Cour d'appel, 30 mars 2023. 19/16067

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 30 MARS 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/16067 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBB7 [J] [B] C/ Mutualité MUTUALITE FRANCAISE PACA SSAM Copie exécutoire délivrée le : 30 MARS 2023 à : Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 04 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00051. APPELANTE Madame [J] [B], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE INTIMEE Mutualité MUTUALITE FRANCAISE PACA SSAM, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE substitué par Me Pascale FRAISIER, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023 prorogé au 30 mars 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Mme [B] (la salariée) a été engagée le 1er décembre 2015 par la Mutualité Française CAPA SSAM (l'employeur), par contrat à durée indéterminée en qualité d'infirmière coordinatrice, statut cadre C1, moyennant une rémunération brute annuelle de 26 351,62 euros ainsi qu'un 'choix annuel de 11 232,38 euros versés en 12 mensualités', outre une prime d'astreinte forfaitaire mensuelle d'un montant de 4415 euros par an pour une astreinte assurée une semaine sur deux, soit au total une rémunération brute mensuelle de 3132 euros. Le contrat prévoyait un décompte par annualisation du temps de travail sur la base d'une moyenne de 35 heures par semaine, dans le cadre d'un forfait en heures de 1607 heures. Elle était affectée à l'Institut [2] à [Localité 4]. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la Mutualité du 31 janvier 2000. L'entreprise employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. Par courrier du 4 avril 2016 le CHSCT a fait part à l'employeur d'inquiétudes quant au comportement de l'infirmière coordinatrice à la suite d'alertes par deux salariées. Par courrier du 21 mars 2017 le CHSCT a signalé à l'employeur 'les problèmes récurrents liés au management de l'infirmière coordinatrice' en faisant état de nombreux salariés se déclarant en état de souffrance et lui a demandé d'intervenir. L'employeur a saisi le CHSCT d'une enquête interne. La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 27 mars 2017. Le 28 mars 2017 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 14 avril 2017, reporté au 2 mai 2017 et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire. Par lettre du 12 mai 2017 l'employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes : '- Votre comportement managérial inadapté, différencié et déviant envers principalement l'équipe soignante placée sous votre encadrement, - Votre comportement délibérément provocateur et irrespectueux, entraînant une situation de souffrance au travail et portant atteinte au bon fonctionnement de l'EHPAD. Entraînant une situation de souffrance au travail et portant atteinte au bon fonctionnement de l'EHPAD *** Vous exercez, en effet, depuis le 1er décembre 2015 la fonction d'Infirmière Coordinatrice, statut Cadre, au sein de l'EHPAD, établissement accueillant 72 résidents. Comme vous le savez, vos missions s'articulent autour de quatre axes majeurs, parmi lesquels: - « La participation à l'élaboration du projet d'établissement, en particulier à l'élaboration du projet de vie personnalisé et de soins et assurer le relais dans la mise en 'uvre des différents objectifs; - La participation à la mission de liaison et de coordination entre la direction et l'établissement, les résidents, l'équipe médicale et paramédicale de 1'établissement, 1'équipe hôtelière, les intervenants extérieures et les familles ». En outre, en qualité d'Infirmière Coordinatrice, vous êtes notamment tenue à : - « Organiser, coordonner et planifier le travail de 1'équipe que vous encadrez - Assurer la bonne communication avec les familles des résidents - Accueillir et dialoguer avec le personnel; - Valoriser les compétences et la formation ; - Assurer la gestion des plannings des personnels soignants qui interviennent auprès des résidents; - Faire le relai dans la circulation de l'information ». Or, vous n'avez pas respecté ces règles essentielles et fondamentales à l'exercice professionnel d'une infirmière coordinatrice en établissement d'accueil de personnes âgées dépendantes et avez manqué à vos obligations les plus élémentaires de loyauté et d'exécution de bonne foi de votre contrat de travail. *** A plusieurs reprises, à la fin du mois de mars 2017, nous avons été avertis de faits très graves mettant en cause votre comportement managérial déviant, perturbant le bon fonctionnement de l' EHPAD et entraînant souffrance au travail pour plusieurs salariés. - > Face à cette situation, nous avons saisi le CHSCT en réunion exceptionnelle le 7 avril dernier afin qu'une enquête soit menée. L'enquête a été réalisée du 12 au 28 avril 2017 selon la méthodologie décidée en CHSCT, aboutissant à l'audition d'un nombre important de salariés. Le compte rendu de cette enquête a été approuvé lors de la réunion du CHSCT du 9 mai dernier. Aux termes du compte rendu, il a été relevé que vous adoptez un « management à la carte» ce qui explique les auditions contrastées réalisées: vous valorisez les personnes qui répondent à vos exigences et acceptent votre mode de communication et avez, au contraire, un comportement humiliant et inadapté à l'encontre des salariés qui s'opposent, ne suivent pas ou se sentent fragilisés par votre manière abrupte de travailler. Il en résulte des dissensions importantes qui perturbent le bon fonctionnement de l'établissement. Pire :une situation de souffrance vécue par ces salariés ! Or, en votre qualité d'infirmière coordonnatrice, vous êtes chargée de coordonner le personnel en faisant preuve d'écoute et, si nécessaire, d'empathie envers vos collègues afin d'assurer une cohésion permettant la meilleure prise en charge de nos résidents. Tel n'est absolument pas le cas en l'espèce puisque l'enquête révèle incontestablement que vous préférez «diviser pour mieux régner », faisant preuve d' agressivité envers certains, tout en favorisant d'autres membres. Dans ce contexte, il a été relevé lors de l'enquête : o Concernant la nature et la fréquence de vos échanges: De nombreux salariés ont dénoncé un échange « difficile» avec vous et ont évoqué une «peur» de s' adresser à vous, jusqu' à préférer « éviter» tout contact avec vous. L'une des salariés de votre équipe « n 'ose plus [vous] appeler» et « a appris à travailler le plus possible sans faire appel à [vous] » alors que vous êtes leur supérieur hiérarchique! o Concernant votre comportement: Il est de façon générale fait constat que vous êtes une personne autoritaire, qui « donne des ordres de façon militaire ». Vous adoptez un discours qui «peut se montrer extrêmement dur, voire cassant ou humiliant». De même, vous n'hésitez pas à qualifier le personnel placé sous votre responsabilité de «mauvaises aides-saignantes» ou menacer des salariés de la manière suivante: «je vous ai dans le collimateur », «de toute façon on compte pas vous garder et la décision vient de moi », ou encore « si vous n 'êtes pas contente du planning, il y a d 'autres endroits ». L'enquête ainsi menée a mis à jour votre mis à jour votre mode de communication totalement autoritaire avec le personnel provoquant une appréhension au sein de votre équipe, mais également des propos inappropriés et humiliants tenus à l'encontre de certains de vos collègues. o Concernant la souffrance au travail des salariés, corollaire de votre comportement: Il ressort de l'enquête menée qu'au moins 8 salariés dénoncent «un état de souffrance au travail» et viennent « travailler la boule au ventre ». Ils ont été surpris plusieurs fois en pleurs et contraints, pour certains, d'être en arrêt de travail pour maladie. - > Parallèlement, nous avons été informés de divers manquements très graves confirmant votre mode de management totalement inadapté et délétère ainsi que comportement irrespectueux. o Vous avez tenu des propos inacceptables à l'encontre d'une de nos salariées occupant la fonction de « lingère» : Le 20 mars 2017, suite à des observations de Madame [I] faites en votre présence, Madame [E] [YG] a montré des signes de faiblesse physique, l'obligeant à vous informer qu'elle était enceinte. Vous vous êtes alors littéralement acharnée sur elle, sans prendre la mesure de la situation et de ses conséquences sur l'état de santé de la salariée. Auditionnée lors de l'enquête du CHSCT, la salariée a indiqué, en pleurs, que: « Je lui ai appris que j 'étais enceinte. Je n'aurai jamais dit lui dire, je crois. Elle me dit que je fais « la comédie, que j' en ai déjà vu beaucoup et je reconnais qui fait la comédie ». Elle me donne de l'eau. Elle continue de me parler: « si tu ne veux pas travailler, d'autres prendront ta place », « si tu es là c'est parce que tu ne pourrais rien avoir de mieux ». Elle demande « si j 'ai d'autres enfants, et je réponds que oui. Elle me dit « tu n'as pas honte d'avoir des enfants». Elle m 'a alors traitée d'irresponsable parce que j 'étais enceinte de mon 3ème enfant», Ces propos sont d'une extrême violence, inadmissibles et choquants, d'autant plus à l'égard d'une salariée dans un état de fragilité compte tenu de sa grossesse. o Vous avez usé de man'uvres et de malveillance à l'encontre de notre établissement, en proférant des rumeurs infondées sur votre situation: Vous vous êtes rendue à l'EHPAD le 24 mars dernier à 13h30 alors que vous étiez en récupération et donc pas de service. Sans explication aucune, vous avez affirmé à plusieurs membres de l'équipe saignante et à des familles de nos résidents que vous « seriez virée », vous avez même pris un air « totalement désorienté », perturbant ainsi l'organisation du service et mettant mal à l'aise vos collègues. Vous leur avez également indiqué que cette information vous viendrait de « tiers », en citant notamment une stagiaire de l'établissement. ... Vous vous êtes servie de cette rumeur pour, une nouvelle fois, tenir des propos insultants à l'encontre d'une aide-saignante puisque, concernant votre «faux départ », vous lui avez dit: « vous me prenez pour une conne, vous n 'êtes pas au courant, vous vous moquez de moi! ». Plusieurs familles et salariés sont venus demander des explications à la direction de l'établissement qui s'en est trouvée très étonnée puisqu'aucune décision n'avait été prise en ce sens, ce que vous ne pouviez ignorer. o Nous avons enfin été récemment informés que vous aviez adopté lors de réunions relatives aux groupes de travail sur le projet d'établissement, dont notamment le 24 février, un comportement agressif et irrespectueux envers les participants et les organisateurs. Alors que ces réunions sont un lieu propice à la réflexion et aux partages de bonnes pratiques, vous avez affirmé que vous y assistiez dans l'unique objectif de «fliquer» certains salariés qui se seraient inscrits, selon vous, pour « glander et éviter de travailler ». Puis vous n'avez pas hésité à perturber ouvertement ces réunions en faisant des allées/venues à votre guise et en rangeant brutalement vos documents ... Votre comportement adopté au cours de ces réunions a été qualifié par certains participants et organisateurs de choquant et ne fait que confirmer votre attitude irrespectueuse, insolente et provocatrice. Malheureusement, ces épisodes confirmés par l'enquête CHSCT, reflets de votre comportement inadmissible, ne sont pas isolés et démontrent au contraire une réitération dans votre comportement irrespectueux et déviant. o en avril 2016, nous avons été contraints de vous rappeler à l'ordre, suite à une altercation entre vous et une collègue révélant vos difficultés relationnelles. Nous attendions une amélioration dans votre comportement et une volonté de travailler en cohésion avec votre équipe, en corrélation avec les fonctions de Coordinatrice