Cour d'appel, 23 novembre 2022. 21/01317

Arrêt N°22/ FA R.G : N° RG 21/01317 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FS4C [I] C/ LE PROCUREUR GENERAL DE SAINT-DENIS S.E.L.A.S. EGIDE COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2022 Chambre commerciale Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT PIERRE en date du 06 JUILLET 2021 suivant déclaration d'appel en date du 19 JUILLET 2021 rg n°: 2021001100 APPELANTE : Madame [N] [P] [I] [Adresse 4] [Localité 9] Représentant : Me Stéphane BIGOT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION INTIMEES : Madame LE PROCUREUR GENERAL DE SAINT-DENIS [Adresse 1] [Localité 6] S.E.L.A.S. EGIDE Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « [N] [I] », prise en la personne de Me [V] [F] [Adresse 3] [Localité 6] DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience en chambre du conseil du 21 septembre 2022 devant la cour composée de : Président : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère Conseiller : Monsieur Franck ALZINGRE, Conseiller Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 23 novembre 2022. Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  23 novembre 2022. Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière. * * * * * LA COUR FAITS ET PROCEDURE Mme [N] [I] exploitait à titre personnel un fonds de commerce de jeux de hasard, sis [Adresse 5] à [Localité 9] (974). En décembre 2019, l'activité commerciale cessait et la décision de revente du fonds était prise. Par courrier recommandé présenté le 19 mars 2021, et en se référant à une assignation de la CAMCA aux fins de paiement d'une somme 20 547,62 euros, le président du Tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre (Réunion) faisait parvenir à Mme [N] [I] une convocation à un entretien de prévention devant se tenir le 7 avril 2021. Ce même jour, le greffe dudit Tribunal dressait un procès-verbal de carence. Selon requête datée du 8 avril 2021, le ministère public près le Tribunal judiciaire de Saint-Pierre (974) saisissait le Tribunal mixte de commerce de cette même ville aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. Par jugement du 11 mai 2021, le Tribunal saisi désignait un juge commis aux fins de recueillir tous renseignements sur la situation économique et financière de l'entreprise. Le 27 avril 2021, un acte de vente du fonds de commece était signé mais, par jugement du 3 mai 2021, le Tribunal saisi faisait droit à la demande de paiement et rejetait la demande de délais de paiement pour insuffisance de pièces justificatives quant à la cession dudit fonds. À la suite de l'enregistrement de la cession aux impôts le 5 mai 2021 et de sa publication au BODACC le 30 mai 2021, par acte d'huissier du 7 juin 2021 la Caisse Générale de Sécurité Sociale faisait opposition sur le prix de vente du fonds en raison d'une créance à valoir de l'ordre de 1.639,82 euros. A l'audience du 3 juin 2021 du Tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre, le juge commis a remis son rapport et, par jugement du 6 juillet 2021, il a été fait droit à la requête du ministère public en ces termes : « ouvre la procédure de liquidation judiciaire simplifiée prévue de Mme [N] [I] ; dit que l'ensemble des biens du débiteur pourra faire l'objet d'une vente de gré à gré ou aux enchères publiques conformément à l'article L 644-2 du code de commerce ; fixe provisoirement la date de cessation des paiements au 6 janvier 2020 ; nomme en qualité de juge commissaire Mme [R] [M] ; désigne en qualité de liquidateur la SELAS EGIDE prise en la personne de Me [V] [F], [Adresse 8] [Localité 6] ; dit que conformément à l'article R 644-2 du code de commerce, l'état des créances complété par le projet de répartition établi par le mandataire liquidateur sera déposé au greffe dans un délai de 10 mois ; dit que dans les dix jours du présent jugement et à la diligence du chef d'entreprise, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, à défaut les salariés, devront désigner au sein de l'entreprise un représentant des salariés et communiquer le procès-verbal d'élection au greffe ; désigne en qualité d'huissier de justice la SCP FILIPPI TAMBOURA CHAPELET [Adresse 2] [Localité 7] pour dresser un inventaire du patrimoine de l'entreprise, ainsi que des garanties qui le grèvent, et sur les indications de l'entreprise répertorier les biens susceptibles de revendication par les tiers et réaliser une prisée des actifs du débiteur, dit que l'inventaire sera réalisé dans un délai maximum de 15 jours et déposé au greffe dans un délai maximum de 45 jours, dit que la clôture de la procédure devra être prononcée dans le délai prévu à l'article L 644-5 du code de commerce sauf à être prorogée