Cour d'appel, 23 février 2023. 19/19071

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 23 FEVRIER 2023 N°2022/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/19071 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFJSR [B] [L] C/ Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE MARSEILLE SCP TADDEI FUNEL Copie exécutoire délivrée le : 23 FEVRIER 2023 à : Me Valérie FOATA, avocat au barreau de NICE Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 14 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00029. APPELANT Monsieur [B] [L], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Valérie FOATA, avocat au barreau de NICE INTIMEES Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE MARSEILLE , demeurant [Adresse 2] représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE SCP TADDEI FUNEL Maître FUNEL es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Xanthium Protection, demeurant 54 rue Gioffredo - 06000 nice non représentée *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés et ayant renoncé à la collégialité, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, et Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2023 prorogé au 23 février 2023. ARRÊT réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023. Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. [L] (le salarié) a été engagé le 12 janvier 2015 par la société Axis Sécurité par contrat à durée indéterminée en qualité d'agent de sécurité incendie/ SSIAP2, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 732,32 euros pour 151,67 heures, outre une prime de panier pour les vacations supérieure à 6 heures consécutives. Il était affecté à la faculté de médecine de [Localité 3]. Le contrat de travail a été transféré dans des conditions qui ne sont pas précisément déterminées à la SARL Xanthium Protection (la société) qui a délivré les fiches de paie du salarié à compter du 1er juin 2016. La société a formalisé un contrat de travail/avenant à compter du 1er septembre 2016 portant modification à la baisse de la classification et de la rémunération, qui n'est pas signé du salarié. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nice du 3 mai 2018 qui a désigné la SCP Taddei Funel en qualité de liquidateur. Par lettre du 8 juin 2018 le salarié a été licencié pour motif économique et a refusé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Le salarié a saisi le conseil de Prud'hommes de Nice par deux requêtes successives des 10 novembre 2017 et 12 juillet 2018 de demandes de rappel de salaire sur coefficient du 1er janvier 2015 au 30 octobre 2017, de rappel d'heures supplémentaires du 1er mai 2015 au 31 août 2015 et du 1er avril 2016 au 30 octobre 2017, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale, de dommages et intérêts pour manquement à la durée légale du travail. Par jugement du 14 novembre 2019 le conseil de prud'hommes de Marseille, statuant en départage, a : - ordonné la jonction des affaires enrôlées sous le numéro RG 19/00029 et sous le numéro RG 19/00030 et dit que l'instance se poursuit sous le numéro de rôle 19/00029 - dit que le contrat de travail conclu entre Monsieur [B] [L] et la société Axis a été transféré à la S.A.R.L Xanthium Protection depuis le 1er juin 2017 ; - fixé les créances de M. [B] [L] au passif de la procédure collective de la société Xanthium Protection aux sommes suivantes: - 3 871,02 euros brut (trois mille huit cent soixante et onze euros) à titre de rappel de salaire pour l'application erronée d'un coefficient; - 387, 10 euros brut (trois cent quatre vingt sept euros dix) de congés payés afférent. - débouté [B] [L] de sa demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires; - débouté [B] [L] de a demande au titre du travail dissimulé; - débouté [B] [L] de sa demande au titre du manquement à la durée légale du travail; - débouté [B] [L] de sa demande au titre du défaut de la visite médicale périodique; - déclaré le présent jugement commun et opposable à l'Unedic, délégation AGS CGEA de Marseille, - dit que l'Unedic AGS CGEA de Marseille garantira M. [L] du paiement des sommes allouées dans les conditions prévues aux articles L 3253-6 et 8 du code du travail et dans la limite des plafond applicables sur présentation d'un relevé du mandataire et attestation par ce dernier de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement de la dite créance; - fixé la créance de M. [L] au titre des frais irrépétibles à la procédure collective de la société Xanthium Protection à la somme de 1500,00 euros (mille cinq cents euros) en application de l'article 700 Code de procédure civile; - rappelé qu'en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 du Code du travail, le jugement est de plein droit exécutoire par provision dans la limite de 9 mois de salaire en ce qu'il porte condamnation au paiement de salaires ou accessoires de salaires, indemnités de congés payés, préavis ou licenciement, indemnité spéciale de licenciement en cas d'accident du travail ou maladie professionnelle indemnités de fin de contrat ou de mission prévues aux article L 1243-8 et 1251-32 du Code du travail; - indiqué pour l'application de l'article R 1454-28 du code du travail que la moyenne des trois derniers mois de salaires s'établit à : - dit que les dépens de l'instance seront portés au passif de la procédure collective de la société Xanthium Protection; Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 16 décembre 2019 énonçant : 'Objet /Portée de l'appel: Monsieur [L] entend interjeté appel du jugement rendu en date du 14 novembre 2019 en ce qu'il l'a débouté de: - sa demande de salaire sur heures supplémentaires de 2015 à 2017 pour un montant de 10.579,54 € - sa demande au titre des congés payés sur rappel de salaire pour un montant de 1.057,95 € - sa demande au titre de dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé pour un montant de 11.605,38 € - sa demande de dommages et intérêts pour manquement à la durée légale de travail pour un montant de 15.000,00 € - sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale pour un montant de 1.000,00 €' PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 février 2020 M. [L] demande de : ACCUEILLIR l'appel formé par Monsieur [B] [L] et le dire bien fondé, CONSTATER que Monsieur [L] a réalisé des heures supplémentaires de janvier 2015 à octobre 2017 sans avoir été rémunérée de ces heures réalisées, CONSTATER que la SARL Xanthium Protection a commis l'infraction de travail dissimulé, DIRE ET JUGER que le délit de travail dissimulé est intentionnel, CONSTATER que Monsieur [L] a réalisé des heures au-delà du contingent légal quotidien et hebdomadaire sans contrepartie de la part de la SARL Xanthium Protection CONSTATER le manquement de la SARL Xanthium Protection sur le défaut de visite médicale Par conséquent, Condamner la SARL Xanthium Protection au paiement des sommes suivantes: - rappel de salaire sur heures supplémentaires: 10.579,54€ brut - congés payés afférents aux heures supplémentaires: 1.057,95€ brut - dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé: 11.605,38€ - dommages et intérêts pour manquement à la durée légale de travail: 15.000€ - dommages et intérêts pour défaut de visite médicale: 1000€ - 2.500€ au titre de l'article 700 du CPC FIXER les créances au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Xanthium Protection, représentée par la SCP Jean-Marie Taddei et Jean-Patrick Funel, mandataire liquidateur ès qualité, demeurant 54, rue Gioffredo à Nice. DECLARER les créances opposables au CGEA dans les limites de sa garantie. ORDONNER l'exécution provisoire. CONDAMNER aux dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 avril 2020 l'Unedic délégation AGS CGEA de Marseille, intervenant, demande de : CONFIRMER le jugement de départage en date du 14 novembre 2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [L] de ses demandes tendant à la fixation au passif de la société Xanthium Protection des sommes suivantes: o 10.576,54 euros au titre des heures supplémentaires entre 2015 et 2017 ; o 1.057,95 euros au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires; o 11.605,38 euros à titre de dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé; o 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à la durée légale de travail; o 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale; En conséquence, A titre principal, DEBOUTER Monsieur [L] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions; À titre subsidiaire, DIRE ET JUGER irrecevables car prescrites toutes les demandes de rappel de salaire antérieures au mois d'août 2015 sur le fondement de l'article L 3245-1 du code du travail; DEBOUTER Monsieur [L] de ses demandes indemnitaires en l'absence de toute démonstration de préjudice; LE DEBOUTER pour le surplus; En tout état de cause, DIRE ET JUGER que la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le champ de la garantie du CGEA : DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre du CGEA et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances; DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement; DIRE ET JUGER que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au CGEA dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires. La SCP Taddei Funel es qualité de mandataire judiciaire de la SARL Xanthium Protection n'a pas constitué avocat. Le salarié a fait signifier par acte du 14 février 2020 sa déclaration d'appel à la SCP Taddei-Funel, l'acte ayant été remis à personne. L'acte de signification de la déclaration d'appel mentionne que l'intimé est tenu de constituer avocat. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 octobre 2022. SUR CE Sur le rappel d'heures supplémentaires 1° sur la prescription L'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 dispose : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'. Le point de départ de la prescription est la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. En cas de termes successifs de créance de salaire, chaque terme fera courir un délai de prescription qui lui est propre. En l'espèce l'AGS soulève à titre subsidiaire une fin de non recevoir tirée de la prescription du rappel de salaire antérieur à août 2015 pour une action engagée le 12 juillet 2018, qu'il convient d'examiner d'abord. Le salarié, qui forme une demande de rappel d'heures supplémentaires de mai 2015 à octobre 2017, n'a pas conclu sur la fin de non recevoir. La cour relève que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes par une première requête du 10 novembre 2017 portant notamment rappel d'heures supplémentaires. Il est donc recevable à solliciter un rappel d'heures supplémentaire sur les trois années antérieures de sorte que sa demande portant sur une période à compter de mai 2015 n'est pas prescrite. La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir qui n'a toutefois pas été reprise au dispositif du jugement. 2° sur le fond La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Aux termes des articles L.3121-20 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 puis L.3121-29 du même code, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 10 579,54 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 1 057,95 euros de congés payés afférents supplémentaires sur la période du 1er mai 2015 au 31 octobre 2017. A l'appui il intègre à ses écritures des tableaux présentant par année pour les mois concernés, à savoir de mai à août 2015, d'avril à juillet 2016 et de septembre à décembre 2016, les mois de janvier, février, juin et septembre 2017, un nombre de jours/nuits travaillées, une 'amplitude' uniforme de 12h, un total heures sur le mois et la ventilation des heures supplémentaires en fonction des majorations à 25% et 50%. Par ailleurs le salarié verse aux débats : - des liasses de SMS échangés entre le salarié et l'employeur entre le 8 janvier 2015 et le 1er septembre 2017 dans lesquels l'employeur lui adresse des plannings de vacations, suivies de multiples modifications et demandes ponctuelles dont il ressort: * sauf exceptions ci-dessous mentionnées des indications sans précision horaire de type ' 3j; 4n; 13n; 14n; 27j; 28j;' correspondant à des dates et à un type de vacation jour/nuit; * des messages de l'employeur du 26 janvier 2015, du 27 février 2015, du 30 mars adressant les dates de travail pour les mois de février, mars, avril avec des indications horaires de type 'ci-joint planning FAC 02/2015 (sous réserve de modifications) = Ve 06 (7h-19h), Dim 08 (07h-19h)- Ve 13 (7h19h) et Dim15 (7h-19h) Merci de me confirmer réception', suivi de messages portant modifications, soit par ajout de date, soit par changement ponctuel d'horaires; * un message de l'employeur du 16 mars 2016 portant rappel aux agents qu'ils doivent arriver 10 minutes avant la prise de service, doit 18h50 pour l'équipe de nuit et 6h50 pour l'équipe de jour, après avoir constaté que le mercredi 27 janvier aucun des trois agents de jour n'était arrivé à l'heure; * des messages ponctuels de l'employeur entre mai 2017 et septembre 2017 lui adressant des dates de vacations assorties de tranches horaires, entrecoupés de mails rectificatifs de dates ou d'horaires. La cour relève après analyse de ces éléments que : - le salarié ne produit aucun décompte des heures supplémentaires qu'il allègue; - il se borne dans ses écritures à mentionner dans ses tableaux un nombre de vacations effectuées dans le mois dont la répartition par semaine n'est pas déterminée, qu'il multiplie ensuite par une amplitude horaire de 12 h, qui au demeurant ne se confond pas avec le temps de travail effectif, pour établir un total mensuel sur la base duquel il calcule le rappel d'heures supplémentaires; - en l'état d'un liasse de SMS produits à l'état brut, comprenant de multiples rectifications sur les jours travaillés ou les vacations de jour ou de nuit confiées, pour l'essentiel sans précision horaire, il ne peut être déterminé, bien que les vacations apparaissent selon des plages horaires stéréotypées, s'ils recoupent de manière précise et exhaustive les périodes sur lesquelles portent le rappel, ni reconstitué de décompte des heures dans un cadre hebdomadaire, seul susceptible de permettre l'appréciation d'heures supplémentaires. Dans ces conditions la cour dit que le salarié ne produit pas d'éléments suffisamment précis quant aux heures qu'il soutient avoir effectivement réalisées pour permettre à l'employeur d'y répondre. La cour dit en conséquence que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 11 605,38 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé en faisant valoir que l'élément intentionnel découle de l'importance et de la constance de l'éludation par l'employeur du paiement des heures supplémentaires accomplies. L'AGS conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le salarié ne démontre ni l'élément matériel ni l'élément intentionnel du travail dissimulé. Comme il a été dit ci-dessus il n'est pas établi que le salarié a effectué des heures supplémentaires. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des plafonds de la durée du travail L'article L.3121-34 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 limite à 10 heures par jour la durée quotidienne de travail effectif sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret. L'article L.3121-34 dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose qu'il ne peut être dérogé à cette durée quotidienne maximale de 10 heures qu'en cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret, d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ou dans les cas prévus à l'article L.3121-19. L'article L.3121-19 prévoit qu'une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale de travail effectif en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures. Aux termes de l'article L.3121-35 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 applicable jusqu'au 10 août 2016 et de l'article L3121-20 dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la durée de travail au cours d'une même semaine ne peut dépasser 48 heures. L'article 7.08 de la convention collective applicable à la cause prévoit que : 'Par dérogation aux dispositions de l'article L.212-1, la durée quotidienne de travail effectif ne peut dépasser 12 heures pour les services englobant un temps de présence vigilante'. L'article 7.09 de la même convention collective prévoit que 'La semaine de travail ne pourra excéder quatre fois 12 heures, soit 48 heures et sur 12 semaines consécutives la durée hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures. Un jour de repos minimum sera ménagé après toute période de 48 heures de service'. Enfin l'article 7.12 prévoit que 'La période de travail est définie comme la période de temps continu comprise entre la prise de poste et la fin de poste, rémunérée comme temps de travail pour un salarié'. L'article 7.01 prévoit notamment que 'le fait pour un salarié d'être employé indistinctement soit de jour, soit de nuit, soit alternativement de nuit ou de jour constitue une modalité normale de l'exercice de sa fonction. En cas de passage d'un service de nuit à un service de jour ou inversement, une interruption d'activité de 10 heures sera respectée' C'est à l'employeur et à lui seul qu'il appartient de prouver le respect des durées maximales journalières ou hebdomadaires de travail. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non respect par l'employeur des durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire. Il renvoie ainsi aux SMS ci-dessus mentionnés dont il tire que : - en avril 2016 il a travaillé le 10 de jour, le 11 de jour et le 13 de jour et de nuit de sorte qu'à ces dates la durée maximale de 10 heures n'est pas respectée - en mai 2016 il a réalisé 60 heures sur la semaine du 10 au 14 mai ainsi que sur la semaine du 17 au 22 mai et 72 heures sur celle du 23 au 29 mai, soit au delà des 48 heures hebdomadaires. Il en conclut que ces éléments démontrent que les durées maximales n'ont pas été respectées sur les trois ans de la relation de travail. L'AGS indique s'en rapporter sur ce chef de prétention aux écritures du liquidateur en précisant que la demande est infondée en son principe en ce que l'amplitude de travail ne se confond pas avec le temps de travail effectif et en son quantum dès lors que le salarié ne justifie pas du préjudice dont il demande réparation. Il ne résulte pas du jugement déféré que le liquidateur a produit un quelconque élément justificatif du respect des durées maximales de travail, s'étant limité à invoquer l'absence de caractère probant des SMS produits par le salarié, la généralisation de ses affirmations et l'absence de démonstration d'un préjudice . A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que face aux éléments pointés par le salarié et aux SMS correspondants, qui à minima établissent qu'il était programmé le 13 avril en journée comme de nuit et avec des alternances de vacations de jour et de nuit, le liquidateur ne produit aucun élément pour le compte de la société de nature à prouver que ce dernier a effectivement respecté les durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire. La cour dit sans contradiction avec le rejet des heures supplémentaires que le manquement est établi. Ainsi dès lors que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation, la cour alloue au salarié la somme de 3 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du dépassement des durées maximales de travail et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire. Sur les dommages et intérêts pour le défaut de visites médicales périodiques L'article R.4624-16 dans sa version en vigueur jusqu'au 1er janvier 2017 dispose que le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Dans sa version issue du décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, l'article R.4624-16 prévoit le renouvellement de la visite d'information et de prévention selon une périodicité fixée par le médecin du travail en fonction des conditions de travail, de l'âge et de l'état de santé du salarié et qui ne peut excéder cinq ans. Aux termes des articles L. 3122-42 du code du travail, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, le travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation à un poste de nuit et à intervalles réguliers d'une durée ne pouvant excéder six mois par la suite, d'une surveillance médicale particulière. Aux termes de l'article L3122-11 dans sa rédaction applicable à compter du 10 août 2016 stipule que tout travailleur de nuit bénéficie d'un suivi individuel régulier dans les conditions fixées à l'article L.4624-1. C'est à l'employeur de justifier qu'il s'est conformé à ses obligations en matière de surveillance médicale. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non respect des visites médicales périodiques, en faisant en particulier valoir qu'il réalisait régulièrement des horaires de nuit imposant un suivi médical renforcé à raison de deux visites annuelles. L'AGS indique s'en rapporter sur ce chef de prétention aux écritures du liquidateur tout faisant valoir que le salarié ne justifie pas d'un préjudice. Il résulte du jugement déféré que le liquidateur, tout en concluant au rejet de la demande en l'absence de préjudice démontré et de preuve de la qualité de travailleur de nuit du salarié, indiquait ne pas être en mesure de justifier du respect par l'employeur de son obligation au titre des visites médicales. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que, quand bien même celles-ci ne permettent pas de déterminer si le salarié avait la qualité de travailleur de nuit, celui-ci devait bénéficier de visites médicales périodiques au mois tous les vingt-quatre mois et force est de constater que le liquidateur ne produit aucun élément pour le compte de l'employeur de nature à justifier du respect par celui-ci de ses obligations en matière surveillance médicale. Le manquement est établi. Cependant sur le préjudice, le salarié ne produit aucun élément de nature à justifier l'existence d'un préjudice occasionné par ce manquement. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur la garantie de l'AGS-CGEA L'AGS-CGEA n'est redevable de sa garantie et ne devra donc faire l'avance des sommes que dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail. Cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la société. . Sur l'exécution provisoire La cour rappelle au salarié que le présent arrêt est exécutoire nonobstant pourvoi de sorte que sa demande au titre de l'exécution provisoire est sans objet. Sur les dispositions accessoires La cour infirme le jugement déféré en ce qu'elle a dit que les dépens sont portés au passif de la procédure collective et a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le liquidateur sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. Compte tenu de la situation respective des parties la cour dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - rejeté la demande de dommages et intérêts de M. [L] au titre du dépassement des durées maximales de travail, - dit que les dépens sont portés au passif de la procédure collective de la SARL Xanthium Protection et alloué à M. [L] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Fixe la créance de M. [L] à l'encontre de la SARL Xanthium Protection à la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du dépassement des durées maximales de travail et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Xanthium Protection, Dit que la somme allouée est exprimée en brut, Dit que l'AGS-CGEA de Marseille faire l'avance de la somme que dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la SARL Xanthium Protection, Rappelle qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter de l'ouverture de la procédure collective, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, Condamne la SCP Taddei-Funel en qualité de mandataire judiciaire de la SARL Xanthium Protection aux dépens de première instance, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions dans les limites de l'appel, Y ajoutant, Dit que la demande d'exécution provisoire est sans objet, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la SCP Taddei-Funel en qualité de mandataire judiciaire de la SARL Xanthium Protection aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT