Cour d'appel, 21 mai 2024. 21/04448

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/04448 - N° Portalis DBVH-V-B7F-II6Y LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NÎMES 03 décembre 2021 RG :F20/00440 [X] C/ Association ASSOCIATION NÎMOISE D'EDUCATION ET DE RÉÉDUCATION (ANER) Grosse délivrée le21 MAI2024 à : - Me Mathilde BENAMARA - Me Nathalie NIGLIO COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 21 MAI 2024 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NÎMES en date du 03 Décembre 2021, N°F20/00440 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 26 Octobre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 Janvier 2024 prorogé à ce jour Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [G] [X] né le 05 Janvier 1987 à [Localité 6] [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Mathilde BENAMARA, avocat au barreau de NIMES INTIMÉE : Association ASSOCIATION NÎMOISE D'EDUCATION ET DE RÉÉDUCATION (ANER) INSTITUT THERAPEUTIQUE EDUCATIF ET PEDAGOGIQUE (ITEP) LES ALICANTES [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Nathalie NIGLIO de la SELARL NIGLIO AVOCAT, avocat au barreau de NIMES ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 26 Septembre 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 21 mai 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [G] [X] a été engagé à compter du 8 octobre 2018, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de chef de services par l'Association nimoise d'éducation et de rééducation (ANER) qui gère l'ITEP Les Alicantes, établissement assurant la prise en charge de jeunes en difficulté présentant des troubles du caractère et du comportement. Du 19 décembre 2019 au 1er juillet 2020, M. [G] [X] a été placé en arrêt de travail. Le 2 juillet 2020, lors de la visite médicale de reprise, le médecin du travail a conclu à une inaptitude avec dispense de l'obligation de reclassement retenant que 'l'état du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Suite à la convocation à un entretien préalable, fixé au 24 juillet 2020, M. [G] [X] a été licencié, par l'ANER, pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le 29 juillet 2020. Par requête du 29 juin 2020, M. [G] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de dire et juger qu'il a effectué des heures supplémentaires non-rémunérées ; dire et juger qu'il a dépassé les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail ; dire et juger qu'à ce titre, l'ANER a commis une infraction de travail dissimulé ; dire et juger qu'il a été victime de harcèlement moral ; prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail avec les effets d'un licenciement nul et condamner l'ANER au paiement de diverses sommes indemnitaires. Par jugement du 3 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - débouté M. [G] [X] de l'ensemble de ses demandes, - condamné M. [G] [X] à verser à l'Association nimoise d'éducation et de rééducation la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [G] [X] aux entiers dépens. Par acte du 19 décembre 2021, M. [G] [X] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 15 mars 2022, M. [G] [X] demande à la cour de : « INFIRMER intégralement le jugement dont appel, Et Statuant à nouveau, DIRE et JUGER que M [X] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, DIRE et JUGER que M [X] a dépassé les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail, DIRE et JUGER que L'ASSOCIATION NIMOISE D'EDUCATION ET DE REEDUCATION a commis l'infraction de travail dissimulé en ne rémunérant pas l'ensemble des heures de travail effectuées par M [X], DIRE et JUGER que M [X] a été victime de harcèlement moral, PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] DIRE et JUGER que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M [X] produit les effets d'un licenciement nul et subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Et, en conséquence, CONDAMNER L'ASSOCIATION NIMOISE D'EDUCATION ET DE REEDUCATION à payer à M [G] [X] les sommes de : - 4608.02 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires - 460.8 € de congés payés afférents - 3000 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail - 22 116 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 22 116 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse - 14 744 € à titre d'indemnité compensatrice de 3 mois de préavis - 1474.4 € à titre de congés payés sur préavis - 5000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ORDONNER la remise par L'ASSOCIATION NIMOISE D'EDUCATION ET DE REEDUCATION à M [G] [X] des bulletins de paie et d'une attestation pôle emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard DIRE et JUGER que les condamnations porteront intérêts légaux à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes, CONDAMNER L'ASSOCIATION NIMOISE D'EDUCATION ET DE REEDUCATION à payer à M [G] [X] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, LA CONDAMNER aux entiers dépens. M. [G] [X] soutient que : -le conseil de prud'hommes n'a pas motivé sa décision concernant les heures supplémentaires, ignorant le régime probatoire en la matière -en réalité, il a effectué régulièrement des horaires bien au-delà des 39 heures pour lesquelles il était rémunéré et il verse au débat des éléments suffisamment précis -l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et son argumentation consiste surtout à critiquer les éléments du salarié -par ailleurs, il a régulièrement dépassé les 10 heures de travail quotidiennes et à plusieurs reprises la durée hebdomadaire de 48 heures, situation qui a conduit à son placement en arrêt de travail et a débouché sur son inaptitude au poste -il y a travail dissimulé, l'employeur n'a, en parfaite connaissance de cause, pas rémunéré l'intégralité du temps de travail effectué, considérant que les heures supplémentaires étaient inhérentes à son poste -il produit trois documents qui laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral -l'employeur en ne payant pas l'ensemble des heures supplémentaires dues et en se rendant coupable d'un harcèlement moral a manqué gravement à ses obligations, de sorte que la cour devra faire droit à la demande de résiliation judiciaire qui produit les effets d'un licenciement nul ou considérer que le licenciement pour inaptitude est nul puisque consécutif à un harcèlement moral. En l'état de ses dernières écritures du 22 septembre 2023, contenant appel incident, l'Association nimoise d'éducation et de rééducation demande de : « I. A TITRE PRINCIPAL : Accueillant l'appel incident de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) et y faisant droit : JUGER que l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) est bien fondée en son appel incident. INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'Hommes de Nîmes le 3 décembre 2021 en ce qu'il a refusé de déclarer irrecevables les demandes nouvelles formées par M. [G] [X] relatives à la contestation de son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. ET STATUANT A NOUVEAU : JUGER que la demande de requalification du licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement en licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et les demandes pécuniaires afférentes (dommages et intérêts, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents) formées par M. [G] [X] sont irrecevables dans la mesure où le Conseil de Prud'Hommes et la Cour d'Appel ne sont pas valablement saisis de ces demandes et en l'absence également de tout préalable de conciliation sur ces chefs de demande. EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de ses demandes de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. SI PAR EXTRAORDINAIRE la Cour était amenée à juger que les chefs de demande relatifs à la contestation du licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement sont recevables, il lui est demandé de JUGER que le licenciement est parfaitement justifié et repose sur une cause réelle et sérieuse, EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de ses demandes de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. CONFIRMER sur tous les autres points le jugement rendu par le Conseil de Prud'Hommes de Nîmes le 3 décembre 2021 : CE FAISANT : JUGER M. [G] [X] mal fondé en son appel principal. EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de son appel principal. JUGER que M. [G] [X] n'a subi aucun harcèlement moral, EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de dommages et intérêts à ce titre. JUGER qu'aucune heure supplémentaire n'est due à M. [G] [X], EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de ses demandes de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) de rappels de salaire et de congés payés à ce titre. JUGER qu'il n'y a eu aucun dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail. EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de dommages et intérêts à ce titre. JUGER qu'il n'y a eu aucun travail dissimulé, EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de dommages et intérêts au titre d'un prétendu travail dissimulé. JUGER que le contrat de travail de M. [G] [X] a été rompu le 29 juillet 2020 par un licenciement pour inaptitude physique définitive et impossibilité de reclassement. EN CONSEQUENCE, JUGER qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail, EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de ses demandes de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. JUGER qu'il n'y a pas lieu de faire application des intérêts de retard au taux d'intérêt légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'Hommes. DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de rectification des bulletins de salaire et de son attestation POLE EMPLOI sous astreinte de 50 € par jour de retard. JUGER que M. [G] [X] est condamné à verser à l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) la somme de 100 € au titre de l'article 700 du CPC de première instance ainsi qu'aux entiers dépens de première instance. DEBOUTER M. [G] [X] de toutes ses demandes, fins et conclusions. II. A TITRE SUBSIDIAIRE : si par extraordinaire la Cour refusait de faire droit aux demandes formées à titre principal par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) : JUGER que M. [G] [X] n'a subi aucun harcèlement moral, EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de dommages et intérêts à ce titre. JUGER qu'aucune heure supplémentaire n'est due à M. [G] [X], EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de ses demandes de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) de rappels de salaire et de congés payés à ce titre. JUGER qu'il n'y a eu aucun dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail. EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de dommages et intérêts à ce titre. JUGER qu'il n'y a eu aucun travail dissimulé, EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de dommages et intérêts au titre d'un prétendu travail dissimulé. SI PAR EXTRAORDINAIRE la Cour était amenée à ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail, il lui est demandé de : -JUGER que le salaire mensuel de référence de M. [G] [X] est fixé à la somme de 3.686 € bruts (trois-mille-six-cent-quatre-vingt-six euros bruts). -JUGER qu'il n'y a pas de licenciement nul et que le montant des dommages et intérêts alloués à M. [G] [X] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est nécessairement limité à la somme de 7.372 € (sept-mille-trois-cent-soixante-douze euros). EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de la somme de 22.116 € (vingt-deux-mille-cent-seize euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents. A DEFAUT, JUGER que le contrat de travail de M. [G] [X] a été rompu le 29 juillet 2020 par un licenciement pour inaptitude physique définitive et impossibilité de reclassement. SI PAR EXTRAORDINAIRE la Cour était amenée à juger que le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, il lui est demandé de : - JUGER que le salaire mensuel de référence de M. [G] [X] est fixé à la somme de 3.686 € bruts (trois-mille-six-cent-quatre-vingt-six euros bruts). - JUGER qu'il n'y a pas de licenciement nul et que le montant des dommages et intérêts alloués à M. [G] [X] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est nécessairement limité à la somme de 7.372 € (sept-mille-trois-cent-soixante-douze euros). EN CONSEQUENCE, DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) au paiement de la somme de 22.116 € (vingt-deux-mille-cent-seize euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de paiement par l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents. JUGER qu'il n'y a pas lieu de faire application des intérêts de retard au taux d'intérêt légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'Hommes. A DEFAUT ET SUBSIDIAIREMENT, JUGER que cette règle n'est applicable qu'aux créances de nature salariale et en aucun cas aux créances de nature indemnitaire. DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande de rectification des bulletins de salaire et de son attestation POLE EMPLOI sous astreinte de 50 € par jour de retard. JUGER que M. [G] [X] est condamné à verser à l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) la somme de 100 € au titre de l'article 700 du CPC de première instance ainsi qu'aux entiers dépens de première instance. III. DANS TOUS LES CAS, EN TOUT ETAT DE CAUSE : DEBOUTER M. [G] [X] de toutes ses demandes, fins et conclusions. DEBOUTER M. [G] [X] de sa demande formée au titre de l'article 700 du CPC et de condamnation de l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) aux entiers dépens de l'instance. CONDAMNER M. [G] [X] à payer à l'Association Nîmoise d'Education et de Rééducation (ANER) la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. » L'ANER fait valoir que : -M. [G] [X] a eu un comportement déloyal dès le début de la relation contractuelle puisque contrairement aux engagements qu'il avait pris lors des entretiens d'embauche, il n'a pas fait le nécessaire pour une validation de son diplôme (CAFERUIS) en novembre 2018, validation qui n'interviendra que six mois plus tard, étant précisé qu'elle lui a apporté son soutien et qu'il a pu rédiger son mémoire pour partie sur son temps de travail -la chronologie de la rupture du contrat de travail confirme également que le salarié avait tout orchestré, sa demande de résiliation judiciaire n'a pas été initiée spontanément mais conçue comme une opportunité au moment où la procédure de licenciement pour inaptitude va être engagée à son encontre -durant son arrêt de travail, il a récupéré l'ordinateur portable à l'insu de l'association et elle a été contrainte de la récupérer par voie d'huissier de justice, ce comportement qui s'accorde mal avec le droit à la déconnexion invoqué aujourd'hui et dont il a effectivement bénéficié, était destiné à capter des informations et documents en vue de la procédure prud'homale -concernant la demande au titre d'heures supplémentaires : -conformément à la convention collective, il était cadre non soumis à horaire préalablement établi et il bénéficiait d'une rémunération forfaitaire et de jours de repos -ainsi, le salarié non soumis à horaire préalablement établi réalisait 35 heures hebdomadaires en moyenne puisque le temps de travail effectué au-delà de 35 heures hebdomadaires et jusqu'à la 39 ème heure était bien compensé par les 23 jours de RTT -il n'a jamais contesté son statut de cadre non soumis à horaire préalablement établi et ses bulletins de salaire ni revendiqué la réalisation ou le paiement d'une quelconque heure supplémentaire durant toute l'exécution de son contrat de travail -il ne justifie pas d'une quelconque demande qui émanerait de son employeur -la demande du salarié est manifestement insuffisamment étayée pour pouvoir être accueillie et l'analyse des éléments produits révèle des incohérences sur lesquelles il ne s'explique pas -elle produit elle-même des éléments justificatifs du temps de travail du salarié -concernant les prétendus dépassements des durées maximales de travail, non seulement le salarié ne démontre pas un quelconque dépassement de sa durée quotidienne de travail mais en sa qualité de cadre non soumis à horaire préalablement établi il avait la libre organisation de sa journée de travail -concernant le harcèlement moral, la charge de la preuve incombe au salarié et M. [G] [X] ne met en avant aucun élément de nature à caractériser celui-ci ; elle fournit elle-même des pièces justificatives contredisant les diverses assertions et en tout état de cause, elle a immédiatement réagi en diligentant une enquête qui a mis en évidence l'absence de tout harcèlement -la demande de résiliation ne peut qu'être rejetée -concernant le licenciement, la demande est nouvelle et donc irrecevable ; en tout état de cause, au fond, il n'y a aucune démonstration d'un lien entre la déclaration d'inaptitude définitive et de prétendus manquements de l'employeur à ses obligations. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur les heures supplémentaires Il sera rappelé au préalable que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l'employeur a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, le juge se détermine au vu des seules pièces fournies par le salarié Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. M. [G] [X] fait valoir qu'il a régulièrement effectué des horaires bien au-delà des 39 heures théoriques, ainsi au total 111 heures supplémentaires à 25% et 66,75 heures à 50 %. Il verse aux débats : -un décompte effectué jour par jour de ses horaires de travail -des relevés de télépéage sur la période novembre 2018 à janvier 2020 pour lesquels, il a retiré à l'horaire indiqué chaque jour 35 minutes à l'aller pour le trajet entre le péage et le lieu de travail et 20 minutes au retour pour le trajet entre le lieu de travail le péage. -un extrait d'agenda -des emails adressés avant 8 h le matin ou après 20 h le soir (ainsi par exemple un e-mail du 25 septembre 2019 par lequel M. [X] échange avec le directeur au sujet d'un jour d'absence et dans lequel il notait que sur les autres quatre jours de la semaine il avait déjà travaillé plus de 40 heures) -des échanges de sms (ainsi un échange du 7 octobre 2019 par lequel M. [X] échange avec le directeur sur son absence dans le cadre d'un congé enfant malade et pour lequel la direction lui demande tout de même d'être présent pour assurer les réunions de la journée) -un courrier du 19 mai 2020 dans lequel il fournit des explications sur sa charge de travail. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'Association nimoise d'éducation et de rééducation fait valoir que : -M. [G] [X] bénéficiait du statut conventionnel de cadre non soumis à horaire préalablement établi avec 23 jours de RTT, qu'il n'a jamais contesté, pas plus que ses bulletins de paie -il n'a jamais revendiqué la réalisation ou le paiement d'une quelconque heure supplémentaire durant toute la relation contractuelle -le salarié non soumis à horaire préalablement établi réalisait 35 heures hebdomadaires en moyenne puisque le temps de travail effectué au-delà de 35 heures hebdomadaires et jusqu'à la 39ème heure est bien compensé par les 23 jours de RTT conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur et à l'accord d'entreprise applicable au sein de l'association -M. [G] [X] ne justifie pas d'une demande qui émanerait de l'employeur, ni d'un accord tacite et il n'a jamais été exposé à une surcharge de travail rendant nécessaire l'accomplissement d'heures supplémentaires -sa demande est insuffisamment étayée pour pouvoir être accueillie -il ne pouvait effectuer un horaire théorique supérieur à 36 heures voire même 31 heures, après déduction des temps de repas des enfants -l'analyse des éléments produits par le salarié confirme qu'il y a incohérences sur incohérences -contrairement à ce qui est prétendu, elle ne communique pas seulement des témoignages ou encore des procès-verbaux d'audition qui constituent déjà des éléments de preuve mais fournit également des décomptes du temps de travail établis par le salarié lui-même, lequel était totalement libre de ses horaires. L'employeur vise et produit au débat : -le contrat de travail dont l'article 4 dispose que : « Les modalités d'aménagement du temps de travail de M. [X] sont définies selon les dispositions conventionnelles en vigueur spécifiques aux cadres. Compte tenu de la nature de ses fonctions, il est impossible de fixer à M. [X] des horaires préalablement établis. Son poste de travail implique en effet une autonomie et une souplesse qui se traduisent par une liberté dans l'aménagement de son temps de travail pour remplir les missions qui lui sont confiées. Les modalités d'aménagement du temps de travail de M. [X] sont donc définies selon les dispositions spécifiques aux Cadres non soumis à horaires préalablement établis avec attribution de jours de repos prévues par l'accord d'entreprise du 29 octobre 1999 en application de l'article 9 de l'accord cadre du 12 mars 1999. En conséquence, M. [X] bénéficie d'une rémunération forfaitaire en contrepartie de l'exercice de sa mission. Toutefois M. [X] bénéficiera en contrepartie des jours de repos prévus par les dispositions conventionnelles applicables » -les dispositions de la convention collective nationale des établissements pour personnes handicapées et inadaptées du 15 mars 1966 (article 20.4), de l'accord cadre du 12 mars 1999 (article 9) et de l'accord d'entreprise relatif à la réduction et l'aménagement du temps de travail du 29 octobre 1999 (article 2.1.3) en application desquels : « Conformément aux dispositions de l'accord de branche, le personnel d'encadrement non soumis à un horaire préalablement défini par l'employeur, du fait de la nature de son emploi et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, bénéficie de jours de repos dans le cadre de l'article 4 de la loi du 13 juin 1998. Ces cadres sont visés aux annexes de la convention collective du 15 mars 1966 : - annexe n° 2 (art. 5) ; - annexe n° 7 (art. 3) ; - annexe n° 9 (art. 3) ; - annexe n° 10 (art. 6) ; - annexes n° 2 à n° 10 : les chefs de service et autres cadres, lorsqu'ils ne sont pas soumis à un horaire préalablement défini par l'employeur. Dans chaque entreprise concernée, la détermination du nombre de jours de repos annuel fait l'objet d'une concertation avec le personnel visé, étant précisé qu'en aucun cas le nombre de jours ne peut être inférieur à 18 jours ouvrés » ; l'accord d'entreprise prévoyant 23 jours de RTT -l'article 3-2 de l'annexe 6 de la convention collective précisant : « Autres cadres non soumis à horaire préalablement établi Le cadre est responsable de l'aménagement de son temps de travail pour remplir la mission qui lui est confiée lorsque la spécificité de l'emploi l'exige. L'autonomie et la souplesse nécessaires à l'exercice de la fonction excluent donc toute fixation d'horaires préalablement établis » -le prévisionnel ainsi que le décompte et les demandes de congés payés de M. [G] [X] 2019-2020 ainsi que le décompte et les demandes de congés payés 2018-2019 -le procès-verbal d'audition du directeur, M. [K] [I], qui déclare notamment que M. [X] « n'a jamais fait état d'une surcharge de travail qui nécessiterait la réalisation d'heures supplémentaires » ainsi que son attestation -le procès-verbal d'audition de Mme [W], directrice adjointe ainsi que son attestation -le procès-verbal d'audition de M. [T], ancien directeur de l'ITEP -l'attestation de Mme [R] qui a succédé à M. [G] [X] sur son poste -la tribune de M. [N] [S] (ancien secrétaire général des ministères sociaux et ancien directeur de la caisse nationale de solidarité pour l'autonomie) insistant sur l'autonomie nécessaire des personnels éducatifs dans le secteur médico-social -une note sur la montée en compétences du personnel éducatif entre 2010 et 2019 ainsi que les « effectifs budget » 2015 à 2019 -une lettre recommandée adressée le 6 juillet 2020 -les « memo » et le projet de l'unité d'enseignement de l'ITEP Les Alicantes -les émargements des conseils d'administration -le Google agenda de M. [G] [X] La cour constate pour sa part que si M. [G] [X] était soumis au régime spécifique des cadres prévu par la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, lequel permet une souplesse dans l'organisation du temps de travail et accorde en contrepartie des jours de RTT aux cadres concernés, ces derniers ne sont pas pour autant exclus de la durée légale du travail et des dispositions du code du travail anciennement prévu aux articles L. 215-5 et suivants du code du travail, désormais L. 3121-1 et suivants. D'ailleurs, l'article 20.4 de la convention collective précédemment visé indique lui-même dans le même temps «  Ces salariés se voient appliquer le bénéfice des articles L. 212 - 5 et suivants du code du travail, à l'exclusion des cadres dirigeants, au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation, (..) ». Dans le même sens, les avenants n° 265 du 21 avril 1999 et n°1 du 20 juin 2000 rappellent que les cadres de direction non soumis à horaire préalablement établi, restent soumis à l'application des dispositions conventionnelles en matière de repos hebdomadaire, de congés et de durée hebdomadaire de travail en vigueur dans l'entreprise. Ainsi, M. [G] [X] était bien concerné par la durée hebdomadaire dont l'intimée indique d'ailleurs qu'elle était de 35 heures en moyenne, outre les quatre heures supplémentaires compensées par les 23 jours de RTT. En tout état de cause, le salarié peut réclamer le paiement des heures supplémentaires qui n'auraient pas été compensées par les 23 jours de repos, étant rappelé que l'employeur est tenu, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies. Par ailleurs, ni l'autonomie du salarié, ni la tardiveté de sa réclamation ne sont de nature à empêcher la démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires. L'attitude du salarié est en outre sans emport, étant