sur requête motivée du liquidateur, dit que conformément à l'article L 641-9 du code de commerce Mme [N] [I] demeure en fonction en vue d'accomplir les actes et d'exercer les droits propres et actions non compris dans la mission du liquidateur, que le siège social est réputé fixé à son domicile et lui ordonne en conséquence de déclarer au greffe son éventuel changement d'adresse ; ordonne conformément à l'article R 641-6 du code de commerce la notification du présent jugement par lettre recommandée à Mme [N] [I], ordonne la communication du jugement et les mesures de publicité telles que prévues par la loi, l'exécution provisoire du présent jugement et l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire ». C'est dans ce contexte que, le 19 juillet 2021, Mme [N] [I] relevait appel de cette décision et qu'elle saisissait par voie d'assignation datée du 20 août 2021 le premier président de la Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire, à laquelle il a été fait droit par ordonnance de référé du 5 octobre 2021. La déclaration d'appel a été enregistrée par le greffe le 19 juillet 2021, et les premières conclusions transmises par RPVA le 19 août 2021. L'avis de fixation de l'affaire à bref délai est daté du 10 août 2021. Il a été procédé à la signification de la déclaration d'appel au procureur général de la Cour d'appel et à la SELAS EGIDE le même jour, à savoir le 20 août 2021 ; les premières conclusions de l'appelante leur ont été signifiées le 10 septembre 2021. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 Avril 2022 avec un renvoi de l'affaire pour être plaidée à l'audience de circuit court fixée au 20 avril 2022. A cette date, le ministère public a sollicité et obtenu un renvoi, l'affaire ayant au final été plaidée le 21 septembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS L'appelante a notifié par RPVA un dernier jeu de conclusions le 20 septembre 2022. Étant postérieures à l'ordonnance de clôture, seules peuvent être prises en compte conformément à l'article 910-4 du code de procédure civile les conclusions antérieures, en l'occurrence les conclusions n°4 notifiées par RPVA le 12 avril 2022. Toutefois, les deux conclusions sont strictement identiques. L'appelante sollicite de la Cour, selon les conclusions n°4, de voir : « Déclarer recevable et fondé l'appel interjeté par Mme [N] [P] [L] née [I], y faisant droit, Au principal, Juger que le jugement de liquidation judiciaire, prononcée le 6 juillet 2021 par le Tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre à l'encontre de Mme [I] est nul, en raison des multiples violations au principe du contradictoire et des irrégularités de procédure, Prendre acte de ce que le ministère public sollicite également la nullité du jugement querellé, en conséquence, Annuler le jugement querellé en toutes ses dispositions, y ajoutant, Juger n'y avoir lieu à application de l'article R 640-2 du code de commerce, en conséquence, Débouter le ministère public de cette demande incidente, A tout le moins, Le renvoyer à mieux se pourvoir, Subsidiairement et en cas d'application de l'article R 640-2 précité, Infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, Juger que la preuve de l'état de cessation des paiements et, a fortiori, de l'absence manifestement de toute possibilité de redressement n'est pas rapportée, en conséquence, dire et juger n'y avoir lieu à ouverture d'une quelconque procédure collective, en tout état de cause, statuer ce que de droit sur les entiers dépens ». En réplique, alors que la SELAS EGIDE ne s'est pas constituée, le ministère public conclut comme suit, le 8 octobre 2021 : « Annuler le jugement d'ouverture de procédure de liquidation judiciaire simplifiée du 6 juillet 2021 rendu à l'encontre de Mme [N] [P] [L] née [I], Faire application des dispositions de l'article R 640-1 du code de commerce, Au regard de l'état de cessation des paiements et de l'impossibilité de présenter un plan de redressement, et des dispositions des articles L 641-2 et D 641-10 du code de commerce, Prononcer l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'égard de [N] [P] [L] née [I] ». Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, et en application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure Le prononcé de l'arrêt, par mise à disposition du greffe, a été fixé au 23 novembre 2022. MOTIFS A titre liminaire Il sera rappelé qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif », et que les demandes de «constater », « donner acte » ou « dire et juger » ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais des moyens ou arguments au soutien des prétentions. Sur la nullité du jugement Au visa des articles 16 du code de procédure civile, L 611-2, R 611-10 et R 611-11 du code de commerce, les parties ont exposé leurs prétentions autour de quatre moyens : - la violation de la procédure de prévention L'appelante avance que le délai de convocation (1 mois) à un entretien avec le président du Tribunal de commerce n'a pas été respecté (la convocation est datée du 17 mars 2021, pour un entretien fixé le 7 avril 2021) et que cela lui a porté grief nonobstant le fait que la procédure de prévention est facultative ; qu'en effet, la motivation du jugement portant liquidation repose en partie sur cette procédure, sans compter que le principe du contradictoire n'a pas été respecté ; que la présomption de difficultés financières, requise pour justifier l'entretien, n'était pas encore établie étant précisé que la procédure engagée par la CAMCA devant le Tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre n'avait pas encore été plaidée, l'audience de plaidoirie étant programmée le 22 mars 2021 ; que Mme [N] [I] n'a pas reçu la notification du procès-verbal de carence. En réponse le ministère public conclut que la nullité relative à la procédure de prévention n'aurait pas de conséquence sur la procédure de traitement des difficultés des entreprises, la procédure de prévention n'étant pas un préalable obligatoire aux procédures collectives. - la nullité de l'acte de saisine L'appelante argue que l'acte de saisine, à savoir la requête du ministère public, est entachée de nullité en ce que le principe de confidentialité posé par l'article L 611-15 du code de commerce a été violé étant donnée que la requête précitée vise expressément le procès-verbal de carence dont le caractère confidentiel se déduit du fait que l'entretien se fait hors la présence du greffier, que ledit procès-verbal ne comporte que peu de mentions et qu'il n'est notifié qu'à la personne concernée par LRAR puis, enfin, que la requête du procureur de la République contenait la convocation mais aussi la note de la présidente qui sont deux documents non concernés par l'obligation de dépôt au greffe de l'article R 611-11 précité. Ce à quoi, le parquet rétorque que sa motivation est suffisante au regard des exigences posées par l'article R 631-4 du code de commerce et, rappelle que la confidentialité n'est pas applicable à la procédure d'alerte du président du Tribunal de commerce dont le procès-verbal est déposé au greffe et est par conséquent consultable par le procureur de la République. - sur la procédure devant le Tribunal mixte de commerce L'appelante explique n'avoir reçu ni la convocation pour l'audience du 11 mai 2021, ni la notification du jugement rendu le même jour, ni le rapport d'expertise EGIDE ou celui du juge commis (communication requise par les article R 621-3 et R 621-4 du code de commerce), ce qui l'a privée de son droit de se défendre et d'être entendue par le Tribunal. Elle ajoute qu'elle devait être jointe à partir de son adresse personnel et, non de l'adresse du fonds de commerce, la radiation du RCS ayant fait l'objet d'une publicité au BODACC intervenues les 19 et 30 mai 2021. En réplique, le ministère public souligne que toutes les notifications ont été effectuées à l'adresse de l'établissement commercial figurant au K Bis. - la motivation du jugement L'appelant estime que la motivation ne contient aucun élément précis, factuel ou de circonstance de nature à caractériser les éléments justifiant l'ouverture d'une procédure collective, et encore moins le choix spécifique d'une liquidation judiciaire, et en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Selon le ministère public, la motivation est « légère » et implique la nullité du jugement. Sur ce, la Cour rappelle que les mesures législatives de prévention des difficultés de l'entreprise furent suggérées en 1975 par le rapport Sudreau sur la réforme de l'entreprise. Depuis lors, les différentes lois votées et décrets d'application ont peu à peu tendu à voir éviter autant que possible l'état de cessation des paiements. Ainsi, tout d'abord, la loi du 25 janvier 1985 a favorisé la continuation ou la reprise de l'entreprise au profit de l'emploi en affirmant la priorité du redressement de l'entreprise, de ses emplois et de ses engagements sociaux sur la garantie de ses dettes financières ; ensuite, la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises a opéré la refonte du livre VI du Code de commerce relatif aux difficultés des entreprises, avec un titre 1er intitulé 'de la prévention des difficultés des entreprises' et un chapitre 1er qui distingue bien, dans son intitulé, la prévention, le mandat ad hoc et la conciliation. La procédure d'alerte du président du tribunal, instaurée par la dernière de ces deux grandes lois, est