que vous exercez. Nous avions, à l'époque, souhaité vous donner une chance de vous ressaisir et de vous adapter. Or, les événements cumulés dont nous avons été saisis montrent bien que vous avez fi de nos attentes légitimes et avez, au contraire, persisté dans votre comportement totalement incompatible avec vos fonctions, ayant de graves conséquences pour le fonctionnement de l'établissement et nos équipes. o Nous avions également été avertis que des familles de nos résidents se plaignaient de votre attitude agressive. Votre attitude engendre stress, anxiété et mal être au travail des équipes soignantes, et ce, au détriment du bien-être de nos résidents et rend donc impossible la poursuite de votre contrat de travail y compris pendant le préavis. Nous sommes ainsi contraints, en l'absence de toute perspective d'amélioration, de poursuivre la procédure initiée à votre encontre et de vous notifier votre licenciement pour faute grave.' La salariée a saisi le 18 janvier 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes d'indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de rappel d'heures supplémentaires, de rappel de salaire au titre des astreintes téléphoniques outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 4 juillet 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a : - dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [J] [B] est régulier et légitime. - en conséquence débouté Mme [J] [B] de toutes ses demandes - condamné Mme [J] [B] à verser à la Mutualité Française PACA la somme de 1000 € au titre de l' Art.700 du Code de Procédure civile et aux entiers dépens La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 17 octobre 2019 énonçant : ' Objet/ Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués J'ai interjeté appel du jugement rendu le 4 juillet 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice afin de voir infirmer ledit jugement en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a débouté Madame [J] [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à savoir: Constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement du 12 mai 2017, En conséquence, Condamner la Mutualité Française PACA, à payer à Madame [J] [B] les sommes suivantes: ' 21491 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ' 7163,68 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, ' 10512,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ' 1 512,29 euros au titre des congés payés y afférents, ' 3 581,84 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral subi, ' 10745,52 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires impayées, ' 1 074,55 euros à titre des congés payés y afférents, ' 21 025,80 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé ' 5 950 euros au titre d'astreintes impayées sur les appels téléphoniques, ' 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 4 novembre 2022 Mme [B], demande de : 1. DECLARER [J] [B] recevable en ses conclusions et bien fondée en ses demandes; 2. FIXER le salaire moyen de [J] [B] à la somme de 6.341,26€ 3. INFIRMER le jugement rendu le 04 juillet 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice en toutes ses dispositions; Statuant à nouveau, 4. JUGER que le licenciement pour faute grave de [J] [B] est nul, et à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse; 5. JUGER que la Mutualité française PACA SSAM a manqué à son obligation de sécurité et a procédé d'une exécution fautive et déloyale du contrat de travail; 6. DECLARER nulle la convention de forfait annuel en heures; 7. CONSTATER la réalisation d'heures supplémentaires réalisées et non payées; 8. CONDAMNER la Mutualité française PACA SSAM à payer à [J] [B] les sommes de: ' 4.491,72€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 19.023,78€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ' 1.902,38€ au titre des congés payés y afférents, ' 38.047,56 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ou, à titre subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 3.504,30€ à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, ' 10.000€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ' 10.000€ à titre de dommage-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution fautive et déloyale du contrat de travail, ' 45.486,05€ au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées, ' 4.548,61€ à titre de congés payés y afférents, ' 28.363,57 €, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, ' 5.889,44€ à titre de rappel de salaire sur les astreintes téléphoniques, ' 38.047,56€ au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ' 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil, 9. CONDAMNER la Mutualité française PACA SSAM à remettre à [J] [B] un bulletin de salaire conforme à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard, 10. CONDAMNER la Mutualité française PACA SSAM en tous les dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 novembre 2022 la Mutualité Française PACA SSAM, demande de : DIRE ET JUGER qu'en première instance, Madame [B] n'a jamais remis en cause l'aménagement de son temps de travail sur l'année, ni prétendu que son ancien employeur aurait manqué à son obligation de sécurité pour contester la légitimité de son licenciement. En conséquence, DECLARER irrecevables les demandes nouvelles formulées par Madame [B] en cause d'appel, au titre de la nullité de son licenciement, du manquement à l'obligation de sécurité, de la nullité de son aménagement du temps de travail, de l'indemnité de préavis, de l'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié, de l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos; Sur le fond DIRE ET JUGER régulier et légitime le licenciement de Madame [B] pour faute grave; DIRE ET JUGER que Madame [B] a été remplie de ses droits au titre des heures travaillées; DIRE ET JUGER non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant les demandes de Madame [B]; En conséquence, DEBOUTER Madame [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions; CONDAMNER Madame [B] au paiement d'une somme de 4.500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 novembre 2022. SUR CE Sur le rappel d'heures supplémentaires 1° le régime applicable au décompte du temps de travail 1.1 sur la fin de non recevoir L'article 563 du code de procédure civile dispose : ' Pour justifier en appel des prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves'. L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités. En l'espèce à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la salariée demande au dispositif de ses conclusions de déclarer nulle la convention de forfait en heures ( tout en renonçant dans ses motifs à la demande et en précisant ne plus se prévaloir de ses développements sur l'absence d'accord collectif préalable en l'état de la production par l'employeur de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2008 ) et conclut par ailleurs à défaut à son caractère inopposable. L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel au titre de la nullité de son aménagement de travail. Il y a lieu de considérer que la fin de non-recevoir porte sur la nouveauté de la demande en nullité de la convention de forfait en heures. La salariée n'a pas conclu sur la fin de non-recevoir. Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel, la cour dit que la demande en nullité de convention de forfait en jours qui est un support de sa demande de rappel d'heures supplémentaires ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'elle constitue une demande autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires. Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile. En conséquence la cour faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande en nullité de la convention de forfait en heures. 1.2 sur le fond Aux termes de l'article L.3121-40 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, devenu à droit constant l'article L.3121-35, la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit. La formalisation par écrit peut se faire soit dans la clause de durée du travail figurant au contrat soit par convention individuelle de forfait autonome. Le seul renvoi général dans le contrat de travail à un accord collectif est insuffisant. En application de l'article L.3121-42 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, devenu à droit constant l'article L.3121-56 : 'Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixées par l'accord collectif: 1° les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés; 2° les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps' L'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 25 septembre 2008 prévoit en son point 5 relatif aux catégories de personnel qu'il existe trois catégories de personnel : les non-cadres, les cadres intégrés et les cadres autonomes. S'agissant des cadres intégrés ceux-ci 'travaillent dans le cadre d'un service structurant l'organisation de leur travail (exemple : chirurgiens dentiste, responsable de magasin optique). Les modalités d'organisation du temps de travail sont définies suivant la filière dont il relèvent.' S'agissant des cadres autonomes, ils 'sont des cadres dont la nature de leur fonction les amène à organiser de manière autonome leur emploi du temps. Les modalités d'organisation du temps de travail relèvent du forfait annuel jours. A titre indicatif, sont notamment concernés les membres du comité de direction et les directeurs'. Cet accord distingue d'une part en ses points 6 et 8 l'organisation du temps de travail pour les salariés soumis aux modalités d'organisation du temps de travail par filière, d'autre part en son point 7 ceux qui sont soumis à une forfait annuel en jours. S'agissant des premiers, l'organisation du temps de travail est déterminée dans des plannings mensuels et le contrôle des heures de travail sera effectué par le biais d'une fiche de temps avec décompte quotidien et récapitulatif hebdomadaire établie par la direction et validée par les salariés. L'avenant n°6 à l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 25 avril 2014 portant création des modalités pour la filière EHPAD, prévoit : '1.2 En matière d'aménagement du temps de travail Il est convenu que les salariés pourront travailler, conformément au cadre légal unique institué par la loi du 20 août 2008, dans le cadre d'une répartition de la durée du travail sur une base annuelle, du 1er mai de chaque année ai 30 avril de l'année suivante - 1.2.1 pour le salariés de jour ' période de référence Un salarié à temps plein présent toute l'année pouvant prétendre à 30 jours ouvrables de congés payés ainsi que du chômage des jours fériés, devra effectuer 1607 heures de travail effectif entre le 1er mai de l'année N et le 30 avril de l'année N+1, étant précisé que l'horaire hebdomadaire moyen de travail effectif est fixé à 35 heures. Le temps de travail hebdomadaire moyen de 35 heures est mesuré et analysé sur la période de référence susvisée. ' calendrier La répartition de l'horaire de travail sera effectuée comme suit: L'horaire de travail est par principe établi sur une base mensuelle et donne lieu à l'édition d'un tableau de service prévisionnel établi à la diligence de l'employeur ou de son représentant et porté à la connaissance du Personnel par voie d'affichage sur le lieu de Travail, en principe une semaine - et en tout cas, quatre jours au plus tard - avant son application. Afin de permettre le bon fonctionnement du service, un roulement par métier pourra être prévu, sans remettre en cause les dispositions prévues au titre de la répartition sur l'année de la durée du travail. Le roulement serait alors effectué sur 6 semaines au maximum, avec des semaines travaillées allant de 2 jours minimum à 5 jours maximum et un horaire quotidien compris entre 7h à 10h selon les