relevé qu'il n'est nullement démontré qu'elle ait pu être déloyale. Concernant l'absence d'accord de l'employeur ou le fait que le salarié n'aurait pas été exposé à une surcharge de travail qui nécessiterait l'accomplissement d'heures supplémentaires, l'Association nimoise d'éducation et de rééducation ne saurait se fonder sur les déclarations de l'ancien directeur, M. [T], du directeur, M. [I] ou de celles de Mme [W], directrice adjointe, qui même s'ils ne sont pas juridiquement l'employeur sont des dirigeants salariés de l'association, ayant tous les trois procédé aux entretiens d'embauche de M. [G] [X], lequel faisait mention dans son courrier du 19 mai 2020 qu'ils sont ceux qui n'ont eu de cesse de lui imposer une « culture de l'équipe de direction qui est en permanence au travail ». Aucune preuve ne ressort non plus des différentes pièces produites par l'employeur concernant l'autonomie des équipes (notamment les éducateurs) de nature à alléger le travail du chef de services, lequel au demeurant assumait, sans que cela ne soit contesté des « fonctions d'autorité hiérarchique et fonctionnelle sur l'ensemble des équipes éducatives, thérapeutiques et pédagogiques des 4 secteurs, répartis sur trois sites deux sur [Localité 5], un sur [Localité 8], un sur [Localité 7] (à l'exception du médecin psychiatre). La fiche de poste confirme d'ailleurs l'existence de missions particulièrement étendues. Le fait que Mme [F] [R], qui a succédé à M. [G] [X] en tant que cheffe de services, atteste simplement que la charge de travail qui lui incombe correspond à un temps plein ne démontre pas que M. [G] [X] n'a pas effectué d'heures supplémentaires (d'autant que son attestation ne contient aucune précision qui exclurait la réorganisation du travail de l'équipe de direction après le départ de M. [G] [X] comme ce dernier le soutient). Le fait que M. [G] [X] ait pu bénéficier de ses congés n'apporte aucun élément à la démonstration d'une absence d'heures supplémentaires, étant relevé qu'il ressort de certains messages échangés et de la lettre du 19 mai 2020 qu'au contraire le salarié a rencontré des difficultés pour pouvoir poser des jours de repos compte tenu du système de permanence mis en place au sein de l'équipe. Le temps hebdomadaire minimal de 41 heures invoqué par M. [G] [X] n'est pas contredit simplement par l'indication des horaires d'accueil des enfants (9 heures à 15h30) et des heures de réunions (16 heures à 19 heures), qui ne sont que purement théoriques, ne tenant pas compte de la nécessaire présence du salarié avant et après, notamment en raison de situations compliquées à gérer, y compris pendant les temps de repas comme en fait état M. [G] [X] sans qu'aucun élément au débat ne vienne utilement le contredire. L'employeur se livre seulement à des déductions ou suppositions d'un horaire théorique de 36 ou 31 heures. Le document « Google agenda » sur lequel ne sont mentionnés que les réunions et les rendez-vous ne saurait être considéré comme permettant de contrôler le temps de travail, la charge de travail et l'amplitude des journées de travail. Ainsi, par exemple, l'employeur ne peut sérieusement noter de manière manuscrite sur l'agenda rempli informatiquement, pour la semaine du 8 au 12 octobre 2018 que : -le lundi : le salarié n'a fait que 5h30 en raison d'une première réunion qui a commencé à 12h30 puis une seconde de 15h à 18h, en considérant donc qu'il n'est arrivé qu'à 12h30 -le mardi : « 0h », considérant que M. [G] [X] n'a pas travaillé puisqu'il n'avait pas de réunion -le mercredi : 6h, le premier rendez-vous étant à 8 heures et le second se terminant à 14h -le jeudi : 5h, avec un premier rendez-vous à 14h puis une réunion de 15h à 19h, considérant donc que le matin, il n'a pas travaillé -enfin, le vendredi : 3h en raison d'une première réunion à 8h et la seconde finissant à 11h, considérant qu'il n'a pas travaillé l'après-midi car il n'avait ni rendez-vous ni réunion. Ainsi, l'intimée estime que dès sa première semaine de travail du 8 au 12 octobre 2018, M. [G] [X] n'a travaillé que 19h30, comptabilisant uniquement les temps de réunions et rendez-vous, faisant de même pour les semaines suivantes, ce qui n'est pas sérieux, sauf à considérer que le salarié n'a été embauché que pour faire des réunions et des rendez-vous, le reste du temps n'étant pas travaillé. Dans son décompte, M. [G] [X] indique qu'il a effectué, lors de sa première semaine de travail, 48,75 heures de travail, ce qui est corroboré par ses relevés de télépéage. Pour le reste, l'Association nimoise d'éducation et de rééducation se contente surtout de critiquer les éléments produits par l'appelant. Le fait que M. [G] [X] ait utilisé son télépéage durant les vacances, les week-ends ou les jours fériés n'a pas d'incidence sur les informations que ces relevés apportent sur les horaires de travail de l'intéressé. Si effectivement, le décompte montre que lorsqu'il prenait le train et non son véhicule (hormis les mois de septembre et d'octobre 2019), son horaire était fixe à raison de 41 heures, ou encore que sur certaines dates, il mentionne avoir pris le train pour se rendre sur son lieu de travail tout en faisant état de l'horaire du télépéage, ces seuls constats ne permettent pas d'invalider ledit décompte. S'il impute un déplacement figurant sur le télépéage le 19 août 2019 alors qu'il indique se trouver en RTT, il ne l'a pas comptabilisé dans sa demande d'heures supplémentaires et rien ne contredit qu'il ait pu, comme il l'indique, se rendre sur son lieu de travail durant ses temps de repos car cela était d'usage et fortement recommandé. L'anomalie relevée concernant la semaine du 3 au 7 décembre 2018, pour laquelle M. [G] [X] revendique 45,50 heures alors qu'il mentionne deux journées (4 et 5 décembre) ne comportant aucun décompte du temps de travail ni aucun justificatif de télépéage est bien expliquée par l'appelant puisqu'il indique que lorsque il ne produit pas de relevés de télépéage pour établir ses horaires, il se fonde sur un horaire moyen basé sur 41 heures par semaine. L'intimée ne saurait procéder à des comparaisons à partir du Google agenda pour considérer que l'ensemble des relevés horaires sont incohérents, étant relevé d'ailleurs que ce document montre lui-même que le salarié a fait, au minima 8 heures le mardi 4 décembre 2018 au titre de rendez-vous. Force est de constater qu'aucun des éléments produits par l'employeur ne permet d'objectiver une quelconque durée du travail de M. [G] [X], l'intimée ne pouvant sérieusement encore reprocher à celui-ci de ne pas avoir précisé un horaire de travail effectif pendant les périodes d'astreintes. Enfin, seule la question de la semaine du 9 au 13 décembre 2019, pour laquelle M. [G] [X] sollicite le paiement d'heures supplémentaires alors qu'il se trouvait en arrêt de travail, reste posée, l'appelant ne fournissant aucune explication et précisant dans son courrier du 19 mai 2020 qu'au cours de cette semaine, il a bien été effectivement arrêté en raison d'une sévère grippe. Il convient donc, au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, de faire droit à une demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires à hauteur de la somme de 4559,14 euros, après déduction des deux heures supplémentaires de la semaine du 9 décembre 2019. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés, l'Association nimoise d'éducation et de rééducation fait valoir que les rappels de salaire formulés étant déjà calculés sur des années pleines, cela inclut nécessairement l'application de la règle du maintien de salaire, de sorte que le salarié ne peut pas solliciter le paiement de 10 %, ce qui reviendrait à cumuler la règle du dixième avec celle du maintien de salaire, en méconnaissance de l'article L. 3141-24 euros. Toutefois, l'appelant fait justement valoir que même si l'employeur a maintenu le salaire durant les périodes de congés, s'il avait effectivement tenu compte des heures supplémentaires, il aurait dû maintenir un salaire sur la base d'une indemnité journalière de congés payés supérieure. Il convient donc de faire droit à la demande correspondant à 10 % de congés payés sur les rappels de salaires octroyés, soit la somme de 455,91 euros. Sur le dépassement des durées maximales de travail Aux termes de l'article L3121-18 du code du travail : « La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19. » Aux termes de l'article L. 3121-20 du code du travail : « Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. » Il ressort des pièces examinées que M. [G] [X] a régulièrement dépassé les 10 heures de travail quotidiennes et à plusieurs reprises la durée hebdomadaire de 48 heures. Ce dépassement de la durée maximale de travail cause, de ce seul fait, un préjudice ouvrant droit à des dommages et intérêts. Il sera accordé à M. [G] [X] la somme de 1000 euros, par infirmation du jugement déféré. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5, 2° du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, dispose qu'est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de 'mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie'. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsque l'employeur a fait sciemment travailler le salarié au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de l'intégralité de ses heures. Il appartient au salarié d'en rapporter la preuve. Le seul fait que l'employeur n'ignorait pas la charge de travail du salarié ne permet pas d'établir un élément intentionnel, au regard des dispositions du contrat de travail mentionnant que le salarié n'était pas soumis à un horaire préalablement établi et qu'il était libre d'aménager son temps de travail. Dès lors, en l'absence d'élément intentionnel, la demande de dommages et intérêts ne peut prospérer. Par ces motifs substitués, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [G] [X] de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé. Sur le harcèlement moral Selon l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il sera rappelé qu'une situation de harcèlement se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs, d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction. Aux termes de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Cet article dans sa version en vigueur ne mentionne plus que le salarié « établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral » mais seulement « présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ». Il résulte de ces dispositions que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [G] [X] fait état d'un harcèlement moral en se fondant sur trois documents : -le courrier adressé à l'employeur le 19 mai 2020 et la réponse de l'employeur du 6 juillet 2020 -le courrier de son médecin psychiatre du 14 janvier 2020 à l'attention du médecin du travail M. [G] [X] fait état de propos humiliants et de critiques sur la façon de s'exprimer ou encore de s'habiller mais également d'une surcharge de travail persistante, d'un management particulier de la part de la direction l'obligeant à être disponible et joignable à tout moment même pendant les périodes de congés payés, de l'obligation de renoncer à certains congés et de reproches d'en avoir demandé ou d'en avoir bénéficié, de l'absence d'informations et du fait d'être laissé dans le flou pendant plusieurs mois concernant l'organisation du travail et de ses tâches ou encore le fait de devoir se débrouiller seul s'il n'était pas informé à la suite d'une période de repos ou de congés, d'un droit à la déconnexion mis en place seulement à compter de novembre 2019, d'un climat conflictuel permanent atteignant son paroxysme à la suite d'une absence de 5 jours début décembre 2019 du fait d'une grippe puis d'une réunion organisée à son retour au cours de laquelle il lui a été reproché d'avoir posé un arrêt maladie et indiqué que son comportement remettait en question le fonctionnement de l'association, ce qui le fera « craquer » et entraînera son placement en arrêt de travail dans le cadre d'un syndrome dépressif dès le lendemain. Les propos humiliants et les critiques sur la façon de s'exprimer ou encore de s'habiller dont il est fait état dans la lettre du 19 mai 2020 adressée cinq mois après le début de l'arrêt maladie ne résultent d'aucune autre pièce au débat et ne sont pas établis. En revanche, les autres éléments invoqués, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Face à ces éléments, l'employeur fait valoir que : -le certificat médical produit ne fait que reprendre les propos du salarié et relève dans les antécédents de M. [G] [X] un état dépressif réactionnel et il est suivi en consultation psychiatrique depuis février 2016, soit avant son embauche ; ce certificat est d'ailleurs totalement démenti par l'appréciation du CSE, par le fonctionnement réel de l'association et par l'enquête qui a été effectuée -concernant le courrier adressé à l'employeur le 19 mai 2020 : -ce courrier est intervenu plus de cinq mois après le début de son arrêt de travail et à un mois de sa déclaration d'inaptitude définitive qu'il savait imminente : rien de tout cela n'avait été évoqué auparavant et tout est faux -cela correspond aux seules déclarations du salarié -d'ailleurs, dans un élan de maladresse le salarié reconnaît dans son courrier du 19 mai 2020 avoir recherché le soutien de l'inspection du travail qui ne lui a pas été donné, ce qui est l'aveu qu'y compris aux yeux de l'inspection du travail, aucun grief ne peut-être retenu à l'encontre de l'association -après les réponses qui lui ont été apportées, aucune contestation ne sera émise par le salarié qui ne répondra pas à la correspondance du 6 juillet 2020 -sur le fait qu'il aurait été placé en difficulté et « dans le flou » en l'absence d'informations suffisantes : le salarié n'indique aucunement les éléments qui lui auraient fait défaut et les éléments produits aux débats confirment qu'il y avait deux réunions des cadres de direction par semaine, qu'il y avait des réunions exceptionnelles si nécessaire ou des points d'informations réguliers « à la demande », les transmissions d'informations se faisant également par les nombreux outils de communication mis à la disposition du salarié -les comptes-rendus d'audition de l'enquête menée par l'association contredisent ses affirmations -il a pu bénéficier de l'intégralité de ses jours de congés et de RTT, il ne lui a jamais été demandé de renoncer à des congés payés et au contraire, c'est M. [G] [X] qui souhaitait prioriser l'organisation de ses congés par rapport à ceux des autres ; il a bien bénéficié de son congé paternité ainsi que de la journée de congé « enfant malade » ; il n'y a non plus jamais eu de coïncidence entre une période d'astreinte et une période de congés payés -l'existence d'un message d'absence et le dispositif de déconnexion confirment à l'inverse que le salarié n'avait aucune obligation de consulter ses emails durant ses congés -le salarié ne produit aucun élément au sujet des entretiens qui se seraient déroulés au mois de décembre 2019, la réunion du 18 décembre 2019 n'a pas été l'occasion de reproches adressés à M. [G] [X] mais il a simplement été évoqué la nécessité de transmettre les informations en début d'arrêt de travail afin que les autres membres de l'équipe de direction puissent assurer le relais et d'ailleurs il n'a pas ensuite dénoncé les faits immédiatement mais attendra plus de cinq mois -elle fournit des pièces justificatives pour toutes les assertions contenues dans le courrier du 19 mai 2020. La cour relève cependant qu'aucun des éléments produits par l'employeur ne permet d'écarter l'existence au sein de l'association d'un système managérial particulier dans lequel les membres de l'équipe de direction de l'association doivent être totalement disponibles ainsi que les pressions constantes subies dès lors que le salarié souhaitait pouvoir préserver son équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie privée, ainsi que le décrit de manière particulièrement circonstanciée M. [G] [X] dans son courrier du 19 mai 2020. L'agenda Google produit par l'employeur montre simplement qu'il y avait deux réunions de cadres de direction par semaine et le salarié disposait certes d'outils de communication électronique comme cela ressort des pièces versées. Pour autant, l'intimée se contente ensuite de produire les seules attestations de M. [T], M. [I] et Mme [W] dont il a été vu qu'il s'agit des personnes dont le salarié se plaint, aucun autre témoignage n'est produit, aucune audition d'un autre membre du personnel ou de l'équipe pluridisciplinaire n'est intervenue lors de l'enquête, qui viendrait contredire le mode de management imposé tel que décrit par le salarié. Si effectivement, il ressort des pièces versées par l'employeur que le salarié a pu bénéficier in fine des jours de congés et de RTT conventionnels, en revanche aucun élément ne permet de contester ses déclarations concernant les difficultés permanentes pour pouvoir les poser et en bénéficier réellement. Les messages que produit l'employeur confirment que le « droit à la déconnexion » n'a été mis en place que tardivement puisqu'il n'a concerné que l'arrêt maladie du 9 au 13 décembre 2019. Le certificat médical établi le 14 janvier 2020 par le docteur [Z] [L], psychiatre, mentionne : « (...) Il adore le travail en équipe avec les éducateurs, les interventions auprès des enfants en difficulté ainsi que le travail avec leur famille et c'est certainement son investissement dans son travail qui lui a permis de tenir dans la situation de maltraitance qui s'est développé depuis plusieurs mois. Il s'agit d'une situation professionnelle conflictuelle alléguée avec le directeur et la directrice adjoint. Ses maltraitances sont tellement sévères que M. [X] envisage de poursuivre l'employeur en justice pour harcèlement morale. Dans ses ATCD on note un état dépressif réactionnel (...) Depuis décembre 2019 après un entretien très compliquée avec le directeur et la directrice adjoint, il présentait : -des affects de peur à l'idée d'aller à son travail, un état de qui-vive -une angoisse aiguë avec manifestations psychiques -des cauchemars répétitifs et une insomnie rebelle réactionnelle -un retour diurne en boucle des scènes dites d'humiliation travail -des pleurs fréquents -un désarroi identitaire portant sur la perte de l'estime de soi, avec un profond sentiment de dévalorisation et une position de justification défensive constante -une perte inhabituelle des repères moraux : le bien et le mal, le vrai le faux, le juste et injuste -une restriction de la vie sociale, familiale et affective -des atteintes cognitives : troubles de la concentration -des atteintes somatiques : épuisement, désorganisations psychosomatiques progressives, crises d'eczéma. Cette décompensation du tableau clinique a nécessité un arrêt maladie fin décembre 2019 et un prolongation en janvier 2000. Son employeur l'a sollicité par téléphone pendant son arrêt de travail. M. [X] a longuement décrit son vécu professionnel. Selon ses dires, c'est pour satisfaire une surcharge chronique de travail et des critiques répétitives, qu'il se serait enfoncé dans une situation d'hypervigilance et d'hyper investissement de la situation de travail. Il relate son sentiment de perte de compétences, son besoin constant de se justifier, des pleurs quotidiens. Il a été sollicité de façon permanente pour résoudre des situations « urgents » Selon ses dires, c'est devant l'impossibilité de quitter son poste et l'impossibilité de modifier les pressions de sa direction subie, qu'il éprouve un sentiment de peur croissante puis des idées noires. Un retour au poste de travail, tel qu'il est décrit et vécu, risquerait de déclencher une décompensation dépressive très sévère. » Le seul fait que ce certificat médical comporte effectivement de nombreuses fautes d'orthographe ne saurait faire douter de la qualité de médecin psychiatre du docteur [Z] [L], aucun élément n'est d'ailleurs produit sur ce point. Si effectivement ce document médical est impuissant à établir la matérialité de faits que le médecin n'a pas constaté elle-même puisqu'elle retranscrit les propos de son patient, il permet cependant de relever un vécu et de poser un diagnostic lié à une souffrance au travail. Il ne s'agit donc pas de la simple reprise de doléances mais bien d'un diagnostic médical mettant en évidence un lien entre les faits de harcèlement moral dénoncés et la dégradation de l'état de santé de M. [G] [X]. Contrairement à ce que prétend l'intimée ce certificat n'est pas « totalement démenti par l'appréciation du CSE » puisqu'il ressort du procès-verbal de réunion du 18 juin 2020 que les membres du CSE ont simplement déclaré qu'à leur connaissance il n'y avait pas de « management par la pression et l'humiliation » dans l'établissement et qu'ils n'ont jamais été saisis d'aucune réclamation en ce sens de la part de M. [G] [X] ou d'un autre salarié de l'association. Le CSE n'a délivré aucune appréciation puisqu'il n'a pas participé à l'enquête. Le seul fait que le salarié ne l'a pas saisi ne saurait constituer une quelconque démonstration de l'absence de harcèlement moral. Par ailleurs, il n'est pas contesté que ce certificat médical, comme il le mentionne a été adressé au médecin du travail le 14 janvier 2020, lequel a établi, quelques mois plus tard, le 2 juillet 2020, un avis d'inaptitude mentionnant que « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ». S'il ne mentionne pas l'origine professionnelle de l'inaptitude, force est de constater que depuis le mois de décembre 2019 le salarié n'a plus repris son travail, soit juste après l'entretien au cours duquel le salarié indique qu'il lui a été reproché d'avoir posé un arrêt maladie et à l'issue duquel il indique avoir craqué et avoir été obligé de s'isoler dans son bureau pour pleurer et se calmer. Si effectivement, le certificat médical fait état d'un antécédent dépressif et que M. [G] [X] ne conteste pas un suivi de consultation psychiatrique antérieur à son embauche, en revanche, le psychiatre évoque bien une décompensation liée aux problèmes rencontrés dans son travail. Il ressort donc suffisamment de l'ensemble des éléments précédents que les griefs invoqués par le salarié sont fondés, non objectivement justifiés par l'employeur et suffisamment graves et répétés, ayant, au vu du certificat médical circonstancié produit, entraîné une dégradation de l'état de santé du salarié. Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] [X] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et de lui accorder la somme de 1000 euros à ce titre. Sur la rupture du contrat de travail Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, cela fait, ils doivent, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail. En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision. Si le salarié saisit le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail et qu'il est ensuite licencié, le juge doit examiner d'abord la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement. S'il fait droit à la demande de résiliation judiciaire : - les effets de la résiliation judiciaire sont fixés à la date du licenciement, - il n'y a pas lieu de statuer sur l'éventuelle contestation du licenciement. La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. Le harcèlement moral retenu par la cour justifie de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, par infirmation du jugement déféré. Sur les demandes financières L'article L. 1152-3 du code du travail dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1152-1 est nul, de sorte que la résiliation produit les effets d'un licenciement nul. L'article L.1235-3-1 du code du travail prévoit en ce cas que l'indemnité ne peut être inférieure à 6 mois de salaire brut. Aussi il sera accordé à M. [X], la somme de 22 116 euros (3686 euros montant mensuel admis X 6) au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul. L'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ne sont pas au subsidiaire contestés et correspondent au préavis de trois mois dû à M. [G] [X]. Sur les demandes accessoires et les dépens Les intérêts au taux légal sont dus dans les termes du dispositif du présent arrêt. Il y a lieu d'ordonner la remise de bulletins de salaire et d'une attestation France Travail rectifiés conformément au présent arrêt, sans qu'il n'y ait lieu de prononcer une astreinte. L'Association nimoise d'éducation et de rééducation sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. L'équité justifie d'accorder à M. [G] [X] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Infirme le jugement rendu le 3 décembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a débouté M. [G] [X] de sa demande au titre du travail dissimulé, -Et statuant à nouveau des autres chefs infirmés et y ajoutant, -Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [G] [X] avec les effets d'un licenciement nul à la date du 29 juillet 2020, -Condamne l'Association nimoise d'éducation et de rééducation à payer à M. [G] [X] : -4559,14 euros au titre des heures supplémentaires -455,91 euros de congés payés afférents -1000 euros de dommages et intérêts pour dépassement des durées légales de travail -22 116 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul -14 744 euros d'indemnité compensatrice de 3 mois de préavis -1474,40 euros de congés payés sur préavis -1000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral - Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, -Ordonne la délivrance à M. [G] [X] par l'Association nimoise d'éducation et de rééducation de bulletins de salaire et d'une attestation France Travail rectifiés dans les deux mois de la notification du présent arrêt, -Condamne l'Association nimoise d'éducation et de rééducation à payer à M. [G] [X] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -Rejette le surplus des demandes, -Condamne l'Association nimoise d'éducation et de rééducation aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,