prévue aux articles L. 611-2 et L. 611-2-1 du code de commerce ainsi qu'aux articles R. 600-2, R. 611-10 à R. 611-17. L'article L 611-2 du code de commerce dispose précisément : « Lorsqu'il résulte de tout acte, document ou procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique ou une entreprise individuelle commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation'. À propos de cette procédure spécifique, l'exposé des motifs de la loi du 26 juillet 1985 éclaire l'esprit recherché par le législateur : « l''objectif de la sauvegarde de l'entreprise est crucial. Il doit être poursuivi par des moyens diversifiés, sans porter d'atteintes excessives aux autres entreprises que sont les créanciers. Pour ce faire, la loi doit permettre d'appréhender les difficultés de l'entreprise dès qu'elles deviennent prévisibles, avant même qu'elles ne se traduisent en trésorerie. Visant des situations différentes, plus ou moins graves, elle doit comporter des procédures adaptées à ces différences et aux conditions d'ouverture élargies. » Il s'en déduit que ce dispositif d'alerte doit constituer au premier chef une protection majeure de l'entreprise, ainsi que de ses dirigeants, salariés mais aussi de ses partenaires, investisseurs, fournisseurs ou clients. En effet, la divulgation prématurée d'informations sensibles est susceptible de mettre en péril le devenir de l'entreprise et de ses partenaires économiques, mais aussi de faire craindre au chef d'entreprise qu'il n'a pas la liberté de s'exprimer totalement. La confidentialité est dès lors consubstantielle à la procédure d'alerte et doit s'imposer à toutes les étapes de la procédure. Au cas d'espèce, le ministère public soutient que la confidentialité, telle que rappelée par l'article L 611-15 du code de commerce, ne s'applique pas à la procédure d'alerte et qu'il pouvait donc parfaitement se prévaloir du procès-verbal de carence. Cet article édicte que « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. » Reste que l'article L 611-15 est inséré dans un chapitre du code de commerce consacré à « la prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc, et de la procédure de conciliation », lui-même faisant partie du titre premier intitulé « de la prévention des difficultés des entreprises » mais, surtout, que la position du ministère public contrevient à l'esprit de l'évolution législative développée précédemment. Cet esprit inspire à l'évidence toutes les étapes de la procédure d'alerte, qui ont été en l'occurrence rappelées par le Tribunal mixte de commerce lui-même : - 1) la convocation à un entretien adressée à Mme [N] [I], pour le 7 avril 2021, souligne que « cet entretien est strictement confidentiel et ne peut faire l'objet d'aucune divulgation. Il a pour objectif d'examiner les mesures que vous avez mises en 'uvre ou que vous comptez mettre en 'uvre pour redresser la situation » (pièce n°40 de l'appelante) ; - 2) le procès-verbal d'entretien signé le 7 avril 2021 à 14 h constate la non-comparution de Mme [N] [I] tout en reprenant in extenso les dispositions de l'article R 611-1 alinéa 1er du code de commerce lesquelles imposent que l'entretien se déroule hors présence du greffier et donne lieu à l'établissement d'un procès-verbal qui ne mentionne que la date et le lieu de l'entretien ainsi que l'identité des personnes présentes et, que ce procès-verbal est signé par ces dernières et par le président du tribunal (C. com., art. R. 611-11, al. 1er) (pièce n°41) ; - 3) le procès-verbal de carence établi par le greffier le même jour reprend in extenso l'alinéa 2nd l'article R 611-11 du code de commerce, lequel impose au greffier une notification dudit procès-verbal sans délai à la personne convoquée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; il est indiqué que ce procès-verbal est déposé au greffe, sans que soit évoquée une quelconque communication au ministère public (pièce n°39 de l'appelante). Il faut enfin ajouter que le législateur a prévu une conduite à tenir en cas d'absence du dirigeant : « le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur » (C. com., art. L. 611-2, al. 2) ; cette demande de renseignements doit intervenir dans le délai d'un mois à compter de la date de l'entretien ou du procès-verbal de carence ; elle doit être écrite et accompagnée du procès-verbal d'entretien ou de carence (C. com., art. R. 611-12, al. 1er) ; « Si la demande a été présentée dans les formes et délai prescrits au premier alinéa, les personnes et organismes interrogés communiquent les renseignements réclamés dans le délai d'un mois. Dans le cas contraire, ils ne sont pas tenus d'y répondre » (C. com., art. R. 611-12, al. 2 ) ». S'il est clair que ces dispositions ne