métiers Les salariés ne relevant pas du travail par roulement travailleront par principe 4,5 jours par semaine, la répartition des jours travaillés pouvant être revue dans le cadre de la répartition sur l'année de la durée du travail, Toute modification dans la répartition initialement prévue des horaires et jours de travail donne lieu à une rectification du tableau de service assortie du respect d'un délai de prévenance minimum de sept jours ouvrés. Lorsqu'elle est motivée par des cas d'urgence, la rectification du tableau de service est faite sans délai de prévenance et, en priorité, sur la base du volontariat. Les cas d'urgence sont les suivants: absence ou suspension du contrat de travail pour quelque motif que ce soit d'un salarié de nature à mettre en cause la permanence d'activité requise par l'établissement. La rectification du travail de service devra cependant respecter les dispositions suivantes: Un maximum de 3 jours travaillés en plus par mois Les jours travaillés en plus devrons être imputés en priorité sur les semaines basses, prévoyant moins de 5 jours travaillés. En cas d'absence de longue durée, au-delà des 7 premiers jours, l'entreprise veillera à recourir prioritairement au CDD remplacement. ' Déclenchement des heures supplémentaires Constituent des heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration dont le taux est fixé à 25%: les heures qui excèdent, à l'issue de la période annuelle (30 avril), 1607 heures, dont le paiement s'effectue à l'issue de la période annuelle (avec le salaire du mois de mai).' Le contrat de travail de la salariée stipule : 'Madame (la salariée) exerce ses fonctions dans le cadre d'un travail à temps complet. Conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2008 modifié par avenant n° 6 du 25 avril 2014, le temps de travail de Madame (la salariée) est organisé sur l'année, de telle sorte que son temps de travail soit en moyenne de 35 heures par semaine. La durée annuelle de travail de Madame (la salariée), décomptée entre le 1er mai de chaque année et le 30 avril de l'année suivante est fixée à 1 607 heures, pour une année de référence complète. Pour la première période de référence prenant fin le 30 avril 2016, Madame (la salariée) ne pouvant prétendre à un droit à congés payés complet, devra réaliser 523,22 heures représentant une moyenne de 35 heures hebdomadaires. Cette durée du travail variera dans les conditions et selon les modalités définies par les dispositions conventionnelles précitées, dont Madame (la salariée) précise avoir pris connaissance. Un planning mensuel précisant la répartition du temps de travail et des horaires journaliers de Madame (la salariée) lui sera remis tous les mois, la semaine précédant le 1er de chaque mois. Madame (la salariée) est informé qu'en fonction des nécessités de service, cette répartition de son temps de travail est susceptibles d'évoluer et donc d'être modifiée, dans les conditions prévues par les dispositions conventionnelles applicables, ce qu'il accepte expressément. Madame (la salariée) ne pourra être appelé à effectuer des heures supplémentaires qu' à la demande expresse préalable et formalisée de la Direction. (L'employeur) pourra adopter les modes d'organisation du travail qui lui sembleront les plus adaptés aux nécessités du service, modes d'organisation susceptibles d'évoluer au fil du temps, ce que Madame (la salariée) accepte expressément. D'une façon générale, l'organisation et la répartition du temps de travail ne constituent pas des éléments contractuels et sont donc susceptibles d'évoluer à l'initiative de (l'employeur)'. En l'espèce à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires la salariée se prévaut d'un décompte du temps de travail et des heures supplémentaires selon les règles du droit commun. Pour ce faire elle fait valoir que la convention de forfait en jours est inopposable, en ce que l'employeur n'a pas respecté les dispositions contractuelles et conventionnelles portant sur la période de référence et sur le contrôle du temps de travail organisé aux termes de l'accord collectif, au moyen de la remise d'un planning mensuel précisant la répartition du temps de travail et les horaires journaliers et d'un décompte de ses horaires de travail. La société conteste la conclusion d'un forfait en heures sur l'année, ce faisant toute inobservation d'un régime inapplicable et soutient que la salariée était soumise à un aménagement du temps de travail sur l'année relevant des dispositions des articles L.3121-41 et suivant code du travail. A l'analyse des éléments du dossier, la cour relève d'abord que si la salariée bénéficie bien du statut de cadre susceptible de conclure une convention de forfait en heures au sens des L. L.3121-42 puis L.3121-56 du code du travail, l'accord collectif réserve le forfait en heures aux cadres autonomes libres d'organiser leur emploi du temps sans qu'aucun élément du dossier n'établisse que la salariée disposait de cette autonomie. Les stipulations contractuelles qui prévoient la remise d'un planning mensuel précisant la répartition du temps de travail et des horaires, apparaissent en contradiction avec cette autonomie. La cour relève ensuite que le contrat de travail n'énonce l'existence d'aucune clause de forfait en heures, ni de rémunération forfaitaire et que l'organisation de la durée du travail sur une base annuelle de 1607 euros correspond à la mise en oeuvre des modalités de l'accord collectif du 25 avril 2014 sur l'aménagement du temps de travail de l'ensemble des salariés de la filière EHPAD conformément à l'accord collectif du 25 septembre 2008 qui prévoit deux types d'organisation du temps de travail, soit par filières, soit pour les salariés soumis à un forfait annuel en jours. Il s'ensuit que les dispositions contractuelles qui définissent les modalités d'organisation du temps de travail de la salariée ne caractérisent pas l'existence d'une convention individuelle de forfait en heures. Dans ces conditions le moyen reposant sur son caractère inopposable n'est pas fondé et le décompte du temps de travail et des heures supplémentaires doit s'opérer sur le fondement des dispositions relatives à l'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine. 2° sur les heures supplémentaires L'article L.3122-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 stipule: 'Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. II prévoit: 1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail; 2 °Les limites pour le décompte des heures supplémentaires; 3 °Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période; Sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à sept jours. À défaut d'accord collectif, un décret définit les modalités et l'organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d'une semaine'. Selon l'article L. 3122-3, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 : 'Par dérogation aux dispositions de l'article L 3122-2 dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur'. En application de l'article L. 3122-4 dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 'constituent des heures supplémentaires, selon le cadre de l'accord collectif ou le décret pour leur décompte : 1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées. 2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculées sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées'; L'article L.3121-41 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dispose : ' Lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence. Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur. Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures. Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence' En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 45 486,05 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 4548,60 euros de congés payés afférents, correspondant à 1 546,92 heures supplémentaires non rémunérées accomplies durant la relation de travail du 1er décembre 2015 au 27 mars 2017, date de son placement en arrêt de travail. Elle fait valoir que ces heures supplémentaires étaient nécessitées par l'ampleur de sa charge de travail inhérente à l'exécution de ses fonctions dans un contexte de redressement de l'institut suite à plus de soixante injonctions de l'ARS. Elle se prévaut des éléments suivants : - en pièce 36 intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'Rapport de chiffrage des heures supplémentaires' constitué de plusieurs documents dont un tableau informatique présentant un décompte pour chaque jour du 1er décembre 2015 au 26 mars 2017 des horaires de début et de fin de travail, d'une heure méridienne de pause et du nombre d'heures accomplis, faisant ressortir un dépassement du nombre d'heures sur la période de référence figurant au contrat de travail (523,22 heures pour la période incomplète/1607 heures sur l'année) - des liasses de mails en pièces 31.1 et 31.2 dont elle souligne les jours (samedi/dimanche) ou les horaires tardifs; - les attestations de salariées, Mme [X], Mme [DL], Mme [D] dont il ressort que la salariée était présente, très disponible, y compris pour remplacer du personnel, constamment joignable, et qu'elle ne comptait pas ses heures sur une grande amplitude horaire; - l'attestation de la fille d'une résidente, Mme [P], selon laquelle la salariée était très réactive et très présente sans jamais compter ses heures; - l'attestation d'une amie Mme [O] qui rapporte notamment que la salariée n'était jamais joignable avant 21 heures. La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis pour quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre. Face à ces éléments, l'employeur oppose que : - le tableau récapitulatif des heures supplémentaires, manifestement établi pour les besoins de la cause, doit être écarté à défaut d'élément objectif probant venant corroborer les horaires mentionnées, dans un contexte où au surplus il est produit tardivement en avril 2022 cinq ans après la rupture en majorant à hauteur de 45 486,05 euros le montant du rappel, réclamé initialement à hauteur de 10 745,52 euros sur la base de seuls mails épars insusceptibles de rapporter précisément des horaires de travail ; - la salariée a récupéré l'ensemble des plannings horaires lors de sa venue le 27 mars 2017 ce qui résulte du compte-rendu d'entretien de Mme [S] lors de l'enquête interne qui indique : 'Le lundi suivant, le 27 mars, je viens de préparer les tartines du petit déjeuner vers 7h50, je descends ensuite pour regarder le planning qui est affiché dans le bureau afin d'organiser la journée en fonction des personnes présentes. (La salariée) est présente. Elle travaille sur son ordinateur. Elle est surprise de me voir. Elle dit « ce n'est pas parce que je ne suis plus là que vous faites n'importe quoi ». Après son départ, je vois qu'un nouveau planning est affiché. Ensuite, de nombreux exemplaires sont édités et photocopiés. Le soir, il n'y a plus un seul planning' de sorte qu'elle ne peut les produire ni n'a pu déférer à la sommation en ce sens alors que les délais de conservation de ces documents est d'un an. La cour relève après analyse de ces éléments que l'employeur ne produit aucun élément issu d'un système de contrôle du temps de travail dont il a pourtant la charge, ni aucun autre élément de nature à justifier des horaires réellement accomplis par la salariée. Il s'ensuit que l'employeur ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par la salariée. Dans ces conditions la cour dit que la salariée a accompli des heures supplémentaires Sur la créance, en tenant compte des temps de pause et de restauration qu'impliquent les horaires revendiqués certains jours de 13h30 à plus de 23h, des horaires tardifs reposant sur les seuls heures d'envoi de mails, du taux de majoration de 25% contractuellement prévu pour les supplémentaires au delà de 1607 heures, la cour fixe en tenant des éléments apportés de part et d'autre, le montant du rappel de salaire à la somme de 29 500 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et à celle 2 950 euros au titre des congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 29 500 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 950 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos En application de l'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 et L.3121-30 du même code dans rédaction à compter du 10 août 2016, les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos. Lorsque le salarié n'a pas été mis en mesure de prendre ce repos du fait de l'employeur, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi, correspondant à l'indemnisation du repos, soit la rémunération que le salarié aurait perçu s'il avait accompli son travail et l'indemnité de congés payés afférents. L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités. En l'espèce la salariée sollicite la somme, indemnité de congés payés comprise, de  28 363,57 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos. L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel. La salariée conclut à la recevabilité de sa demande en faisant valoir que cette demande indemnitaire nouvelle est complémentaire dès lors qu'elle découle directement du constat d'un nombre d'heures supplémentaires excédant le contingent annuel prévu par la convention collective de la mutualité, fixé à 100 heures supplémentaires . Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel et consécutive à la majoration du quantum d'heures supplémentaires revendiquées, la cour dit que la demande de dommages et intérêts au titre du dépassement de la contrepartie obligatoire en repos, ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'elle constitue une demande autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires. Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile. En conséquence la cour faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts du salarié au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 38 047,56 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en faisant valoir que l'élément intentionnel est caractérisé par la dissimulation délibérée des heures supplémentaires sous un forfait annuel en heures alors que l'employeur avait une parfaite connaissance de sa surcharge de travail compte tenu des objectifs confiés. L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel sur laquelle la salariée n'a pas conclu. Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel, la cour dit que la demande d'indemnité pour travail dissimulé ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'elle constitue une demande indemnitaire autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires. Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile. En conséquence la cour, faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du même code précise que l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. L'article L.3121-34 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 limite à 10 heures par jour la durée quotidienne de travail effectif sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret. L'article L.3121-34 dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose qu'il ne peut être dérogé à cette durée quotidienne maximale de 10 heures qu'en cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret, d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ou dans les cas prévus à l'article L.3121-19. L'article L.3121-19 prévoit qu'une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale de travail effectif en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures. L'article L.3131-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, dispose que tout salarié bénéfice d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives. L'article L.3131-1 dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 l'article L.3131-1 dispose que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien de onze heures consécutives sauf dans les cas prévus aux articles L.3131-2 et L.3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret. Aux termes de l'article L.3131-2 une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut déroger à la durée minimale de repos quotidien dans des conditions déterminées par décret, notamment pour les activités caractérisées par la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes d'intervention fractionnées. Aux termes de l'article L.3131-3 à défaut d'accord, en cas de surcroît exceptionnel d'activité, il peut être dérogé à la durée minimale de repos quotidien dans des conditions définies par décret Aux termes de l'article L.3121-35 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 applicable jusqu'au 10 août 2016 et de l'article L3121-20 dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la durée de travail au cours d'une même semaine ne peut dépasser 48 heures. L'article L3132-2 du code du travail stipule que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévues au chapitre 1er . C'est à l'employeur et à lui seul qu'il appartient de prouver le respect des temps de repos et des durées maximales journalières ou hebdomadaires de travail. L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts à la fois au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et de l'exécution déloyale du contrat de travail en invoquant comme éléments constitutifs le non respect par l'employeur des durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire ainsi que des temps de repos et de pause. L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel sur laquelle la salariée n'a pas conclu. Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaire, seule demande afférente à la durée du travail en première instance et qu'elle constitue une demande indemnitaire autonome, qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires. Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile. En conséquence la cour, faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité et de l'exécution déloyale du contrat de travail. Sur le rappel de prime d'astreintes Aux termes de l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : 'Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise'. Selon l'article L. 3121-9, dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 : 'Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable'. Constitue un temps de travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. L'article L.3171-4 du code du travail s'applique à la preuve des temps d'astreintes. Aux termes de L. 3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'. Ainsi en cas de litige relatif à l'existence de temps d'astreinte, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux temps d'astreinte qu'il prétend avoir accomplis afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 5889,44 euros de rappel de salaire au titre des astreintes en faisant valoir que contrairement aux stipulations contractuelles visant une astreinte une semaine sur deux, moyennant une prime forfaitaire de 4416 euros annuelle payée mensuellement pour la somme de 368 euros, elle a accompli seule la totalité des astreintes, notamment téléphoniques, de sorte que lui reste dues les primes d'astreinte correspondantes. A l'appui elle produit : - son contrat de travail dont la clause de rémunération qui prévoit la disposition suivante: ' Vous bénéficierez par ailleurs des autres indemnités et primes résultant de toute norme collective applicable au sein de la Mutualité Française PACA SSAM en fonction des sujétions auxquelles vous serez soumise. Ainsi, vous bénéficierez d'une prime d'astreinte forfaitaire mensuelle, dont le montant s'élève à 4415 € par an dans le cadre d'une astreinte assurée une semaine sur deux'. - un échanges de mails du 22 septembre 2016 entre la salariée et la directrice de l'EHPAD Mme [C], dans lequel la salariée demande 'Je serai au régiment ce week-end, vous preniez l'astreinte ' ....Et j'aimerais bien que vous tranchiez sur qui est d'astreinte et quand ...et que vous m'expliquiez comment faire pour basculer les appels sur un tel ou un autre', la directrice répond : ' Voilà ce que je te propose pour la répartition des astreintes (suivi de quatre tableaux pour les mois de septembre à décembre faisant apparaître par un code couleur la répartition des astreintes une semaine sur deux, week-end compris, entre la salariée et la directrice) Ce planning n'est pas immuable, en fonction de nos vies privées il peut être aménagé. Si cette répartition à la semaine te conviens tu peux le transmettre aux équipes'. - l'attestation de Mme [X] qui indique que la salariée 'était toujours présente pour nous les équipes de nuit, car nous pouvions l'appeler à n'importe quelle heure de la nuit quand nous avions un problème, elle a toujours su répondre à nos attentes...si notre IDEC passait la nuit cela signifie pour nous qu'elle était intéressée à notre travail, notre bien-être c'est très important de ne pas se sentir seule'; - l'attestation de Mme [DL], selon laquelle la salariée 'ne comptait pas ses heures et a toujours été disponible lorsque j'ai eu besoin d'elle, elle a mené une astreinte physique et téléphonique permanente (même la nuit)...je l'ai vue chaque jour apporter des idées nouvelles, des conseils, du temps pour les équipes et cela même les week-end et jours fériés' - l'attestation de Mme [D] qui rapporte que la salariée 'était joignable 24h sur 24h pour l'ensemble de l'équipe pluridisciplinaire (ce qui est très rassurant pour les équipes mais aussi très fatigant pour la cadre puisqu'elle était la seule personne à être d'astreinte et joignable)'; - l'attestation d'une amie Mme [O] qui déclare que la salariée 'était toujours de garde, son téléphone professionnel sur la table afin de pouvoir répondre à un salarié. Les absences étaient nombreuses et elle se levait de table systématiquement pour appeler un à un les remplaçants potentiels'. La cour qui relève que la salariée vise la totalité des semaines des seize mois de la relation de travail, dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux astreintes non rémunérées qu'elle prétend avoir accompli pour permettre à l'employeur d'y répondre. Face à ces éléments l'employeur fait valoir que : - la salariée se contente d'une affirmation péremptoire sur la réalisation d'astreinte au-delà de ses obligations contractuelles, ne justifiant même pas que les tableaux de répartition contenus dans les mails qu'elle produit n'auraient pas été suivis d'effet et sa demande n'est ainsi étayée par aucun élément; - la salariée n'a jamais formulé d'observation sur la prime d'astreinte durant la relation contractuelle. A l'analyse de ces éléments, la cour dit que l'employeur ne produit strictement aucun élément justifiant des astreintes que la salariée a effectivement assurées durant la relation de travail. Il en résulte que l'employeur ne justifie pas d'élément contraire à ceux apportées par la salariée de sorte qu'il y a lieu de dire que la salariée a assuré des astreintes qui n'ont pas été rémunérées. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 5 889,44 euros correspondant à la créance exactement calculée par celle-ci sur la base de la rémunération contractuellement prévue pour les astreintes, à titre de rappel de prime d'astreinte. Sur le harcèlement moral En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps. En l'espèce la salariée sollicite le paiement de la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant d'un harcèlement moral. A l'examen de développements figurant dans ses écritures, la salariée invoque au soutien de sa prétention les agissements de Mme [A], psychologue clinicienne au sein de l'établissement, en ce que celle-ci a procédé à : - un dénigrement de sa personne vis à-vis des autres salariés; - la diffusion de rumeurs persistantes et homophobes sur sa sexualité, ayant sapé son autorité; - ligué une partie des salariés réfractaires à ses méthodes contre elle en affirmant qu'elle devait quitter l'Institut. Elle explique ainsi que cette psychologue s'est opposée aux changements qu'elle était chargée de mettre en place, a ainsi cherché à l'écarter en liguant contre elle une partie du personnel puis insatisfaite du soutien de l'employeur à la salariée en avril 2016 a 'entamé un travail de sape à son encontre' en procédant à un dénigrement interne et externe, par le 'biais de critiques blessantes, homophobes et d'humiliations, notamment à son insu, destinés à lui nuire dans le but de l'évincer'. A l'appui elle produit : - le courrier du CHSCT du 4 avril 2016 au directeur général indiquant qu'il a alerté par mail le 27 janvier le secrétaire du CE 'de notre inquiétude quant au comportement de l'infirmière coordinatrice de l'ICP. Depuis les incidents se multiplient. Le 26 février nous étions alerté par une première salariée puis, vendredi dernier une deuxième. Chaque fois, le motif est le même: I'IDEC s'est montrée irrespectueuse, méprisante, voire humiliante. Tout ceci n'est vraiment pas fait pour apporter la sérénité tant attendue par tous'; - le courrier en réponse de l'employeur du 8 avril 2016 par lequel il assure considérer avec sérieux les alertes du CHSCT, déjà remontées au mois de février, tout en veillant également à procéder avec mesure compte tenu de la complexité de la situation et des tensions au sein de l'établissement et indiquant qu'ayant parallèlement reçu directement une plainte d'une salariée le 1er avril 2016, d'ailleurs en dehors de la voie hiérarchique habituelle, il prenait les dispositions pour recevoir 'les personnes impliquées dans cet événement afin de faire la lumière sur les faits', rappelant par ailleurs au CHSCT qu'il doit lui fait part d'éléments précis et concrets concernant les personnes et les faits sur lesquels il tient à l'alerter, ce qui n'est pas le cas; - le courrier de l'employeur du 28 avril 2016 à la salariée, avec copie à la secrétaire du CHSCT, faisant suite aux entretiens menés avec elle et avec Mme [A], pour les entendre sur leur version des faits dans le cadre du signalement concernant leur échange du 1er avril 2016, dont il ressort que chacune a maintenu sa position, avec cette précision que 'les propos ou positions que votre collègue peut tenir vous interpellent et vous déplaisent profondément', tout en affirmant être en capacité de travailler ensemble et l'employeur l'invite y veiller ainsi qu'à être vigilante dans la manière de travailler dans l'intérêt de prioritaire de l'établissement pour la bonne prise en charge des résidents ; - sa plainte du 28 mars 2017 pour harcèlement moral à l'encontre de Mme [A] dans laquelle elle dénonce l'attitude de Mme [A] qui a toujours oeuvré pour la décrédibiliser auprès de ses équipes et de la hiérarchie et notamment en transformant les groupes d'analyse des pratique 'en tribunal contre moi alors qu'il s'agit d'un temps dédié à la réflexion professionnelle. Lors de la séance du mois dernier, elle donnait des ficelles pour s'en sortir avec une personnalité dérangée comme la mienne. Elle me faisant passer pour folle, elle dit que je n'ai pas de vie, elle me dénigre auprès des familles, dans les couloirs, dans les réunions, elle écrit des courriers très régulièrement à la direction générale. Elle dit que je ressemble à un homme, que je dois sans doute être lesbienne. Elle nuit à ma réputation et me décrédibilise. Je précise que ces temps-ci elle dit « ce sera elle ou moi »' ; - un compte rendu dactylographié d'entretien 'informel' du 24 mars 2017 entre la salariée, le directeur général et la DRH dont l'authentification ne résulte d'aucun élément ne permettant dès lors pas de conférer valeur à son contenu ; - l'attestation de Mme [F], assistante en soins de gérontologie, qui indique 'rapidement après mon embauche, Mme [A] me tient des propos très négatifs concernant Mme (la salariée) sur son comportement et sa personne propre. A plusieurs plusieurs reprises, devant différents salariés, elle a décrit Madame (la salariée)  comme une personne « perverse, manipulatrice, insensible, inhumaine, n'ayant rien à faire à la mutualité ». Cette situation est déstabilisante et peu rassurante tant il est important de travailler en confiance avec sa hiérarchie. À l'occasion d'une discussion dans l'office de I'UHR, Madame [A] me dit « qu'on ne peut se fier à quelqu'un dont on ne sait pas si c'est un homme ou une femme ». « Vous avez vu comme elle s'habille », « Même un ami de l'extérieur m'a dit qu'à son allure, elle avait l'air mauvaise, méchante », Tout ceci est au-delà du domaine professionnel. Madame [A] a, de par sa position hiérarchique de l'influence sur les salariés. Sa parole est très écoutée. J'évolue donc professionnellement dans un contexte où la tension et le dénigrement sont permanents. Mme (la salariée) est totalement décrédibilisée. À chaque occasion, il y a une critique négative. jamais une critique professionnelle, toujours une critique personnelle. Mme (la salariée) est quasi quotidiennement un sujet de conversation, une cible. .... Le 10 mars, suite à une altercation avec la direction, Mme [A] est arrivée à l'UHR très énervée. Ces propos étaient très virulent et ciblés, une fois encore sur Mme (la salariée)  « elle a des troubles du comportement, elle est mauvaise, néfaste pour les gens, elle traite les soignants avec mépris, elle les humilie en permanence' « Ce sera elle ou moi ».... Quelques jours plus tard, Madame [A] revient sur cet événement du 10 mars et réitère ces propos: « Madame (la salariée) fait du mal aux soignants et à l'institut », « elle a un esprit militaire et pas mutualiste », « elle est malsaine, calculatrice », « tout est programmé chez elle », « elle serait même capable de coucher avec un homme juste pour avoir un enfant»'; - l'attestation de Mme [CX], infirmière, qui rapporte qu'à l'occasion de l'atelier d'analyse des pratiques professionnelles du 18 mars 2017 'Mme [A] commença à nous faire part de ses états d'âme : « votre cadre me maltraite», «votre cadre souffre d'une pathologie psychiatrique incurable, c'est une perverse, manipulateur qui prend du plaisir à vous voir souffrir». Elle me prit alors à partie « [G] vous qui avez travaillé en psychiatrie vous le savez il n'y a pas de traitement pour ça, il faut qu'elle parte»... « La seule chose que je peux faire c'est comme aux réunions précédentes, vous donnez des armes contre [J] et ses manipulations».... Je précise que je n'avais assisté qu'à une seule de ces réunions auparavant et que j'étais partie au bout de dix minutes car les employés s'insultaient entre eux et que je ne voyais pas l'intérêt d'y rester. S'en sont suivi des propos sur la vie privée de Madame (la salariée) « Elle a son chien en garde partagée avec son ex, il faut vraiment être folle pour faire ça », « Elle s'habille comme un homme, elle doit aimer les femmes, c'est pour ça qu'à son âge elle n'a pas d'enfant»; - l'attestation de Mme [DL], infirmière, selon laquelle 'plusieurs personnes dont la psychologue cherchaient à la discréditer à l'institut. En effet Mme (la salariée) a également dû subir les moqueries de Mme [A], psychologue clinicienne. Pour ce faire elle n'a pas hésité à faire courir des rumeurs sur la vie sexuelle de Mme (la salariée) dans l'objectif de nuire à son autorité, ce dont l'appelante s'est plainte à sa hiérarchie'; - l'attestation de Mme [D], infirmière, qui déclare que 'la psychologue a commencé à monter les équipes contre la cadre : la psychologue profitant des temps de parole qu'elle animait pour tenir des propos déplacés sur la cadre (style vestimentaire, sexualité, façon de s'exprimer, mode de vie...), je n'ai jamais assisté à ces temps de parole mais des personnes ont dit ne plus vouloir y assister car cela les mettait mal à l'aise' - les comptes rendus d'entretien de deux salariées entendues dans le cadre l'enquête menée par le CHCT à la fois sur les dénonciations à l'encontre de la salariée et celles de la salariée : - Mme [F], auteur de l'attestation ci-dessus retranscrite : '[J] est toujours critiquée sur sa personne ou sa vie personnelle, jamais sur son travail. Un autre cadre qui critique la cadre devant les autres, ce n'est pas normal. La psychologue devrait calmer le jeu et si nécessaire faire remonter à la directrice. Mme [A] colporte des ragots sur [J]. Elle dit de [J] qu'elle est «méprisante, perverse, manipulatrice et malveillante » alors que je trouve pour ma part qu'il n'y a aucun souci avec [J] ni dans sa façon de faire' - Mme [L] : 'je vois les salariées qui défilent dans l'UHR pour se plaindre de [J]. Alors que [J] ne parle jamais de sa vie personnelle. J'entends parler sur elle, alors qu'elle n'est pas là....Je m'étonne qu'on l'accuse d'être raciste alors que pour moi qui suis musulmane elle a souhaiter passer une journée avec nous pour découvrir le ramadan'; - son courrier au directeur général, portant remise et signature de celui-ci en date du 31 mars 2017, par lequel elle dénonce une volonté exprimée de rompre la relation de travail et indique ' D'autre part, comme je l'ai déjà dit à Mme [C] plusieurs fois, depuis le début de mon contrat, je fais l'objet d'incessantes remarques déplacées voire humiliantes à caractère discriminatoire et homophobe de la part de certains de mes collègues et cela va en s'empirant ces dernières semaines notamment en mon absence. Je vous demande en qualité de responsable légal de faire cesser ces agissements à l'avenir. De mon côté, l'affaire est en cours et j'ai porté les faits passés et témoignages écrits à la connaissance des tribunaux judiciaires'. - son arrêt maladie pour syndrome dépressif du 27 mars 2017 au 31 mars 2017, celui du 14 avril 2017 pour troubles anxieux généralisé, prolongé jusqu'au 11 mai et deux ordonnances du 12 avril 2017 pour un anxiolytique et du 26 avril 2017 pour un antidépresseur. S'agissant du fait reposant sur un dénigrement de sa personne auprès des salariés, la cour relève des attestations convergentes dont le contenu précis, au moyen de citations des propos tenus par la psychologue à l'égard de la salariée, qualifiée notamment de perverse, néfaste pour autrui, manipulatrice, ainsi que circonstanciées en terme de date et de lieu, de Mme [CX] et de Mme [F], cette dernière le réitérant d'ailleurs dans le cadre de l'enquête interne, que la salariée a été l'objet de propos dépassant la simple opinion critique et dès lors constitutifs d'un dénigrement portant atteinte à sa personne dans les modalités de son exercice professionnel, recourant même à des qualificatifs de l'ordre de la pathologie mentale. La cour dit que la matérialité du fait précis est établie. S'agissant du fait reposant sur la diffusion de rumeurs persistantes et homophobes sur sa sexualité, la cour relève également des attestations convergentes et précises procédant pas citation des propos tenus devant elles par la psychologue, appuyées par les attestation de Mme [DL] et de Mme [D], que la salariée a été l'objet d'une diffusion dans le milieu de travail d'informations incontestablement hors du champ professionnel visant sa supposée orientation sexuelle, et ce avec une connotation péjorative de nature à porter atteinte à son autorité. La cour dit que la matérialité du fait précis est établie. S'agissant des faits reposant sur une volonté de la psychologue d'agréger les membres du personnel contre ses méthodes en instillant l'idée qu'elle devait quitter l'établissement, il ressort certes des attestations de Mme [CX] et de Mme [F] que la psychologue a ouvertement exprimé le fait que la salariée devait partir, toutefois ces éléments sont insuffisants à établir la mise en oeuvre délibérée d'une coalition dans cet objectif, qui relève au demeurant de l'opinion et non d'un fait précis. La cour dit que la salariée n'établit pas la matérialité d'un fait précis. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la salariée établit ainsi la matérialité de deux fait précis et concordants, lesquels pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils aurait eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. Sur le dénigrement comme sur la diffusion de rumeurs homophobes, l'employeur oppose qu'il ne s'agit que d'allégations invoquées tardivement auprès de la direction et uniquement en réplique à la mise en cause de ses méthodes de management, qu'il a néanmoins pris en compte en diligentant une enquête sur ces accusations réciproques, laquelle a conclu à l'absence de toute situation de harcèlement à l'encontre de la salariée. A l'appui l'employeur produit le rapport d'enquête du CHSCT du 2 mai 2017, auquel sont annexés les compte-rendus d'entretien de treize salariés dont il ressort que : - après avoir procédé aux auditions des cinq salariés cités comme témoins par la salariée, à l'exception de Mme [CX] ayant depuis démissionné, le rapport indique : 'Lors des entretiens, ces salariés confirment que (la salariée) peut avoir été victime de propos déplacés, colportant des rumeurs sur sa vie privée. En revanche, ces propos déplacés n'ont pas été entendus directement des personnes interrogées. S'agissant des réunions de groupe de parole, les salariés qui y ont assistés ont effectivement échangé sur (la salariée) mais pas dans le but de la dénigrer: la conduite de réunion semble plutôt viser un accompagnement des personnes au regard de la communication difficile de cette dernière' et conclut : 'Les membres de la commission d'enquête estiment ne pas être en présence d'un harcèlement moral subi par (la salariée), d'autant que son autorité laisse peu de place à toute mise en cause directe de ce type. De même, aucun salarié n'a été témoin direct d'accusation homophobe, quelques-uns faisant état de propos indirectement rapportés. Les membres de la commission d'enquête ont à ce titre le sentiment que ces propos indirectement rapportés visent en réalité à tenter de contrer les personnes ayant dénoncé le mode de management de (la salariée), ce qui peut être assimilé à une forme de manipulation exercée à notre égard. Concernant la psychologue mise en cause par (la salariée), plusieurs salariés s'accordent à dire qu'elle a au contraire pris différentes mesures visant à améliorer et apaiser le mal-être au travail provoqué par le comportement de l'infirmière coordinatrice'. - sur les treize compte-rendus d'entretien, à la question 'Faits signalés par la salariée : qu'avez-vous entendu ou constaté qui aurait été dit ou fait à propos de (la salariée)'', une salariée, Mme [F], rapporte les propos de la psychologue ci-dessus retranscrits, trois salariées Mme [W], Mme [L], Mme [I] évoquent de manière vague des attitudes critiques ou hostiles en ce que des membres du personnel 'se voient à l'extérieur' 'font signer des papier', expriment leur satisfaction à l'annonce du licenciement, entendent 'parler sur elle alors qu'elle n'est pas là', 'je vois des propos contre (la salariée)', le reste des salariés entendus mentionnent comme réponse 'pas d'indication à ce sujet','Non je n'ai pas entendu de propos d'autres salarié', 'pas de fait signalé'. La cour observe que seuls treize compte rendus d'entretiens, au demeurant non signés par les salariés concernés, sont versés au débats sur les vingt-huit personnes entendues, comme le mentionne le rapport qui souligne 'soit au total 28 personnes. Parmi elles, 19 reportent à (la salariée). En préambule, la commission d'enquête tient à souligner les propos extrêmement contrastés des salariés recueillis lors de cette enquête, d'un salarié à l'autre, et ce sur toutes les questions posées....Les réponses apportées par la commission prennent nécessairement en compte la diversité de ces retours d'entretien'. La cour observe d'ailleurs que les compte-rendus de salariés ayant indirectement rapporté l'existence de propos homophobes ne sont pas produits et que la commission d'enquête se livre en conclusion à des considérations subjectives. Ce rapport, qui ne se borne pas à être factuel et dont l'appréciation de la situation relève de l'opinion à partir de données qui ne sont pas entièrement vérifiables, ne caractérise pas l'existence d'éléments objectifs venant contredire la matérialité des faits précis établis de sorte qu'à lui seul ce rapport d'enquête interne, n'est pas de nature à établir que ces faits ne sont pas susceptibles de relever d'un harcèlement moral. Il s'ensuit que faute pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs que les faits précis invoqués sont étrangers à un harcèlement moral, il y a lieu de dire que le harcèlement moral est constitué. Dès lors la salariée est fondée en sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et la cour fixe, au vu des pièces et explications fournies sur le préjudice effectivement subi par la salariée dans les répercutions sur ses conditions de travail ayant dégradé son état de santé, le montant des dommages et intérêts à la somme de 4000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 4 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral. Sur la nullité du licenciement 1° sur la recevabilité de la demande L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités. Est recevable en appel la demande en nullité du licenciement qui tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que ces demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences du licenciement qu'un salarié estime injustifié. En l'espèce la salariée demande à titre principal et pour la première fois en appel de prononcer la nullité du licenciement. L'employeur soulève une fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, sur laquelle la salariée n'a pas conclu. La cour dit que la demande en licenciement nul tendant aux mêmes fins que la demande initiale en licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle-ci est recevable en appel. En conséquence la cour rejette la fin de non-recevoir et déclare recevable la demande de la salariée en licenciement nul. 2° sur le fond de la demande Il résulte des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail que le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral est nul si ce licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement ou leur dénonciation. En l'espèce à l'appui de sa demande en licenciement nul, la salariée soutient que son licenciement pour faute grave est d'une part consécutif à ses alertes auprès de son employeur sur le harcèlement homophobe dont elle était l'objet ce qui a permis à cet employeur, qui a manqué ainsi à son obligation de sécurité, de rompre la relation de travail sans devoir intervenir pour faire cesser ces agissements, d'autre part que la situation de harcèlement moral est directement la cause de son éviction puisqu'il avait cet objet. L'employeur conclut au rejet de la demande en faisant valoir que la salariée n'est pas fondée à voir reconnaître une situation de harcèlement moral ni à se prévaloir d'un manquement à l'obligation de sécurité puisque dès la dénonciation de faits de harcèlement par la salariée suivant courrier du 31 mars 2017, une enquête a été confiée au CHSCT pour permettre d'apprécier les dénonciations croisées de la salariée et du personnel de l'établissement, laquelle a conclut à des méthodes managériales justifiant son licenciement pour faute grave. Comme il a été précédemment dit, les faits de harcèlement moral sont établis. Toutefois à l'analyse des pièces du dossier, la cour relève d'abord que la salariée a dénoncé à son employeur des faits de harcèlement moral à son encontre par courrier remis le 31 mars 2017 sans qu'aucun élément n'établisse l'existence d'alerte préalable alors que la procédure de licenciement a été engagée par lettre de convocation à entretien préalable du 28 mars 2017, de sorte qu'au vu de cette chronologie, la salariée ne peut utilement se prévaloir d'un licenciement trouvant son origine dans sa dénonciation de faits de harcèlement moral. La cour relève ensuite que les seuls propos rapportés de la psychologue exprimant sa volonté de la voir quitter l'établissement ne sont pas suffisants à démontrer un rôle causal déterminant dans la rupture et quand bien même les éléments de la procédure font ressortir un clivage du personnel, comme il a été dit ci-dessus, il n'est objectivé de cabale ayant comme seul objectif de conduire à la rupture de la relation de travail. En conséquence les demandes présentées pour la première fois en cause d'appel au titre d'un licenciement nul et de dommages et intérêts au titre d'un licenciement nul, ne sont pas fondées de sorte que la cour, en ajoutant au jugement déféré, les rejette. Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables. Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Ce délai court du jour où celui-ci a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés. Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l'entretien préalable. La prescription n'est pas acquise lorsque le même comportement fautif se poursuit ou se répète dans le délai de deux mois. En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche à la salariée les faits suivants : - un mode de management inadapté, différencié, déviant envers principalement l'équipe soignante; - un comportement délibérément provocateur et irrespectueux, entraînant une situation de souffrance au travail et portant atteinte au bon fonctionnement de l'EHPAD. Sans que la lettre n'explicite la distinction qu'elle opère entre ces deux énoncés et ce qui relève de l'un ou de l'autre, elle énonce ensuite les griefs suivants : - une attitude consistant à favoriser les salariés répondant à ses exigences et à rejeter les autres, associé à un manque de communication rendant les échanges difficiles avec les équipes qui appréhendent les contacts et à un comportement autoritaire avec un discours brutal et humiliant occasionnant une souffrance au travail; - avoir tenu des propos violents inacceptables à l'encontre d'une salariée venant d'expliquer que ses signes de faiblesse physique résultaient de son état de grossesse; - des manoeuvres malveillantes et perturbatrices en annonçant le 24 mars 2017 qu'elle était virée et des propos démesurés et humiliants en réaction à l'égard d'une aide soignante; - un comportement et des propos agressifs, irrespectueux, perturbateurs lors de réunions du groupe de travail sur le projet d'établissement; - une absence d'amélioration relationnelle depuis le rappel à l'ordre d'avril 2016; - des plaintes de familles visant son attitude agressive à leur égard. A l'appui l'employeur produit : - une fiche de fonction de l'IDEC, détaillant les compétences et le savoir être attendus au nombre desquels la capacité à travailler en équipe, les aptitudes pédagogiques, le sens de l'accueil et de l'observation, l'ouverture d'esprit, la capacité d'écoute et d'adaptation, la disponibilité, la capacité à se remettre en question ainsi que les missions notamment d'encadrement consistant en particulier à gérer les dysfonctionnements et les conflits, à accueillir et dialoguer avec le personnel, à valoriser les compétences et la formation - le courrier du CHSCT du 4 avril 2016 ci-dessus retranscrit alertant l'employeur de deux plaintes de salariées non dénommées à l'encontre du comportement de la salariée; - le courrier de l'employeur à la salariée du 28 avril 2016 faisant suite aux entretiens menés avec elle et Mme [A], ci-dessus retranscrit; - le courrier du CHSCT du 21 mars 2017, ci-dessus retranscrit, alertant l'employeur de la dégradation de la situation au regard du comportement de la salariée dénoncé par plusieurs salariés se déclarant en souffrance; - le rapport d'enquête interne du 2 mai 2017 dont il ressort en conclusion un management directif et abrupt, une communication extrêmement rapide de la salariée pouvant mettre en difficulté les professionnels dont un grand nombre peu qualifié, un management à la carte, valorisant pour ceux qui répondent à ses exigences, humiliant, inapproprié envers les salariés qui s'opposent, ne suivent pas ou se sentent fragilisés par sa manière de travailler au point d'engendrer de la souffrance au travail; - treize compte-rendus d'entretien de salariés réalisés dans le cadre de l'enquête interne dont il ressort notamment qu'elle ne dit pas bonjour à tout le monde, communique peu, a toujours l'air pressée, fait des différences de traitement, manque de patience et fait preuve de réactions emportées, donne des ordres, manque de diplomatie, tient des propos tels que 'ici c'est moi la chef, c'est moi qui fait entrer qui je veux'(Mme [M]), 'comme vous êtes la plus lente des 3 étages' (Mme [U]), 'vos droits' Vous allez voir ce que je vais en faire de vos droits' (Mme [N]), 'taisez-vous! Maintenant c'est moi le chef et c'est moi qui commande', 'vous êtes tous des bons à rien!' 