Cour d'appel, 25 mai 2022. 19/02110

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRÊT DU 25 Mai 2022 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 19/02110 - N° Portalis 35L7-V-B7D-B7I3G Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 décembre 2018 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° F17/06097 APPELANTE Madame [K] [S] [Adresse 2] [Localité 3] née le 22 décembre 1971 à [Localité 5] représentée par Me Armelle LE ROC'H, avocat au barreau de PARIS, toque : R243 INTIMEE SARL CARACTERES [Adresse 1] [Localité 3] N° SIRET : 417 942 430 00022 représentée par Me Frédéric DANNEKER, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 mars 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique MARMORAT, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Véronique MARMORAT, Présidente de chambre Madame Anne MENARD, Présidente de chambre Madame Roselyne NEMOZ-BENILAN, Magistrat Honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier : Mme Juliette JARRY, lors des débats ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - Signé par Madame Véronique MARMORAT, présidente de chambre et par Juliette JARRY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Exposé du litige Embauchée selon un contrat de travail à durée déterminée à compter du 18 août 2014 en qualité de responsable marketing par la société Caractères ayant comme activité la promotion d'oeuvres cinématographiques, leur distribution étant assurée la société Arp Sélection, madame [S] a été licenciée le 30 janvier 2017 pour faute et insuffisance professionnelle. La salariée a saisi le 27 juillet 2017 en contestation de ce licenciement et en divers demandes indemnitaires et salariales le Conseil des prud'hommes de Paris lequel par un jugement du 19 décembre 2018, a condamné la société Caractères aux dépens et à verser à madame [S] la somme de 3 700 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive, à celle de 700 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et a debouté les parties de leurs plus amples et contraires demandes. Madame [S] a relevé appel de ce jugement par déclaration du 22 janvier 2019. Par conclusions, signifiées par voie électronique le le 18 avril 2019, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, madame [S] demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé son licenciement abusif, de l'infirmer sur les autres dispositions et de : Dire applicable la Convention collective de la distribution cinématographique Condamner la société Caractères aux dépens d'instance et d'appel et à lui verser titre montant en euros dommages-intérêts du fait de l'irrégularité de procédure de licenciement 3 000 dommages-intérêts du fait du licenciement abusif 50 000 solde d'indemnité conventionnelle de licenciement à titre subsidiaire selon la Convention collective applicable, solde d'indemnité conventionnelle de licenciement dommages-intérêts 774 85,58 688,42 salaire pour le prorata du 13ème mois 1 166,67 heures supplémentaires congés payés y afférents 46 163,52 4 616,35 indemnité pour travail dissimulé 22 530,00 dommages-intérêts pour harcèlement moral 11 000,00 dommages-intérêts pour méconnaissance par la société de son obligation de prévenir les actes de harcèlement dans l'entreprise 2 000,00 indemnisation de l'utilisation de son téléphone personnel et la perte de ses données personnelles 590,00 article 700 du code de procédure civile au titre de l'appel en 3 600,00 Ordonner à la société Caractères de remettre à Madame [K] [S] ses bulletins de salaire, attestation Pôle Emploi, certificat de travail conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir Prononcer l'anatocisme. Par conclusions, signifiées par voie électronique le 15 juillet 2019 , auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société Caractères demande à la Cour d Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé le licenciement de madame [S] dénué de cause réelle et sérieuse et l'a condamné à verser à la salariée les sommes de 3 700 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 700 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Confirmer, pour le surplus, le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris et, y ajoutant, débouter madame [S] de l'ensemble de ses demandes et la condamner à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. A titre subsidiaire : Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Caractères à verser à madame [S] la somme de 3 700 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Confirmer, pour le surplus, le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris et, y ajoutant, débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes et la condamner à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel. MOTIFS Sur la convention collective applicable Madame [S] soutient que la convention collective applicable est celle des cadres de la distribution cinématographique qui aurait été appliquée au regard de sa période d'essai et dont il est fait mention dans les bulletins de paie alors que l'employeur estime qu'il s'agit de la convention collective des entreprises de publicité et assimilées, mentionnée dans le contrat de travail. La société Caractères rappelle que c'est par erreur que les bulletins de paye mentionnent la convention des cadres de la distribution cinématographique, l'erreur n'étant pas créatrice de droit. Il résulte des pièces versées à la procédure que le contrat à durée indéterminée signé entre madame [S] et la société Caractères mentionne dans son article premier que la salariée est engagée en qualité de responsable marketing assimilé à un chef d'achat espace coefficient 450 de la convention collective des entreprises de publicité et assimilées. Ce référencement précis à cette classification de cette convention permet d'estimer que la volonté commune des parties est de se soumettre aux dispositions de cette convention. Par ailleurs, l'activité de la société Caractères est exclusivement orientée vers la promotion des oeuvres cinématographiques à l'inverse la société Arp Sélection ayant pour objet leur distribution, située dans les mêmes locaux et ayant le même dirigeant monsieur [I]. La référence à la convention collective des entreprises de publicité et assimilées est par ailleurs reprise par une autre salariée de la société Caractères, madame [W] dans sa lettre de démission ce qui établit bien que les salariés de la société Caractères dépendaient de celle-ci, peu importe la mention erronée figurant sur les bulletins de paie, l'erreur n'étant pas créatrice de droit. En conséquence, il convient de confirmer la décision entreprise sur ce point. Sur l'exécution du contrat de travail Sur les heures supplémentaires Principe de droit applicable: Aux termes des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient à celui-ci de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires Application du droit à l'espèce Madame [S] soutient avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires soit plus de 228h en 2014, plus de 546h en 2015, plus de 564h en 2016 et plus de 52h en 2017. Elle indique qu'elle aurait eu une charge de travail particulièrement lourde : elle devait fréquemment assister à des festivals ou des projections. Elle aurait été la seule à se charger du marketing alors que dans des sociétés comparables, l'équipe marketing comprendrait plusieurs personnes et estime que cette surcharge de travail aurait participé à son burn out intervenu en 2017. L'employeur prétend n'avoir jamais demandé à la salariée d'effectuer la moindre heure supplémentaire et que la salariée n'aurait jamais mentionné son problème de temps de travail avant son licenciement. Il expose que le nombre de sorties de films serait constant et raisonnable (exemple : 12 en 2016) et fait valoir que le raisonnement de madame [S] ne saurait convaincre la cour en particulier lorsqu'elle déclare 12 heures supplémentaires toutes les semaines pendant 2 ans, sans pour autant fournir de précisions quant à leurs dates et heures de réalisation. Des incohérences seraient également à relever (absences de l'entreprise, rendez-vous personnels). Concernant les festivals, la salariée, selon l'employeur, se serait rendue à des réceptions sur son temps privée et de sa propre initiative. La salariée produit à la cour essentiellement un agenda qui comprend ses rendez-vous et manifestations professionnelles mais aussi ses rendez-vous privés (déjeuner, coiffeur, manucure, notaire, etc ...) et ne mentionne aucun jour de congés ni aucune amplitude horaire. La constance et la régularité de ses demandes évaluant à 12 heures, ses heures supplémentaires hebdomadaires ne permettent pas à la cour de retenir cette évaluation d'autant que son contrat à durée indéterminée dans son article 9 prévoit que la salariée ne pourra prolonger son travail au-delà de la durée fixée à l'article 8 (soit 35 heures hebdomadaires) et qu'il appartient à la société Caractères de décider le recours à des heures supplémentaires et à madame [S], avant de prolonger son contrat d'obtenir l'accord de la société Caractères pour le paiement des heures supplémentaires et que la salariée ne justifie pas avoir formé de telles demandes. Concernant