse 2] Représentant : Me Dominique THOLY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0279 - N° du dossier [I] / GS APPELANTE **************** S.A.S. GO SPORT FRANCE N° SIRET : 428 56 0 0 31 [Adresse 1] [Adresse 1] Représentant : Me Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, Postulant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 1983 Représentant : Me Lea BAULARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 Novembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Isabelle MONTAGNE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Morgane BACHE, EXPOSE DU LITIGE   Mme [P] [I] a été engagée par la société Go Sport France suivant plusieurs contrats de travail à durée déterminée du 9 août au 13 août 2005, puis du 3 janvier 2006 au 27 mars 2006. Elle a ensuite été embauchée suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 avril 2006 avec reprise d'ancienneté au 3 janvier 2006 en qualité de vendeuse débutante, coefficient 130. Par avenant à son contrat de travail du 27 novembre 2006, Mme [I] a été promue vendeuse confirmée à compter du 11 décembre 2006. Par avenant à son contrat de travail du 10 janvier 2011, Mme [I] a été promue animatrice de département, coefficient 220, avec le statut d'agent de maîtrise. Son contrat de travail prévoyait en son article 2 l'application d'un forfait annuel de 215 jours travaillés. Elle était affectée au magasin d'[Localité 3], et lors de la fermeture de ce magasin en octobre 2013, elle a été affectée au magasin d'[Localité 4]. La relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce des articles de sport et d'équipements de loisirs.  Mme [I] a été placée en congé maternité du 22 novembre 2017 au 20 mars 2018, puis en congé parental d'éducation du 31 mars 2018 jusqu'au 3 septembre 2018.  Le 5 novembre 2018, la salariée a adressé une lettre au directeur le mettant en demeure de remédier à plusieurs points relatifs à sa situation professionnelle sous huitaine, à défaut de quoi, la lettre vaudrait prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.   Le 21 février 2019, Mme [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Poissy aux fins de voir requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir la condamnation de la société Go Sport France à lui payer diverses indemnités et sommes liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail.   Par jugement en date du 9 septembre 2021, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a : - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme [I] produisait les effets d'une démission,  - fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 2 027,37 euros bruts, - débouté [P] [I] de l'ensemble de ses demandes,  - débouté la société Go Sport France de ses demandes reconventionnelles,  - condamné [P] [I] aux dépens, y compris ceux afférents aux actes et procédures d'exécution éventuels.   Le 3 octobre 2021, Mme [I] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement.   Par conclusions signifiées par voie électronique le 24 octobre 2022, Mme [I] demande à la cour d'infirmer totalement le jugement, et statuant à nouveau de :  - constater les nombreux manquements de la société Go Sport France, et dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dire qu'elle exerçait réellement les fonctions de responsable de département, en conséquence, condamner la société Go Sport France à lui verser les sommes suivantes:  à titre principal, sur la base du salaire de responsable : * 5 660,16 euros de rappel de salaire, outre 567,01 euros de congés payés,  * 5 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination salariale,  subsidiairement, ordonner à la société Go Sport France de produire les bulletins de salaire de Monsieur [M] à partir du mois d'octobre 2013, ainsi que les bulletins de salaire des autres salariés ayant le titre de responsable de département, puis de manager, aussi à compter du mois d'octobre 2013, sous astreinte définitive de 500 euros par salarié, à compter du prononcé de la décision à intervenir, notamment lors de l'audience de mise en état, * 9 438,28 euros d'heures supplémentaires, * 943,82 euros congés payés sur heures supplémentaires, * 13 398,54 euros d'indemnité pour travail dissimulé,  * 4 466,18 euros de préavis, * 446,61 euros de congés payés sur préavis,  * 7 838,12 euros d'indemnité de licenciement, * 128,18 euros de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés avant préavis,  à titre subsidiaire, sur la base du salaire d'animatrice :  * 8 597,04 euros de paiement d'heures supplémentaires, * 859,70 euros d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires, * 12 164,22 euros d'indemnité pour travail dissimulé, * 2 703,12 euros d'indemnité compensatrice de congés payés avant préavis,  * 4 054,74 euros d'indemnité de préavis et 405,47 euros de congés payés sur préavis, * 7 115,94 euros d'indemnité légale de licenciement, * 193,08 euros à titre de retenue indue de 2 jours de salaire, et 19,30 euros de congés payés, - en tout état de cause : * 5 000 euros de dommages-intérêts pour violation des obligations légales et contractuelles, * 30 000 euros d'indemnité déplafonnée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement, 30 000 euros d'indemnité plafonnée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,  * 5 000 euros de dommages-intérêts pour rupture abusive, * 5 000 euros en application de l'article 700 code de procédure civile,  - ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail et les bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir, ainsi que la régularisation de sa situation au regard des organismes sociaux et de retraite, sous astreinte définitive de 200 euros à compter du prononcé de la décision,  - se réserver la faculté de liquider l'astreinte sur simple requête, - dire que les intérêts légaux courront à compter du 21 février 2019 sur les sommes contractuelles et conventionnelles, - fixer le point de départ des intérêts légaux sur les sommes indemnitaires à la date de l'introduction de la demande soit le 21 février 2019, - avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,   - condamner la société Go Sport France aux dépens qui comprendront le coût de l'exécution éventuelle de la décision à intervenir, et notamment les frais de l'article A 444-32 du code de commerce, et de l'arrêté du 26 février 2016 portant tarif des huissiers.  Par conclusions signifiées par voie électronique le 7 novembre 2022, la société Go Sport France demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de Mme [I] au paiement de la somme de 4 054,72 euros au titre du préavis non réalisé, le confirmer pour le surplus, en conséquence, débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 4 054,72 euros, y ajoutant, de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.    Une ordonnance de clôture de la procèdure a été rendue le 08 Novembre 2022 En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. MOTIVATION La cour rappelle à titre liminaire les dispositions de l'article 954 du code de procédure civile : 'Les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.' Sur les fonctions de responsable de département La salariée expose qu'elle assumait réellement les fonctions de responsable de département après avoir été mutée sur le magasin d'[Localité 4], sur le rayon textile, englobant le rayon piscine qui représentait plus de la moitié de la surface du magasin, et ce au vu des nombreuses pièces produites attestant de l'effectivité de ces fonctions. L'employeur fait valoir que la salariée est défaillante dans l'administration de la preuve qu'elle exerçait les fonctions alléguées. L'employeur soutient qu'elle exerçait des fonctions d'animateur de département, que la réalité de ces missions résulte des témoignages qu'elle produit elle-même aux débats et que la salariée n'avait en charge que l'activité textile et n'animait pas plusieurs rayons différents et ne pilotait pas une équipe de vendeurs et d'animateurs de rayons. En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, ce dernier doit établir la nature de l'emploi effectivement occupé et la qualification qu'il requiert. La convention collective applicable prévoit la classification suivante en vertu de l'avenant du 21 mars 2003 en matière de vente, 'Au coefficient 220: Responsable de département, dans les établissements de plus de 10 salariés, anime plusieurs rayons et pilote une équipe de vendeurs et d'animateurs de rayons. Il optimise avec autonomie la gestion commerciale et l'offre marchande. Il anime le personnel et peut gérer les paies de son département.' La salariée revendique en réalité une requalification de son poste d'animateur de département en responsable de département, sur la base de fiches de postes de la société Go Sport, mais ne sollicite pas de reclassification conventionnelle, l'employeur l'ayant positionnée au coefficient 220 à compter d'un avenant du 10 janvier 2011 et son salaire étant supérieur au minimum conventionnel prévu pour ce coefficient. L'analyse des deux fiches de poste litigieuses fait apparaître des tâches supplémentaires pour le responsable de département notamment en matière d'animation commerciale (participe à la construction du projet magasin, propose des plans d'actions pour son département et réalise la mise en oeuvre, réalise une veille concurrentielle, veille au respect de la législation commerciale, développe les accords clubs), en matière de management (recrute et forme ses collaborateurs, anime dans le respect de l'application des normes sociales) et en matière de gestion (propose ses budgets de chiffre d'affaires et de frais de personnel, analyse les indicateurs et met en place les actions correctrices, optimise la rentabilité au m2 de son département, optimise la productivité des heures travaillées, gère les frais de personnel de son département, optimise l'organisation des flux internes). La salariée fait valoir qu'elle a repris le poste de M. [M] qui était responsable de département textile, sans bénéficier ni de son statut, ni de son salaire. Le plan du magasin confirme que la salariée avait bien la charge de plusieurs rayons : textile homme, textile femme, textile enfant et piscine. S'agissant de l'animation commerciale, la salariée produit, notamment, le compte-rendu d'entretien annuel d'évaluation de 2015/2016 mentionnant en particulier les tâches suivantes:'mise en place d'actions pour contrer l'arrivée du nouveau concurrent, plans d'actions liés à la charge de travail, met en place des plans d'actions sur le 'merch' et le commerce pour améliorer les indicateurs', un tableau d'analyse du chiffre d'affaires et de la marge pour l'année 2016, montrant la part de ses rayons (1,1 millions de chiffre d'affaires pour un total de 4,2 millions de chiffre d'affaires du magasin, une marge de 45% pour un taux de marge de 39,8% pour le magasin), l'attestation de Mme [C] du 3 février 2020, téléconseillère, témoignant que la salariée avait comme tâches ' l'élaboration des plans d'action pour son secteur et leur mise en oeuvre, le développement des accords clubs', plusieurs justificatifs du partenariat développé avec M. [O] [B]. Il se déduit de ces éléments que la salariée a assumé plusieurs tâches incombant à un responsable de département et non à un animateur de département en matière d'animation commerciale, notamment en matière de mise en place de plans d'actions dans plusieurs domaines. S'agissant du management, la salariée verse aux débats notamment, l'attestation de Mme [K], vendeuse, du 19 mars 2019, de Mme [J], vendeuse en alternance, du 11 mars 2019 qui indiquent avoir été recrutées par la salariée et que cette dernière avait en charge l'encadrement de vendeurs et d'animateurs de rayon, le recrutement en lui-même étant du ressort d'un responsable de département et confirmant que la salariée assurait l'encadrement d'une équipe de vendeurs et d'animateurs. S'agissant de la gestion, la salariée produit, notamment, les trois attestations de Mmes [C], [K] et [J] concordant sur son implication dans l'analyse des stocks et du chiffre d'affaires, des tableaux d'analyse montrant son implication pour optimiser la rentabilité de son département, des échanges de courriels confirmant sa volonté d'optimiser des flux internes par analyse des cessions à venir, tâches incombant à un responsable de département. Il se déduit de ces éléments que la salariée a effectivement assumé un poste de responsable de département, réalisant de nombreuses tâches incombant à ce dernier plutôt qu'à un animateur de département aussi bien en matière d'animation commerciale, que de management ou de gestion, son poste doit donc être requalifié en tant que responsable de département. Le salaire perçu par la salariée étant supérieur au minimum conventionnel prévu pour le poste de responsable de département, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire de 5 660,16 euros outre les congés payés afférents, basée sur une différence de salaire invoquée de 205,72 euros par mois. La salariée sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaires et congés payés afférents. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification de poste mais sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande consécutive de rappel de salaires et congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts pour 'discrimination salariale' Se fondant sur le principe 'à travail égal à salaire égal', la salariée soutient qu'elle percevait un salaire mensuel de 2 027,37 euros inférieur à un salaire de responsable de département d'un montant de 2 233,09 euros minimum. La demande de la salariée n'est pas fondée sur le principe de non discrimination, à défaut de motif illicite allégué, mais sur le principe de l'égalité de traitement. Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe de l'égalité de traitement, de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement entre des salariés placés dans une situation comparable. Dans l'hypothèse où cette inégalité est établie, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant la différence de traitement constatée. La salariée invoque le salaire de 2 233,09 euros correspondant selon elle au minimum octroyé pour ce poste de responsable de département au sein de la société. Elle sollicite la production par l'employeur des salaires de M. [M], de M. [T], de M. [L], de Mme [V]. Cependant, Mme [V] est directrice adjointe de magasin. M. [M] depuis le 1er janvier 2014, M. [T] et M. [L] sont au coefficient 320 avec un statut de cadre, statut que la salariée ne revendique pas puisqu'elle a sollicité la requalification de son poste en tant que responsable de département, coefficient 220, statut agent de maîtrise. Ils ne sont donc pas dans une situation comparable à celle de la salariée, et l'appointement forfaitaire octroyé à M. [M] d'un montant de 2 233,09 euros par mois correspond à un poste de manager de rayon, coefficient 320 avec un statut de cadre. Il n'est pas nécessaire d'ordonner la production de bulletins de salaire comme sollicité. La salariée ne soumet donc pas d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement entre des salariés placés dans une situation comparable. Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement. Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires  La salariée soutient que la convention de forfait annuel en jours incluse dans son contrat de travail lui est inopposable au motif notamment que d'une part, l'employeur ne pouvait conclure une telle convention au vu de son emploi et de l'absence d'autonomie dans son travail et que d'autre part, l'employeur n'a jamais mis en oeuvre le dispositif de suivi de la répartition de sa charge de travail vis-à-vis de sa vie familiale et que son temps de travail doit alors être comptabilisé selon les règles du droit commun. Elle réclame la condamnation de l'employeur à lui verser un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'un montant de 9 438,28 euros sur la période du 2 novembre 2015 au 21 octobre 2018 outre les congés payés afférents. L'employeur conclut au débouté en faisant valoir que la convention de forfait annuel en jours est valide en ce qu'elle est conforme à l'accord d'entreprise et en ce que le contrôle du temps de travail était bien réalisé ; il ajoute que la salariée n'apporte pas d'éléments précis au soutien de sa demande. Aux termes de l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version applicable au litige, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Aux termes de l'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable au litige, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. En l'espèce, dans l'attestation Pôle emploi, l'employeur a indiqué que la salariée n'était pas au forfait et a mentionné une durée du travail de 151,67 heures mensuels. En outre, il ressort, notamment de l'attestation de Mme [C], que la salariée était soumise à 'l'élaboration d'un planning élaboré par la hiérarchie', qu'elle ne bénéficiait pas de réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'ainsi, les deux conditions cumulatives requises par les dispositions susmentionnées relatives à l'impossibilité de déterminer à l'avance la durée du temps de travail et l'autonomie dans l'organisation d'emploi du temps ne sont pas réunies. Au surplus, l'employeur ne justifie pas avoir mis en place les mesures de contrôle du temps de travail mentionnées ci-dessus, quant à la charge de travail et quant à l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. Il s'en déduit que la salariée est fondée à demander à ce que la convention de forfait annuel en jours incluse dans son contrat de travail soit privée d'effet et à ce que son temps de travail soit comptabilisé selon les règles du droit commun. Sur la prescription L'employeur soulève la prescription des demandes pour la période antérieure au 21 février 2016. La salariée fait valoir que la prescription salariale remonte au 1er novembre 2015. Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. En l'espèce, le contrat de travail est rompu par lettre du 5 novembre 2018, par conséquent, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, soit à compter de novembre 2015. Le moyen tiré de la prescription de la demande pour la période antérieure au 21 février 2016 soulevé par l'employeur sera donc rejeté. Sur le fond En application notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, la salariée produit aux débats des extraits de plannings des années 2015 à 2017, le décompte des heures supplémentaires effectuées de 2015 à 2018, avec le détail par jour travaillé de l'heure de début de matinée, l'heure de fin de matinée, l'heure de début d'après-midi, l'heure de fin d'après-midi, le nombre d'heures de travail quotidien, hebdomadaire et annuel, ainsi que le nombre d'heures supplémentaires sur la base d'un horaire de 35 heures par semaine. Elle sollicite le paiement de la somme de 9 438,28 euros au titre de 512,95 heures supplémentaires effectuées au taux horaire de 14,72 euros pour un responsable de département, majoré de 25%, outre les congés payés afférents. A titre subsidiaire, elle sollicite le paiement de la somme de 8597,04 euros au taux horaire de 13,36 euros pour un salaire d'animateur, majoré de 25%, outre les congés payés afférents. Il s'en déduit que la salariée présente des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. L'employeur produit un récapitulatif des absences et congés de la salariée. Il critique le décompte notamment, lors de jours non travaillés pour arrêt maladie ou congé parental d'éducation, congés ou absence. Il fait valoir que la salariée a bénéficié d'une rémunération spécifique les jours travaillés le dimanche ou les jours fériés. A titre subsidiaire, il demande à la cour de vérifier si la perception d'un salaire supérieur au minimum conventionnel n'a pas entraîné, au moins en partie, le paiement des dites heures supplémentaires. Après pesée des éléments de preuve produits par l'une et l'autre des parties, la cour considère que la salariée a bien accompli des heures supplémentaires, dont l'exécution a été nécessitée par la nature des tâches à accomplir que la cour évalue à hauteur de 7 000 euros, outre 700 euros au titre de congés payés afférent. Le jugement attaqué sera donc infirmé sur ces points. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Il ressort des débats que l'employeur était informé des heures supplémentaires effectuées par la salariée qui effectuait son travail au sein même du magasin ouvert au public ainsi qu'au regard de leur importance. L'élément intentionnel du travail dissimulé est bien constitué. Par conséquent, la société Go Sports sera condamnée à régler à Mme [I] une somme de 12 164,22 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. Le jugement attaqué sera donc infirmé sur ce point. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission et la charge de la preuve des faits pèse sur le salarié. Il résulte des développements qui précèdent que l'employeur n'a, en connaissance de cause, pas positionné la salariée au poste de chef de département qui correspondait aux tâches qu'elle accomplissait, que l'employeur n'a, en connaissance de cause, pas rémunéré l'ensemble des heures supplémentaires accomplies par la salariée et que le travail dissimulé est établi. La cour considère que ces manquements étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat du travail. Il en résulte que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n'y a pas lieu d'écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017'1387 du 22 septembre 2017, puisqu'elles ne sont pas contraires au stipulations de l'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 et que les stipulations de l'article 24 de la Charte sociale européenne n'ont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Eu égard à l'ancienneté de plus de 13 ans de la salariée, la société Go Sports employant habituellement au moins onze salariés, cette dernière a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 11,5 mois de salaire brut en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qu'il convient de fixer à 20 000 euros. Il lui sera alloué une indemnité de préavis de deux mois de salaire d'un montant de 4 054,72 euros comme sollicité, outre 405,47 euros au titre des congés payés afférents. En application des dispositions de l'article R. 1234-2 du code du travail, la salariée a droit à une indemnité légale de licenciement d'un montant égal à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à dix ans, puis d'un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté, soit une indemnité d'un montant de 7 117,98 euros. Le jugement attaqué sera donc infirmé sur ces points. La salariée sollicite un rappel de salaire de 128,18 euros au titre des 24 jours de congés payés réglés lors de la rupture, avec rappel sur la base du salaire de responsable. En l'absence de rappel de salaire sur la base du salaire de responsable, cette demande sera rejetée. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. La société Go Sports sera condamnée à remettre à Mme [I] l'attestation pôle emploi, le certificat de travail, les bulletins de salaire conformes à la décision sans qu'il y ait lieu d'ordonner d'astreinte. La demande de régularisation de la situation auprès des organismes sociaux et de retraite sera rejetée, celle-ci étant inutile. Le jugement attaqué sera donc infirmé sur ce point. La demande de la société Go Sports en paiement d'un préavis non effectué sera rejetée alors que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la poursuite du contrat de travail n'était pas possible. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur les manquements aux obligations contractuelles de l'employeur La salariée sollicite une somme de 5 000 euros de dommages et intérêts et invoque un manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'employabilité, en ce qu'elle a sollicité à plusieurs reprises une formation sur le logiciel excel, un recours abusif à une convention de forfait jours, outre l'absence d'entretien réel d'évaluation postérieur à la reprise du travail après congé parental d'éducation. L'employeur fait valoir qu'aucun manquement n'est caractérisé. La salariée démontre avoir sollicité à plusieurs reprises une formation excel qui lui aurait été utile dans sa fonction de gestion, que l'employeur ne lui a pas octroyé. Il est avéré que le recours à la convention de forfait jours est abusif au vu des développements qui précèdent. La salariée n'a pas bénéficié d'un entretien réel et adapté lors de sa reprise du travail après son congé parental d'éducation. Au vu de ces manquements contractuels de l'employeur, il sera octroyé à la salariée des dommages et intérêts à hauteur de 2 000 euros en réparation de ses différents préjudices de formation et de déroulement de carrière résultant de ces manquements. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Sur la demande au titre du caractère vexatoire et abusif de la rupture La salariée sollicite une somme de 5 000 euros, faisant valoir que l'employeur a laissé ses conditions de travail se dégrader ce qui l'a contrainte à prendre acte de la rupture du contrat de travail alors qu'elle était jeune maman. L'employeur s'y oppose faisant valoir que la salariée a pris l'initiative de la rupture et qu'elle n'a pu être entourée de conditions vexatoires et abusive. La salariée ayant pris l'initiative d'une prise d'acte à l'origine de la rupture du contrat de travail, les conditions vexatoires et abusives invoquées ne peuvent être constituées, elle sera déboutée de sa demande à ce titre, le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. Sur la demande au titre de retenues sur salaire La salariée demande la somme de 193,08 euros et les congés payés afférents au titre d'une retenue au mois d'octobre 2018. L'employeur s'y oppose, faisant valoir que la retenue a été annulée sur le bulletin de paie d'octobre 2018. Au vu du courriel de réclamation de la salariée du 22 novembre 2018, une retenue a été faite de façon erronée, et la régularisation n'a pas été faite sur le bulletin de paie d'octobre 2018. Il sera fait droit à la demande de la salariée et la société Go Sport sera condamnée à lui payer la somme de 193,08 euros au titre de la retenue de salaire injustifiée d'octobre 2018, outre 19,3 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement attaqué sera infirmé sur ces points. Sur l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Go Sports aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt et ce, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur le cours des intérêts En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, et les créances indemnitaires produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il n'y a pas lieu de faire courir le point de départ des intérêts à une date antérieure à compter du 21 février 2019 comme sollicité. La capitalisation des intérêts sera ordonnée. Sur les autres demandes La société Go Sports succombant à la présente instance en supportera les dépens de première instance et d'appel. Elle devra également régler à Mme [I] une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.  Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ces points.   PAR CES MOTIFS   La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] [I] de sa demande de rappel de salaire et congés payés au titre de la requalification du poste, de sa demande de dommages et intérêts pour 'discrimination salariale', de sa demande de rappel de salaire sur congés payés, de sa demande de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire et en ce qu'il a débouté la société Go Sports de sa demande en paiement du préavis non effectué, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés : Dit que Mme [P] [I] exerçait les fonctions de responsable de département, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 5 novembre 2018 de Mme [P] [I] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société Go Sports à payer à Mme [P] [I] les sommes suivantes: 7 000 euros au titre des heures supplémentaires, 700 euros au titre des congés payés afférents, 4 054,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice du préavis, 405,47 euros au titre des congés payés afférents, 7 117,98 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 193,08 euros à titre de retenue indue sur salaire, 19,3 euros au titre des congés payés afférents, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, Condamne la société Go Sports à payer à Mme [P] [I] les sommes suivantes: 12 164,22 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 2 000 euros au titre des manquements contractuels, 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Ordonne la remise par la société Go Sports de l'attestation pôle emploi, du certificat de travail, des bulletins de paie conformes à la décision, Et y ajoutant : Ordonne le remboursement par la société Go Sports à l'organisme Pôle Emploi concerné des indemnités de chômage versées à Mme [P] [I] dans la limite de six mois d'indemnités, Ordonne la capitalisation des intérêts, Condamne la société Go Sports aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société Go Sports à payer à Mme [P] [I] la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de leurs autres demandes, Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Isabelle MONTAGNE, Président, et par Madame Morgane BACHE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,