'Vous êtes minable, la plus mauvaise aide-soignante du monde!''prenez l'escalier ça vous apprendra à mentir' (Mme [Z]), 'de toute façon on compte pas vous garder et la décision vient de moi','alors vous déjà que je vous ai dans le collimateur' (Mme [R]) 'Vous n'avez qu'à pas être de mauvaises aide-soignantes' 'si vous n'êtes pas contente du planning, il y a d'autres endroits' (Mme [V]), 'vous êtes de mauvais soignants' , 'vous me prenez pour une conne, vous n'êtes pas au courant, vous vous moquez de moi' à propos de sa réaction 24 mars 2017 (Mme [S]), certaines salariées indiquant néanmoins 'je pense que ce n'est pas quelqu'un de méchant. Elle sait dire quand c'est bien ou pas bien, elle est juste (Mme [R]), 'qu'il faut du courage pour l'approcher mais quand on y arrive ça se passe bien..elle a changé beaucoup de choses, mis en place des protocoles, des plans de soins. On travaille mieux' (Mme [S]), 'Elle est là quand j'ai besoin, je peux l'appeler à 7h si je ne peux pas venir. Elle vient nous expliquer, elle n'hésite pas à le faire, Elle répète 'n'hésitez pas à venir nous voir'...je n'ai jamais eu de problème avec elle..certains n'acceptent pas qu'elle donne des ordres. Je n'ai jamais assisté à des propos inappropriés' (Mme [W]), 'pour moi cela se passe très bien avec elle. Un grand nombre ne l'apprécient pas. Il y a un clan qui a décidé qu'elle ne resterait pas. Elles veulent être libres de faire ce qu'elle veulent. Elle a mis beaucoup de choses en place' (Mme [L]), ' les salariés se vexent vite. Moi elle m'a vexé mais j'ai apprécié au final (en lui disant 'déjà la pause') ..elle a mis en place beaucoup de choses...ce qu'elle dit est vrai. Le fond est bon c'est la forme qui peut poser problème' (Mme [I]), 'elle est disponible si on en a besoin. C'est une personne professionnelle et investie. Je peux aussi comprendre qu'elle déstabilise car elle va à 100 à l'heure' (Mme [F]); - le mail de Mme [Y], gérante de la société d'évaluation Certif Eval à la direction de l'établissement avec pour objet : 'comportement inadapté de (la salariée)' par lequel celle-ci se dit 'choquée de l'attitude inadaptée' de la salariée dans le cadre du séminaire suivi depuis janvier 2017 avec les salariés et les familles, évoquant 'un sabotage' pour avoir affirmé lors des inscriptions aux groupes de travail 'moi je vais m'inscrire à tous les groupes de travail car je vais fliquer certains salariés qui se sont inscrits pour glander et éviter de travailler.... elles croient quoi, qu'on va les payer en plus en heures sup pour leur permettre de venir glander et faire semblant de s'intéresser à ces sujets...de toutes façons je serai là pour tout contrôler et tout vérifier', puis lors des séances du groupe le 24 février 2017 avoir le matin multiplié les entrées/sorties, l'après-midi procédé à des travaux personnels de classement au mépris du groupe du travail puis être intervenue de manière provocatrice pour demander à quoi servait ce type de séance; - le mail de Mme [YG] du 23 mars 2017 rapportant qu'à l'occasion d'une dispute avec une collègue, la salariée est intervenue et la voyant s'affaisser au sol et l'entendant dire qu'elle est enceinte, celle-ci s'est moquée d'elle en imitant sa chute et 'en disant que j'ai fait exprès et qu'elle a déjà vu pas mal des genres comme moi et que j'ai même pas honte et si je veux travailler de le dire et si je suis là c'est que je n'ai pas mieux. Elle m'a demandé si j'ai des enfants et j'ai dit oui elle a dis comment je peux comme une irresponsable'; - un mail du 1er mars 2016 de Mme [H], fille d'une résidente et membre du comité de vie sociale, à la salariée avec notamment copie aux membres de la direction et à la psychologue, se plaignant de son attitude désinvolte, pressée et méprisante lors des réunions, montrant que les 'famille sont encombrantes', réclamant un peu d'empathie, de compréhension et de considération puis pointant divers dysfonctionnement dans l'établissement et la prise en charge. A l'appui de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée qui conteste les griefs, invoque : - la prescription des faits fautifs reposant sur ses méthodes de management alors que l'employeur en a eu connaissanve dès la dénonciations par le CHSCT le 4 avril 2016, sur son comportement lors des réunions du groupe de travail qui se sont tenues le 24 février 2017 et sur l'existence de plaintes de familles de résidents au vu d'un seul courrier du 1er mars 2016 ; - un licenciement fondé sur le seul rapport d'enquête du CHSCT qui est dénué d'objectivité, par sa partialité ressortant de la composition de la commission avec un seul élu et des auditions menées par la DRH ainsi que de l'absence de prise en compte des éléments positifs des témoignages, par son absence de valeur probatoire en l'état de treize compte-rendus produits sur les 28 personnes entendues et sans que des salariées voulant témoigner en sa faveur ne soient convoquées ni informées du déroulé de l'enquête comme en attestent certaines d'entre elles (Mme [L], Mme [DL], Mme [D]) et ce, alors que l'employeur avait déjà engagé la procédure de licenciement le 28 mars 2017 sur la base des seules dénonciations vagues sans identification de l'auteur, avant même le démarrage de cette enquête décidée par le CHSCT le 7 avril 2017; - la longueur de la procédure et la tardiveté du licenciement privant l'employeur de se prévaloir d'une faute grave, étant observé que l'élu du CHSCT composant la commission d'enquête n'a pas relevé de danger grave et imminent relevant de la procédure de droit d'alerte des articles L.4131-2 et L. 4132-2 du code du travail; - l'absence de précision concrète des griefs qui ne sont ni datés ni circonstanciés et ne reposent que le ressenti de certaines salariées, par ailleurs contredit par les appréciations totalement divergentes d'autres salariées ou représentant des familles dont elle produit le témoignage. Elle verse aux débats : - un écrit de Mme [L] du 17 avril 2014 indiquant que des membres du personnel comme elle-même n'ont pas pu être entendues dans le cadre de l'enquête car 'nous avons été mal informer, voire pas du tout sur la raison de ces entretiens'; - l'attestation de Mme [DL] qui rapporte avoir appris de manière fortuite et par des bruits de couloir l'existence de l'enquête menée par le CHSCT, seuls certains salariés à charge contre la salariée ayant reçu des SMS les invitant à témoigner et qu'elle a du insister pour pouvoir le faire; - l'attestation de Mme [D] selon laquelle seule une partie du personnel a été informée de l'enquête et 'les personnes avec qui la cadre n'avait rencontré de 'problèmes', nous du faire la queue devant le bureau et insister afin de pouvoir être entendus'; - les écrits de salariées Mme [T], Mme [X], Mme [K], d'un parent de résident, Mme [KB], les attestations de collaborateurs de son nouvel employeur, louant les qualités professionnelles et personnelles de la salariée dans l'exercice de ses fonctions. Sur la prescription, après analyse des pièces du dossier, la cour relève : - s'agissant des faits reposant sur les méthodes de management, que le comportement reproché s'inscrit dans un phènomène de continuité ressortant de la seconde alerte du CHSCT du 21 mars 2017, laquelle a alors donné lieu à une enquête interne pour en déterminer l'exactitude. Or l'employeur justifie avoir engagé la procédure de licenciement concomitamment à cette enquête et dans le délai de deux mois suivant la réitération de l'alerte du CHSCT faisant état d'une poursuite des agissements de sorte que les faits ne sont pas prescrits; - s'agissant des faits reposant sur son comportement et ses propos lors de réunions du groupe de travail sur le projet d'établissement, la société justifie par les termes même du mail sur lequel elle se fonde, qu'elle n'en a eu connaissance qu'après même l'engagement de la procédure de licenciement de sorte que ces faits ne sauraient être prescrits; - s'agissant des faits reposant sur un comportement agressif à l'égard des familles de résidents donnant lieu à des plaintes de celles-ci, la société se prévaut du seul mail de Mme [H] du 1er mars 2016 de sorte que ne reposant que sur cet élément isolé dont l'employeur a eu connaissance plus d'un an avant l'engagement de la procédure de licenciement, les faits sont prescrits et ne peuvent donc pas justifier le licenciement. Sur les griefs managériaux, la cour relève que les éléments produits font ressortir une profonde division du personnel avec comme l'a relevé le rapport d'enquête des positionnements tranchés à l'égard de l'action de la salariée sur le plan comportemental, ses compétences professionnelles n'étant à aucun moment remises en cause. Si l'existence de témoignages contradictoires est compatible avec le traitement différencié allégué, encore faut-il que soient objectivés, comme l'impose la démonstration de la faute grave, les faits énoncés dans la lettre de licenciement. Or ils reposent sur les résultats de l'enquête interne querellée par la salariée, faisant ressortir un exercice autoritaire des fonctions d'encadrement, un sens du relationnel s'avérant direct voir brutal, y compris par les salariées disant apprécier travailler avec la salariée. Les comptes rendus produits dénoncent également l'existence de réactions et propos cinglants, lesquels quand bien même seraient susceptibles d'être justifiés au fond, sont de nature à heurter des salariés placés sous son autorité. Néanmoins la cour relève que, si la composition et la méthodologie retenues par l'employeur pour cette commission d'enquête ne sont pas de nature à entacher la recevabilité du rapport dont il appartient à la cour d'apprécier la valeur, les faits énoncés reposent sur la subjectivité de déclarations, au demeurant non signées, nécessitant à minima de procéder de manière exhaustive et neutre dans le recueil des témoignages et de produire aux débats l'intégralité de ceux-ci afin que la teneur des conclusions soit vérifiable. Tel n'est toutefois pas le cas et comme l'a souligné la salariée, les compte-rendus d'audition de Mme [DL] et de Mme [D] ne sont pas fournis. Ainsi quand bien même en sa qualité d'IDEC elle avait la tâche d'assurer la cohésion des équipes pour le bon fonctionnement de l'établissement et qu'il rapporté un phénomène de scission du personnel sur sa personne et de souffrance au travail, la démonstration d'une faute de la salariée dans sa pratique managériale, à l'origine de cette situation, n'est pas rapportée par des éléments objectifs et vérifiables. Dans ces conditions la cour constate que les griefs managériaux ne sont pas établis . Sur le grief reposant ses propos violents