la participation à des festivals, monsieur [X] déclare dans son attestation "que lorsqu'il était proposé à [K] [S] de ne venir qu'une semaine sur deux au festival de [Localité 4], elle insistait pour venir les deux semaines arguant qu'au regard de son statut elle se devait d'être vue à [Localité 4]." Selon son contrat de travail, les missions contractuelles de madame [S] consistaient à établir des budgets, contrôler les dépenses, acheter des espaces pour les films du catalogue d'Arp, réaliser les négociations commerciales et partenariales, créer et promouvoir le marketing des films. Dans cette dernière mission, la participation à des festivals était bien comprise dans son temps de travail à des fins de promotion des films du catalogue d'Arp et dans la recherche de partenariats mais il ne peut être compris dans ce temps de travail toutes les projections de films inscrits dans son agenda. Ainsi, si madame [S] se rendait dans ces festivals à des fins professionnelles et elle les fréquentait aussi à des fins personnelles soit d'agrément soit pour maintenir son propre réseau et elle n'établit pas avec précision ses amplitudes de travail effectif lors de ces manifestations. En conséquence, il convient de confirmer la décision de rejet de cette demande du Conseil des prud'hommes ainsi que le rejet de l'indemnité pour travail dissimulé. Sur le harcèlement Principe de droit applicable : Par application des dispositions de l'article L1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui se prétend victime de harcèlement moral de présenter des faits faisant présumer l'existence de ce harcèlement ; celui-ci se définit, selon l'article L 1152-1 du code du travail, par des actes répétés qui ont pour objet ou pour effet, indépendamment de l'intention de leur auteur, une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Lorsque les faits sont établis, l'employeur doit démontrer qu'ils s'expliquent par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction. Application du droit à l'espèce Madame [S] affirme qu'elle aurait subi un harcèlement moral de la part du dirigeant, monsieur [I] qui aurait eu à son égard une attitude harcelante par des cris, insultes, dénigrements, rabaissements et pressions incessantes. Plusieurs salariés de la société témoigneraient du climat de tension permanente et des remarques faites par le dirigeant: 'Vous êtes tous débiles', 'vous êtes bonne à rien' etc, les voisins se seraient plaints du bruit résultant de ses hurlements. Elle explique que ce harcèlement a provoqué le turn over important des salariés au sein du groupe et souligne le fait que la société Caractères n'aurait pris aucune mesure pour prévenir ces agissements. La société Caractères soutient que les faits de harcèlement moral auraient été invoqués par la salariée pour la première fois après son licenciement et qu'il s'agirait d'une pure construction entreprise à des fins indemnitaires. L'employeur soutient que si le dirigeant aurait marqué un vif agacement à l'égard de la salariée en raison de ses nombreuses défaillances, il ne s'agirait pas pour autant de cris, d'insultes ou de pressions incessantes, ni d'un comportement répété et que les attestations produites par la salariée ne permettraient pas de dire si les propos rapportés ont été tenus par le dirigeant à madame [S] ou à une autre personne. La société Caractères souligne le fait que la médecine du travail n'aurait jamais émis la moindre alerte quant à l'état de santé de Madame [S] et que sur plus de 18 mois, seuls 5 salariés seraient partis de l'entreprise. La salariée produit les attestations suivantes Madame [N], stagiaire puis salarié " je peux attester du climat de tension permanente qui régnait au sein de l'entreprise. Ce climat général m'était particulièrement éprouvant et une anxiété qui perdurait en dehors de la société se manifestait notamment par ma peur par des cauchemars crise de larmes et nausées. Mon bureau était situé en face de celui de [D] [I]. J'ai été témoin des fortes pressions qui s'exerçaient sur une partie des équipes. Elles se manifestaient par des éclats de colère répétés de la part de [D] [I], allant jusqu'aux cris, insultes et humiliations, dont nous étions les cibles régulières. Pour ne citer que quelques exemples de termes utilisés: « vous êtes tous débiles » ou « vous êtes conne comme une bite ». Ayant assisté à certaines réunions avec [K] [S], je peux attester du ton très méprisant sur lequel il pouvait lui parler afin de la rabaisser. " Madame [W], salariée ayant démissionné, " j'ai pu constater ('.) que l'atmosphère de travail y était particulièrement stressante et anxiogène. Mon bureau étant en face de celui du dirigeant, monsieur [D] [I], j'ai été témoin de manière très régulière, lors d'entretiens de travail qu'il menait avec [K] [S], d'éclat de voix, de colères, de cris allant jusqu'à des insultes de sa part, dont j'ai par ailleurs été moi-même la cible, parmi lesquelles : « vous êtes conne comme une bite », « vous êtes bonne à rien », « quelle bande de cons »Lors des réunions de travail, menées par monsieur [D] [I], il était très fréquent d'entendre des cris, de la part de monsieur [D] [I], envers ses collaborateurs. J'ai vu [K] [S] sortir en larmes, de ces réunions, à de nombreuses reprises. Les cris violents, les insultes, les réflexions désobligeantes étaient la manière dont monsieur [D] [I] s'adressait à [K] [S] et moi-même, la plupart du temps (c'est-à-dire majoritairement): "vous faites chier à la fin", "quelle boîte de débiles", "vous avez rien dans la tête ou quoi '", "vous allez dégager, vous", "vous êtes conne comme une bite", pour n'en citer que quelques unes. Ce climat de violence, ces insultes répétées et cette injustice m'ont poussé à chercher du travail ailleurs pour pouvoir démissionner au plus vite. " La salariée produit également un courriel du 22 mars 2016 dans lequel monsieur [I] écrit en lettres majuscules " Est ce vous ne vous foutez pas de ma geule ! (...) C'est la dernière fois que je vous fais une telle remarque dont j'attends avec impatience le baratin que vous allez me livrer pour m'expliquer ce pb." Madame [S] fait état également de l'important turn over du personnel, il est établi que la société a un effectif variable situé à moins de 10 salariés et que pendant les plus de deux de l'exécution du contrat de travail, 5 départs ont eu lieu dont trois démissions sans compter les salariés de la société Arp Sélection partageant les mêmes bureaux et ayant le même dirigeant. Les certificats médicaux produit sont cohérents avec un burn out survenu au moment de la procédure de licenciement un premier arrêt de travail daté du 24 janvier 2017, l'entretien préalable ayant eu lieu le 17 janvier 2017 et la dégradation de son état de santé a pu prendre sa source préalablement mais avoir donné lieu à une décompensation de son état de santé mentale au moment de la procédure de licenciement et parallèlement aux pourparlers pour une rupture conventionnelle. Le climat de tension et l'exercice anormal du pouvoir de direction se sont, d'après la salariée, révélés également dans la prolongation anormale de la période d'essai lui donnant un sentiment d'insécurité et laissant à l'employeur toute latitude pour rompre la relation de travail à moindre frais. A cet égard la cour relève que l'article 6 du contrat à durée indéterminée prévoit que l'engagement de madame [S] ne deviendra définitif qu'à l'expiration d'une période d'essai de 3 mois à compter du 1er septembre 2014. "Cette période pourra si nécessaire faire l'objet d'un seul renouvellement". Or, cette période a été renouvelée une première fois jusqu'au 18 février 2015 mais aussi une seconde fois jusqu'au 31 mai 2015. Ces faits, en particulier les insultes en réunion publique, les pleurs de madame [S] constatés par ses collègues à la sortie de bureau de monsieur [I], le fait de la maintenir dans une incertitude juridique, le fort taux de démissions dans une entreprise de petite taille, pris dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral. Pour les justifier, l'employeur explique qu'il a un caractère vif mais qu'il entretient des relations courtoises et adaptées et que son emportement serait consécutif aux manquements professionnels de la salariée et souligne le fait qu'il lui a accordé un prêt sans intérêt de 5 000 euros à madame [S]. Au regard de l'ensemble de ces éléments, l'employeur échoue à démontrer que les éléments présentés par la salariée seraient exempts de tout harcèlement. En conséquence, il convient d'infirmer la décision du Conseil des prud'hommes et de condamner la société Caractères à verser à madame [S] la somme de 5 000 euros en indemnisation du harcèlement moral subi mais de confirmer le rejet de la demande d'indemnisation de l'absence de prévention du harcèlement, faute de preuve d'un préjudice distinct. Sur la rupture du contrat de travail Sur la régularité de la procédure de licenciement Selon madame [S], certains griefs évoqués dans la lettre de licenciement n'auraient pas été discutés lors de l'entretien préalable ce qu'il l'aurait empêcher de fournir des explications. La société Caractères fait valoir que la salariée n'apporterait aucun commencement de preuve sur l'absence de discussion de certains griefs au cours de cet entretien. Il résulte de l'attestation de madame [L], ayant assisté la salariée lors de l'entretien préalable et ayant pris connaissance de la lettre de licenciement qu'au cours de l'entretien préalable, l'employeur a indiqué les motifs de la décision envisagée et recueillie les explications de madame [S] conformément à l'article L 1232-3 du code du travail. La décision de rejet de ce moyen prise par le Conseil des prud'hommes est confirmée. Sur le licenciement Principe de droit applicable : Aux termes des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; en vertu des dispositions de l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. L'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement. Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciable aux intérêts de celle-ci. Application du droit à l'espèce La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige expose les griefs en ces termes : ' Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute et insuffisance professionnelle, étant rappelé que vous avez été embauchée au sein de notre société à compter du 18 août 2014 en qualité de responsable marketing. Cette mesure est motivée par les faits suivants, que je vous ai exposés lors de l'entretien préalable : 1/ S'agissant des fautes qui vous sont reprochées : - Vous avez reçu un courriel du magazine Rolling Stones mettant en cause notre utilisation d'un logo sur l'affiche de" The Fits ". Plutôt que de m'en informer, vous avez relayé le 9 janvier 2017 cette information auprès de deux de vos collègues en indiquant « Je vous l'envoie d'abord à vous avant [D] car c'est chaud..., concertons-nous d'abord ». Informé de ce problème par vos collègues le lendemain, j'ai réglé personnellement le problème. Ce n'est qu'une fois que je vous ai demandé pour quelle raison vous ne m'en aviez pas parlé que vous l'avez finalement fait. Vous avez en cette occasion manquée à votre obligation contractuelle de loyauté en ne m'informant pas sans délai, délibérément, d'une situation que vous jugiez vous même de toute évidence susceptible de mettre en cause les intérêts et la responsabilité de notre société. - En matière de suivi budgétaire, nous ne pouvons que regretter que vous ne mettiez toujours pas à jour nos tableaux, et ce en dépit de l'avertissement qui vous a été notifié le 3 septembre 2015 pour des faits de même nature (absence de mise à jour en temps réel des tableaux relatifs à la création de nos films, contrevenant à notre organisation et à nos procédures internes). 2/ S'agissant de l'insuffisance professionnelle - Vous avez fait preuve de négligence, concernant la couverture média de la sortie de notre film " Souvenir", en ne vous assurant pas du délai de bouclage de CLAP, de sorte que l'interview d'[U] [J] dans CLAP ne devrait en définitive paraître qu'en février 2017 alors que vous étiez supposée vous être assurée que cette interview paraîtrait le 12 décembre dernier, concomitamment à la sortie de notre film. Je rappelle que c'est à votre initiative et à votre demande que l'attachée de presse a rajouté cet entretien non prévu, car le rédacteur en chef de ce journal est un de vos proches amis et que vous vous en êtes portée garante. Ce manque de rigueur de votre part est de nature à nuire à l'image de marque de notre société, en l'espèce auprès de madame [J]. - Concernant les achats d'espace auprès des médias, qui constituent une tâche des plus courantes dans vos fonctions, il s'avère que vous ne maîtrisez pas les techniques rudimentaires en la matière : détermination des écarts entre le « brut », le « net » et le « net, net », comme en atteste votre courriel du l6 janvier relatif à l'espace [P], où vous indiquez, sur trois films, les options prises, avec la remarque « comme toujours, peu d'écart entre le brut et le net, je n'ai pas encore fini la négo, notamment sur août ». Les chiffres que vous indiquez sur les deux premiers films montrent une différence de 15% entre le brut et le net, qui correspond à la remise professionnelle, donc en aucun cas à la moindre négociation. Ce n'est pas que la négociation n'est pas finie, c'est qu'elle n'a même pas été entamée ! Pire encore, sur les chiffres concernant « Nos années folles », il n'y a plus que 10% d'écart, alors que la remise professionnelle est de 15%... - En matière d'approche des réseaux sociaux et d'internet, nous vous avons demandé de suivre en mai 2016 une formation destinée à monter en compétences sur ces sujets. Vous ne m'avez fait aucun « feed-back » concernant cette formation, et n'avez pas modifié, à l'issue de cette formation, votre approche de l'achat d'espace en ce domaine. - Sur le plan de la gestion budgétaire, nous avons constaté que vous reconduisiez systématiquement un achat « post roll » sur tous les films, sans discernement des films dont la nature ne justifierait pas un tel achat. Par exemple, le " post roll " parfaitement inutile acheté auprès d'Allociné sur «The Fits » (sortie prévue dans trois salles [Localité 3] !). Vous engagez des dépenses inutiles sans m'en avertir, alors que les budgets sur ces films sont serrés, et vous le savez. Dans le même ordre d'idées, vous n'effectuez pas de rapprochements entre les choix d'investissement en frais d'éditions et le résultat des films pour en tirer des conséquences utiles pour nos actions futures. Vous vous contentez de reproduire les mêmes schémas d'investissement de manière systématique, quel que soit le film.' Sur les fautes Sur le grief relatif au manquement à l'obligation de loyauté Dans la lettre de licenciement, la société Caractères reproche à madame [S] de n'avoir pas immédiatement informé le dirigeant d'un courriel du magazine Rolling Stones mettant en cause l'utilisation d'un logo sur l'affiche de" The Fits ". La salariée explique qu'elle l'aurait transmis à deux autres salariés selon la procédure habituelle. L'une d'entre elles aurait répondu en indiquant le peu de gravité de la situation. Surtout, elle ne serait pas responsable de la création des affiches et du fait que le journal ait été cité sur l'affiche du film sans leur accord. Il résulte de la chaîne de courriels produite aux débats que le fait de ne pas avoir immédiatement informé monsieur [I] de la demande d'explication de madame [A], directrice associée de la société Positive Média du 9 janvier 2017 reçue à 11h51 est avéré ainsi que le fait que la salariée ne lui en parlera pas plus après, les deux salariés à qui elle a transféré ce courriel l'ayant rassurée sur le caractère bénin de la difficulté et c'est monsieur [I] qui, informé par eux, a réglé cette situation. Madame [S] cherchera auprès de son interlocutrice la confirmation de cette résolution de la difficulté, confirmation qu'elle obtiendra le 13 janvier 2017. Cette attitude n'est pas révélatrice d'un manque de loyauté mais est le résultat du harcèlement subi par madame [S] qui craignait les réactions disproportionnées de monsieur [I]. En conséquence, cette faute n'est pas établie, comme l'a justement appréciée le Conseil des prud'hommes. Sur le grief relatif à la mise à jour des tableaux budgétaires Dans la lettre de licenciement, la société Caractères reproche à la salariée de ne pas mettre ses tableaux à jour. La cour retient que cette faute n'est pas suffisamment caractérisée aucune précision sur l'objet des tableaux, leur nature, leur périodicité n'est donnée. En conséquence, il ne peut être pris en compte les développements ultérieurs de la société Caractères ceux-ci n'étant pas rattachés de manière certaine à la lettre de licenciement. Sur l'insuffisance professionnelle Sur le grief relatif à la couverture média du film " Souvenir" Dans la lettre de licenciement, la société Caractères reproche à madame [S] de n'avoir pas fait attention au délai de bouclage du magasine Clap et d'avoir fait paraître l'interview de madame [J] dans le numéro de février alors que le film sortait mi décembre. Madame [S] explique qu'elle n'avait pas en charge des relations avec la presse, qu'elle aurait simplement obtenu une opportunité en raison de ses relations, et que le retard dans la parution de l'interview étant imputable aux contraintes d'agenda de la comédienne. En prenant en compte les pièces versées à la procédure, la cour relève d'une part que les relations avec la presse ne ressortent pas des attributions contractuelles de la salariée, des attachées de presse étant dédiées à cette tâche et d'autre part que le média en question est une publication tenue par des bénévoles à faible tirage et ne pouvant être considéré comme à être intégré dans un plan de communication ambitieux. Il ressort de la chaîne de courriels versée aux débats que madame [S] avait mis en contact madame [B] avec monsieur [Y], directeur de publication du magasine Clap et s'était ensuite dégagée de cette question ne relevant pas de ces attributions. Dans son attestation, monsieur [Y] confirme cette version et explique que la logistique de l'interview ne dépendait que de l'attachée de presse du film et que madame [S] est sortie de la boucle des échanges après la première prise de contact. Il ajoute qu'après plusieurs décalages de date, le rendez-vous a été confirmé la veille pour le lendemain dans un délai trop court pour faire paraître l'article à la date initialement prévue. Il précise que l'espace publicitaire a été offert et qu'il n'a reçu du dirigeant ni remerciements ni excuses "suite aux injures" pour reprendre son expression. En conséquence, ce grief n'est pas établi, comme l'a justement apprécié le Conseil des prud'hommes. Sur le grief relatif à la négociation du coût des espaces média Dans la lettre de licenciement, la société Caractères reproche à madame [S] de ne pas maîtriser la tâche la plus courante de ses fonctions, soit la détermination des écarts entre le " brut", le" net" et le " net, net", comme cela ressortirait de son courriel du l6 janvier relatif à l'espace [P], où elle aurait indiqué, sur trois films, les options prises, avec la remarque " comme toujours, peu d'écart entre le brut et le net, je n'ai pas encore fini la négo, notamment sur août" et qu'en réalité, aucune négociation n'aurait été entamée et qu'elle aurait obtenu pour le film « Nos années folles », 10% d'écart, alors que la remise professionnelle est de 15%. Madame [S] explique qu'elle aurait une parfaite connaissance des règles applicables et les prix seraient variables selon de nombreux facteurs (période de parution, emplacements, partenariats, etc) et qu'elle aurait obtenu de nombreuses réductions. L'employeur produit un tableau comparatif des prix d'achat d'espace pour des placements comparables faisant ressortir une augmentation de 48,34 % du coût hors taxe des emplacements réalisé par madame [S] corroborée par une attestation de monsieur [X], salarié de la société Arp, indiquant :" au regard des dossiers d'achats d'espaces gérés par [K] [S] que j'ai pu consulter, j'ai pu constater que [K] [S] ne menait pas les négociations à leur terme et ne faisait que suivre la saisonnalité tarifaire sans rechercher d'optimisation, que [K] [S] aurait dû spontanément chercher à négocier avec d'autres supports dès lors qu'elle constatait des remises insuffisantes de la part de la société Décaux ( ..) et ne procédait pas à des achats groupés permettant d'obtenir de meilleurs tarifs." Ainsi, comme l'ont justement apprécié les premiers juges, ce grief constitue une cause réelle mais pas sérieuse de licenciement. Sur le grief relatif au défaut d'usage des réseaux sociaux et d'internet Dans la lettre de licenciement, la société Caractères reproche à madame [S] de n'avoir pas fait de « feed-back » après sa formation de mai 2016, destinée à augmenter ses compétences d'usage des réseaux sociaux et d'internet et de ne pas avoir modifier sa pratique en ce domaine. Madame [S] soutient que ce type de compétence ne ressortait pas de ses attributions alors que l'employeur estime que l'achat d'espace publicitaire sur le net faisait partie de ces attributions. La cour, à la lecture du programme de formation, constate qu'il ne s'agit d'une formation de premier niveau sur l'usage des réseaux sociaux et le net mais d'une formation destinée aux professionnels de la communication sur ces réseaux(ex cours sur la complémentarité Seo/Sea, achat RTB, le display mobile ). Ainsi, cette formation n'étant pas adaptée aux besoins de la salariée, aucune grief de ne peut lui être fait à cet égard. Sur le grief relatif à la gestion budgétaire Dans la lettre de licenciement, la société Caractères reproche à madame [S] systématiquement un achat « post roll » sur tous les films, sans discernement des films dont la nature ne justifierait pas un tel achat comme par exemple pour «The Fits », sortie prévue dans trois salles ce qui expose la société à des dépenses inutiles sans avertir, son employeur en reproduisant les mêmes schémas d'investissement de manière systématique, quel que soit le film. Madame [S] soutient que le dirigeant monsieur [I] déciderait seul des montants alloués et de leurs modifications, qu'elle n'avait pas de pouvoir en termes d'investissements, qu'elle ciblerait bien les actions publicitaires et ne les reconduirait pas de façon systématique, : le format publicitaire de 'post roll' après des bandes-annonces serait ainsi privilégié pour les petits films d'art et d'essai car il ne coûterait pas cher. Il résulte des pièces versées à la procédure que tous les achats d'espace étaient soumis à la signature de monsieur [I] dont la signature figure sur les devis produits et que si ceux-ci lui paraissaient exagérés dans leurs montants ou superfétatoire il lui appartenait d'user de son pouvoir de direction pour les refuser ou demander une autre offre. Par ailleurs, le format post roll soit une vidéo diffusée sur internet, d'un coût faible relativement aux autres espace publicitaire soit 2000 euros pour une diffusion sur l'ensemble des réseaux et internet est adapté et peu coûteux peu importe la diffusion du film d'autant que cette diffusion accroît la notoriété digitale des films distribués par la société Arp. Enfin, les stratégies d'investissement et la politique de développement échappent aux attributions de la responsable marketing qu'était madame [S] et appartiennent aux organes décisionnels de la société Caractères. Ce grief n'est pas établi. Il résulte de ce qui précède qu'aucune faute et n'est établie que s'agissant de l'insuffisance professionnelle, la société Caractères ne démontre pas l'incapacité objective et durable de madame [S] à exécuter de façon satisfaisante son emploi correspondant à sa qualification. Il s'ensuit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse Le jugement du Conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce point ainsi que l'indemnisation à hauteur de la somme de 3 700 euros justement appréciés à l'égard des éléments de la cause. Concernant l'indemnité de licenciement conventionnelle, compte tenu de l'application de la convention collective des entreprises de publicité et assimilées, cette demande est rejetée. Sur les autres demandes Sur le treizième mois Madame [S] soutient que son employeur se serait abstenu de lui verser le prorata de treizième mois pour la période de 2017 où elle était encore salariée à savoir de janvier à avril 2017 alors que la société Caractères affirme que la rémunération au titre du 13ème mois ne serait due que si la salariée avait encore travaillé au 31 décembre, et ce pendant une période de douze mois consécutifs, conformément à son contrat de travail. Il résulte de l'article 5 du contrat de travail que le treizième mois ne sera perçu qu'à condition qu'au 31 décembre, madame [S] ait travaillé pendant un période continue de douze mois consécutifs. Or, il est établi qu'en 2017, la salariée n'a travaillé pas travaillé douze mois consécutifs . Il convient en conséquence de confirmer la décision du Conseil des prud'hommes qui a débouté madame [S] de cette demande. Sur l'indemnisation de l'usage du téléphone portable personnel Madame [S] expose que la société Caractères a fait installer par un prestataire sa messagerie professionnelle sur son portable personnel et qu'après la notification de son licenciement, la société aurait supprimé l'intégralité de ses données personnelles à distance sur son portable personnel alors que la société Caractères soutient qu'elle l'aurait fait de sa propre initiative et pour son propre confort de travail et qu'aucun salarié de la société ne serait doté d'un téléphone mobile. Il résulte des pièces de la procédure que d'une part la fonction de madame [S] nécessitait des déplacements en particulier lors des festivals et que sans donner à chacun des salariés un téléphone portable, l'employeur aurait pu supporter une partie de frais d'abonnement pour la part du temps consacrée à l'usage professionnel ne s'agissant pas d'un confort mais de l'exécution du contrat de travail et que d'autre part la suppression des données personnelles à distance est avérée sachant que certaines données (agenda notamment ) lui ont été transférées ce qui implique que les autres données ne l'ont pas été. En conséquence, la cour infirme la décision du Conseil des prud'hommes sur ce point et alloue à madame [S] la somme de 500 euros à titre d'indemnisation de ce préjudice spécifique. Enfin la cour fait droit à la demande d'anatocisme et rejette la demande d'astreinte mais ordonne la remise par la société Caractères de son attestation Pôle Emploi et son certificat de travail conformes au présent arrêt. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation du harcèlement moral et de l'indemnisation relative à l'usage de son téléphone personnelle Statuant de nouveau Condamne la société Caractères à payer à madame [S] les sommes de : - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral - 5 00 euros à titre d'indemnisation de l'utilisation de son téléphone personnel et la perte de ses données personnelles Ordonne l'anatocisme Ordonne la remise par la société Caractères de son attestation Pôle Emploi et son certificat de travail conformes au présent arrêt Y ajoutant Vu l'article 700 du code de procédure civile Condamne la société Caractères à payer à madame [S] en cause d'appel la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Déboute les parties du surplus des demandes Laisse les dépens à la charge de la société Caractères La Greffière La Présidente