font qu'offrir une possibilité au président du Tribunal de commerce, elles sont de nature à étayer les difficultés supposées de l'entreprise - lesquelles reposaient, dans l'hypothèse de Mme [N] [I], sur la seule assignation de la CAMCA pour paiement de la somme principale de 20 547, 62 euros (pièce n°42 de l'appelante) ' tout en préservant l'intérêt des partenaires et créanciers de l'entreprise. De l'ensemble, il s'en déduit que la requête du ministère public aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, en visant le procès-verbal de carence établi lors de la procédure d'alerte, est entaché d'irrégularité pour non-respect du principe de confidentialité et, de fait, du principe du contradictoire que le Juge doit faire observer en toutes circonstances. Pour ce qui est des autres moyens tendant à la nullité du jugement dont appel, ils seront rejetés car, devenus sans objet. Toutefois, la Cour souhaite de manière surabondante souligner, comme l'a fait d'ailleurs le parquet général, que l'article 455 du code de procédure civile exige que le jugement, après avoir exposé succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, « doit être motivé ». Au cas d'espèce, le Tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre se contente de relever qu'il « résulte des débats et informations recueillies par le Tribunal et des pièces produites que Mme [N] [P] [I] se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et se trouve en état de cessation des paiements et qu'il n'existe aucune possibilité de présenter un plan de redressement » ou encore qu'il « ressort des informations recueillies par le Tribunal que l'actif ne comprend pas de biens immobiliers, que le nombre de ses salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure et que son chiffre d'affaires sont égaux ou inférieurs aux seuils fixés à l'article D 641-10 du code de commerce ». Pour tirer cette conclusion, le Tribunal ne fait que viser le rapport remis par le juge commis, sans autre précision. Or, s'il est admis bien entendu de procéder par référence, au besoin par l'intermédiaire d'un visa, encore faut-il que le Tribunal se livre à une analyse même sommaire des éléments de preuve, impliquant que ces derniers soient confrontés aux circonstances particulières du procès. S'il l'avait fait, le Tribunal aurait pu expliquer en quoi il n'existait aucune possibilité de présenter un plan de redressement, ce qui n'est absolument pas le cas. Dès lors, il y a lieu d'annuler le jugement aux motifs que l'acte introductif d'instance est entaché d'irrégularité. Sur l'effet dévolutif Le ministère public sollicite de faire application de l'article R 640-2 du code de commerce, ce à quoi l'appelante s'oppose se basant sur le fait qu'il ne s'agit que d'une faculté et non d'une obligation pour la Cour. Sur ce, la Cour est saisie d'un appel annulation de droit commun auquel est normalement attaché l'effet dévolutif, tel que consacré à l'article 562 du code de procédure civile. Le domaine de cet article est applicable en toutes matières dans la mesure où il est inséré dans le livre premier du code de procédure civile intitulé « dispositions communes à toutes les juridictions ». Toutefois, et par exception, il est admis que l'effet dévolutif peut être écarté lorsque l'annulation de la décision de première instance est prononcée pour cause d'irrégularité de l'acte introductif d'instance, à moins que l'appelant n'ait conclu au fond à titre principal (Civ 2e. 23 novembre 2006). Il est à préciser que cette exception n'est pas écartée si la partie qui soulève la nullité a conclu au fond à titre subsidiaire (Civ 2e. 21 février 2008). Au cas d'espèce, l'appelante a conclu au fond à titre subsidiaire uniquement, puisqu'à titre principal elle sollicite l'annulation du jugement et le débouté de la demande incidente fondée sur l'article R 640-2 du code de commerce se rapportant à l'effet dévolutif. Dans ces conditions, l'effet dévolutif ne peut valablement opérer et le ministère public renvoyé à mieux se pourvoir. Les dépens seront laissés au Trésor public. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire rendu en dernier ressort, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 du code de procédure civile alinéa 2, DÉCLARE recevable l'appel interjeté par Mme [N] [P] [L] née [I], ANNULE le jugement de liquidation judiciaire prononcé le 6 juillet 2021 par le Tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre de la Réunion à l'encontre de Mme [N] [P] [L] née [I], en conséquence, RENVOIE le ministère public à mieux se pourvoir, LAISSE les dépens à la charge du Trésor Public. Le présent arrêt a été signé par Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE SIGNE LA PRÉSIDENTE