à l'encontre d'une salariée venant d'expliquer que ses signes de faiblesse physique résultaient de son état de grossesse, la cour relève qu'il ne repose que sur le mail de cette salariée Mme [YG] du 23 mars 2017 et son compte rendu d'audition dans le cadre de l'enquête interne dont la teneur n'est corroborée que sur la réaction de la salariée lui demandant d'arrêter de jouer la comédie par le compte rendu d'audition de Mme [I], présente lors de l'incident, laquelle se dit par ailleurs choquée de l'attitude de Mme [YG] qui s'est laissée tombée au sol et évoque, sans contraction opposée, que la salariée a donné consigne d'aller chercher une infirmière. Il en résulte que la référence à 'une comédie' si inappropriée soit-elle, n'établit pas à elle seule les faits énoncés. Sur les griefs reposant sur des manoeuvres malveillantes et perturbatrices en annonçant le 24 mars 2017 qu'elle était virée et des propos démesurés et humiliants en réaction à l'égard d'une aide soignante, la cour relève que l'employeur ne produit aucun élément de nature à l'établir dans sa première branche et que dans sa seconde branche, il n'est pas vérifiable au moyen du seul compte rendu d'audition non signé de Mme [S], qui n'est corroboré par aucun autre élément et ne constitue pas un élément objectif. Les griefs ne sont pas établis. Sur le grief reposant sur son comportement et ses propos lors de réunions du groupe de travail sur le projet d'établissement, la cour relève ensuite d'une part que le mail de Mme [Y] à la DRH du 1er mai 2017 's'insère dans le prolongement de notre conversation', aux termes même du message, lors de sa présence au groupe de travail du 28 avril 2017, soit à l'issue des entretiens que la DRH a mené en sa qualité de présidente du CHSCT dans le cadre de l'enquête interne, ce qui remet en cause la spontanéité des dénonciations que ce mail comporte, d'autre part que les faits qu'il rapporte ne sont corroborés par aucun autre élément et n'est notamment pas relayé par des attestations ou les comptes rendus d'audition alors qu'il fait état d'un malaise palpable des salariés participants. Il s'ensuit que ce seul élément n'est pas de nature à objectiver les faits énoncés, de sorte que le grief n'est pas établi. Sur le grief reposant sur une absence d'amélioration du mode relationnel de la salariée depuis le rappel à l'ordre d'avril 2016, les pièces du dossier font ressortir une réitération des dénonciations des pratiques managériales de la salariée en 2017 dont il ne peut être conclu à une absence d'amélioration qu'à la condition que soit démontrée la véracité du comportement dénoncé ayant suscité ces nouvelles plaintes de salariées. Or comme il a été dit, tel n'est pas le cas de sorte que le grief n'est pas établi. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne rapporte pas la preuve de faits constitutifs d'une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis, ni de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la rupture 1° l'indemnité compensatrice de préavis L'employeur soulève une fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande formée en appel au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents. A l'analyse des pièces de la procédure et des énonciations du jugement déféré la cour constate que si la demande est effectivement nouvelle en appel, elle tend à obtenir l'indemnisation des conséquences d'un licenciement pour faute grave injustifié, indissociable des demandes initialement formulées en première instance au titre de l'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont elle est donc le complément au sens de l'article 566 du code de procédure civile. En conséquence la cour rejette la fin de non-recevoir et déclare recevable la demande de la salariée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. La salariée peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à trois mois de salaire sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération. Eu égard au montant de la rémunération brute mensuelle devant être retenue, composée de tous les éléments de salaire en ce compris le rappel d'heures supplémentaires et de prime d'astreinte à proportion (5532,09 euros), la cour fixe à la somme de 16 596,27 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et à celle de 1659, 62 euros les congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 16 596,27 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1659, 62 euros au titre des congés payés afférents. 2° l'indemnité de licenciement Peut se substituer aux modalités de l'indemnité légale de licenciement, une indemnité conventionnelle de licenciement si celle-ci est plus favorable au salarié, à laquelle l'employeur est alors tenu. L'article 6.2 de la convention collective de la mutualité prévoit : ' Seule dans le cas d'un licenciement pour faute grave ou d'un licenciement pour faute lourde, tout salarié licencié bénéficie, outre le délai-congé visé à l'article précédent, d'une indemnité de licenciement représentant autant de fois la moitié du dernier salaire mensuel brut moyen des 12 derniers mois que ce salarié compte d'années de présence dans l'organisme; cette indemnité ne peut dépasser la valeur de 15 demi-mois. L'indemnité prévue au présent paragraphe ne peut être inférieure à l'indemnité prévue par l'article R.1234-2 du code du travail.' Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. Par ailleurs il y a lieu de tenir compte non seulement des années entières de service, mais des années incomplètes. En ce qui concerne la condition d'ancienneté à remplir pour bénéficier de l'indemnité de licenciement, le point de départ se situe à la date d'entrée dans l'entreprise. Ainsi en faisant application des règles précitées, d'une ancienneté de 1 an et 8 mois pour contrat de travail ayant débuté le 1er décembre 2015 pour expirer le 12 août 2017, et d'une moyenne de salaire brut mensuel de 5532,09 euros, en ce qu'elle doit inclure comme il a été dit les rappels alloués, le montant de l'indemnité de licenciement s'établit à la somme de 4610,07 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l'employeur à verser à la salariée dans les limites de sa demande la somme de 4491,72 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. 3° les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La salariée qui disposait de moins de deux ans d'ancienneté peut prétendre en application de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. Eu égard au montant de sa rémunération brute mensuelle (5532,09 euros), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, des explications et pièces fournies sur son préjudice, à savoir l'attestation d'une amie Mme [O] rapporte une grave dépression ayant conduit la salariée à quitter la France pour se reconstruire, les pièces médicales ci-dessus déjà mentionnées, il apparaît que la réparation du préjudice subi par la salariée du fait de la perte de l'emploi doit être fixé à la somme de 12 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 12 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la procédure de licenciement Il résulte de la combinaison des articles L.1235-2 et L.1235-5 du code du travail dans leur version applicable que l'indemnisation prévue par l'article L.1235-2 en cas d'inobservation de la procédure de licenciement, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, ne peut se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que si le salarié a moins de deux ans d'ancienneté ou travaille dans une entreprise de moins de onze salariés. En l'espèce l'employeur invoque une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement présentée pour la première fois en cause d'appel. La salariée, qui invoque à l'appui de sa demande le fait pour l'employeur d'avoir informé tant la salariée que d'autre membres du personnel d'une décision de rupture dès le 24 mars 2017 avant l'engagement de la procédure de licenciement, soutient que la demande découle de ses demandes initiales visant à la contestation du licenciement et à la reconnaissance d'un harcèlement moral. Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel, la cour dit que la demande de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ne tend pas aux même fins que les demandes initiales dès lors qu'elle vise à sanctionner le non respect des garanties de forme propres à la procédure suivie pour rompre le contrat de travail et qu'elle constitue une demande autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément de ces demandes originaires. Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile. En conséquence la cour, faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts au titre du non respect de la procédure de licenciement. Sur les intérêts En ajoutant au jugement déféré la cour dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. En outre en ajoutant au jugement déféré la cour dit qu'il sera ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies. Sur la remise sous astreinte d'un bulletin de salaire En ajoutant au jugement déféré la cour ordonne à l'employeur de remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois. En revanche et en ajoutant au jugement déféré, la cour rejette la demande d'astreinte qui n'est justifié par aucun élément. Sur les dispositions accessoires La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la salariée aux dépens de première instance et a rejeté sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur succombant au principal est condamné aux dépens de première instance et d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que la salariée a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel. L'employeur est en conséquence condamné à verser à la salariée la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, 1 500 euros pour les frais exposés en appel et est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Fait droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté des demandes formées par Madame [B] en cause d'appel au titre de la nullité de la convention de forfait en heures, des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail, des dommages et intérêts sur la contrepartie obligatoire en repos, de l'indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement et déclare ces demandes irrecevables, Rejette la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté des demandes formées en cause d'appel au titre du licenciement nul, de l'indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents et déclare ces demandes recevables, Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la Mutualité Française PACA SSAM à verser à Madame [B] les sommes suivantes : - 29 500 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 950 euros au titre des congés payés afférents, - 4 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, - 5 889,44 euros au titre du rappel de prime d'astreinte, - 16 596,27 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 659, 62 euros au titre des congés payés afférents, - 4 491,72 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 12 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Condamne la Mutualité Française PACA SSAM à verser à Madame [B] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, Condamne la Mutualité Française PACA SSAM aux dépens de première instance, Y ajoutant, Rejette la demande en licenciement nul et la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt, Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Ordonne à la Mutualité Française PACA SSAM de remettre à [B] un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois suivant sa signification, Rejette la demande d'astreinte, Condamne la Mutualité Française PACA SSAM à verser à Madame [B] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la Mutualité Française PACA SSAM aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT