Cour d'appel, 16 décembre 2022. 19/05121

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 16 DECEMBRE 2022 N° 2022/299 Rôle N° RG 19/05121 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEA2R [N] [B] C/ SAS SUD SERVICE Copie exécutoire délivrée le : 16 décembre 2022 à : Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 274) Me Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 355) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 12 Février 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° . APPELANT Monsieur [N] [B], demeurant [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE SAS SUD SERVICE prise en la personne de son représentant légal y domicilié es qualité, demeurant [Adresse 9] représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Marine LEFEVRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La société SUD SERVICE a une activité de nettoyage courant des bâtiments industriels. Monsieur [N] [B] a été embauché par la société SUD SERVICE en qualité d'agent de service par contrats à durée déterminée à compter du 1er août 2009 renouvelés jusqu'au 26 avril 2010. Il a été engagé par contrat à durée indéterminée à temps partiel (24 heures hebdomadaires) à compter du 26 avril 2010 en qualité d'agent de service (ATQS1). Par avenant du 1er juin 2010, le planning d'intervention du salarié sur la gare SNCF de [Localité 7] [12] a été modifié suite à une réorganisation interne. Par avenant en date du 21 octobre 2010, le contrat à temps partiel a été modifié en temps plein, la rémunération étant portée à 1'589,50 euros bruts par mois. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de propreté. A partir de 2010, Monsieur [B] a eu divers mandats de représentation du personnel. A compter du 1er septembre 2011, il a été promu au poste d'agent de maîtrise, coefficient MP, échelon 1. A compter du 1er janvier 2013, le salarié a été affecté au marché KEOLIS PAYS D'AIX. La société KEOLIS a résilié le contrat de nettoyage détenu par la société SUD SERVICE à la date du 31 mai 2014. A la suite de la perte du marché KEOLIS, la société SUD SERVICE a sollicité le 27 mai 2014 à la DIRECCTE l'autorisation de transférer le contrat de Monsieur [B] auprès de la société entrante GSF PHOCEA. Le 7 juillet 2014, l'inspectrice du travail a refusé d'autoriser le transfert conventionnel du contrat de travail du salarié. Le 17 juillet 2014, la société SUD SERVICE a proposé à Monsieur [B] trois postes de reclassement interne situés à [Localité 14], [Localité 6] et [Localité 2]. Le 1er décembre 2014, le salarié a été affecté au marché SNCF TER « [Localité 5] ' [Localité 8]'» avec effet rétroactif au 1er juin 2014. Par lettre du 16 juillet 2015, la société SUD SERVICE a sollicité la DIRECCTE aux fins d'obtenir l'autorisation de licencier Monsieur [B] pour faute lourde, qui a été refusée par décision du 16 septembre 2015. Monsieur [N] [B] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 15 juin 2016, le conseil de prud'hommes de Martigues aux fins de voir constater qu'il a subi une inégalité de traitement et condamner la société SUD SERVICE à lui payer des rappels de salaire et primes ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 12 février 2019 notifié à Monsieur [B] le 25 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Martigues, section commerce, a': - débouté le salarié de sa demande relative à un rappel de salaire en raison d'un inégalité de traitement salariale, - constaté qu'aux termes de l'avenant signé par les parties le 31 décembre 2013, Monsieur [B] bénéficie d'une prime de fin d'année équivalente à un 13ème mois, cette prime ayant été versée en 2013, - condamné en conséquence la société SUD SERVICE à verser à Monsieur [B] les sommes suivantes': - 2 499,78 euros à titre de prime de fin d'année pour les années 2014 à 2017 correspondant à 30% du salaire mensuel moyen, - 249,98 euros à titre de congés payés afférents, - 168,00 euros à titre de rattrapage sur les heures de dimanche majorées à 50 % au lieu de 100%, - 16,80 euros à titre de congés payés sur les heures de dimanches, - 691,63 euros à titre de remboursement de frais professionnels, - 1'500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Monsieur [B] de l'ensemble de ses autres demandes, - dit et jugé que l'ensemble des condamnations sera assorti des intérêts légaux à compter de la date de la saisine du conseil, - rappelé l'exécution provisoire de droit en application de l'article R1454-14 et R.1454-'28 du code du travail, - débouté la société SUD SERVICE de sa demande reconventionnelle relative à l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société SUD SERVICE aux dépens. Par déclaration du 28 mars 2019 notifiée par voie électronique, Monsieur [B] a interjeté appel de cette décision s'agissant du débouté de la demande relative au rappel de salaire en raison d'une inégalité de traitement salariale, du quantum des rappels de salaire accordés (primes de fin d'année pour les années 2014 à 2017, rattrapage sur les heures de dimanche, remboursement de frais professionnels) et du débouté de l'ensemble de ses autres demandes. Par conclusions notifiée le 26 septembre 2019, la société SUD SERVICE a interjeté appel incident de certains chefs du jugement. Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 6 octobre 2022, Monsieur [B], appelant, demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société SUD SERVICE à lui verser la prime de fin d'année à compter de 2014, un rappel de salaire pour majoration des heures travaillées les dimanches et une somme à titre de remboursement de frais, - le réformer sur le quantum de ces chefs de condamnation et pour le surplus, sur la demande de rappel de salaire, à titre principal, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 121'049,45 euros à titre de rappel de salaire outre majoration pour heures de dimanches et de jours fériés, pour la période de juin 2013 à novembre 2021, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 12'104,95 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire, à titre subsidiaire, - la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 27'180,86 euros à titre de rappel de salaire pour la période d'avril 2016 à novembre 2021, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 2'718,09 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire, en tout état de cause, - la société SUD SERVICE à lui verser un salaire horaire de horaire de 16,44 euros à compter de janvier 2022, lequel sera, chaque année, majoré des augmentations conventionnelles, sur les demandes de rappel de primes, sur les primes contractuelles': sur la prime de 13ème mois, à titre principal, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 27'589,32 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, outre 2'758,93 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, à titre subsidiaire, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 18'002,01 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, outre 1'800,20 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, sur la prime de vacances, à titre principal, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 14'475,20 euros à titre de rappel de prime de vacances, outre 1'447,52 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, à titre subsidiaire, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 9'591,35 euros à titre de rappel de prime de vacances, outre 959,14 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, sur les primes réclamées sur le fondement de l'inégalité de traitement': sur la prime de 13ème mois, si la cour n'y fait pas droit au titre de l'exécution du contrat, à titre principal, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 27'895,32 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, outre 2'758,93 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, à titre subsidiaire, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 18'002,01 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, outre 1'800,20 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, sur la prime de vacances, si la cour n'y fait pas droit au titre de l'exécution du contrat, à titre principal, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 14'475,20 euros à titre de rappel de prime de vacances, outre 1'447,52 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, à titre subsidiaire, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 9'591,35 euros à titre de rappel de prime de vacances, outre 959,14 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de 2013 à 2021, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 18'508,92 euros, à titre de rappel de prime qualité, outre 1'850,89 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de juin 2013 à novembre 2021, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 14'035,20 euros, à titre de rappel de prime spécifique PACA, outre 1,403,52 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de juin 2013 à novembre 2021, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 21'060,00 euros à titre de rappel de prime d'astreinte, outre 2'106,00 euros à titre d'incidence congés payés pour la période de juin 2013 à novembre 2021, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 1'029,21 euros à titre de remboursement de frais professionnels, - enjoindre à la société SUD SERVICE de lui verser, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir : 1) le même taux horaire que Madame [M] [L], et les mêmes augmentations de salaire, soit 24,20 euros à compter de janvier 2022, à titre principal ; ou subsidiairement 16, 44 euros à compter de janvier 2022, 2) une majoration à 100 % des heures travaillées les jours fériés et les dimanches, le cas échéant, 3) une prime de fin d'année égale à 1/12ème du salaire annuel brut, 4) une prime de vacances, égale à 50 % de l'indemnité annuelle de congés payés, 5) une prime spécifique PACA égale à 137,60 euros par mois, nonobstant le nombre d'heures travaillées, 6) une prime qualité égale à 181,46 euros par mois, nonobstant le nombre d'heures travaillées, 7) une prime d'astreinte égale à 260,00 euros par mois, - condamner la société SUD SERVICE à lui verser la somme de 3'500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel, - dire que l'ensemble des condamnations sera assorti des intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à l'audience de conciliation devant le conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts à compter de l'année suivante, - condamner la société SUD SERVICE aux dépens. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 7 octobre 2022, la société SUD SERVICE demande à la cour de': infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Martigues du 12 février 2019 en ce qu'il l'a condamnée à verser à Monsieur [B] les sommes suivantes : - 2 499,78 euros à titre de prime de fin d'année pour les années 2014 à 2017 correspondant à 30% du salaire mensuel moyen, - 249,98 euros à titre de congés payés afférents, - 168,00 euros à titre de rattrapage sur les heures de dimanches majorées à 50 % au lieu de 100 %, - 16,80 euros à titre de congés payés sur les heures de dimanches, - 691,63 euros à titre de remboursement de frais professionnels, - 1'500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, confirmer ledit jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur [B] au titre des autres primes : qualité, vacances, fin d'année, PACA et astreintes, des salaires et rappels de salaires et des frais professionnels, et statuant de nouveau, débouter Monsieur [B] de l'ensemble de ses demandes, le condamner à verser la somme de 2'500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Une ordonnance de clôture est intervenue le 10 octobre 2022, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 26 octobre 2022 suivant. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur les rappels de primes contractuelles': Sur la demande de rappel de primes de 13ème mois'et de primes de vacances': Selon l'article 1134 alinéa 1 du code civil, devenu l'article 1103, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Monsieur [B] soutient que la société SUD SERVICE n'a pas versé à compter de 2014 les primes prévues contractuellement (avenants du 31 décembre 2012 et du 31 décembre 2013), à savoir la prime de 13ème mois et la prime de vacances. Il explique que la société l'a pris « en grippe » après la tentative de transfert de son contrat de travail à la société reprenant le marché KEOLIS et le refus de l'inspection du travail d'autoriser le transfert conventionnel après qu'il ait fait part de son désaccord'; qu'elle lui a alors fait des propositions de reclassement dans des villes éloignées puis proposé une rupture conventionnelle et ne l'a réintégré à un poste équivalent que le 1er décembre 2014'en lui demandant de régulariser un avenant antidaté au 1er juin 2014. Le salarié expose qu'un avenant daté du 31 décembre 2012 a été signé par les parties et qu'il prévoyait à l'article 5 le versement chaque année, avec la paie du mois de décembre, d'une prime de fin d'année égale à 30 % de la moyenne des salaires bruts perçus au cours des 12 derniers mois. Il précise que cet avenant a été appliqué par la société SUD SERVICE qui a procédé au paiement de la prime de fin d'année en 2013. Il ajoute qu'ils ont ensuite signé le 31 décembre 2013 un nouvel avenant à effet au 1er janvier 2014 modifiant la clause de mobilité et prévoyant au niveau de la rémunération la perception chaque année, avec le versement de la paie du mois de décembre, d'une gratification dite de 13ème mois calculée sur la base du salaire moyen de l'année écoulée ainsi que d'une prime de vacances correspondant à 50 % du salaire brut mensuel versée chaque année avec la paie du mois de juillet. Il souligne qu'il était également indiqué dans l'avenant qu'il bénéficierait d'un véhicule de service. Il indique que la société SUD SERVICE ne lui a jamais versé la prime de 13ème mois et la prime de vacances mais qu'il dispose d'un véhicule de service. Il précise que cet avenant du 31 décembre 2013 a été communiqué à la DIRECCTE lorsqu'il a été sollicité l'autorisation de transférer son contrat de travail auprès de la société entrante GSF PHOCEA suite à la perte du marché KEOLIS. Au soutien de sa demande, le salarié communique deux avenants signés par lui comprenant l'un et l'autre le tampon de la société mais aucune signature de celle-ci. La société SUD SERVICE rétorque que le salarié a refusé de signer les avenants postérieurs à celui du 21 octobre 2010. Elle relève que l'avenant du 31 décembre 2013 produit par le salarié n'est pas signé par l'employeur de sorte que Monsieur [B] ne peut s'en prévaloir. Elle ajoute que la transmission de l'avenant du 31 décembre 2013 à l'administration ne lui confère pas force obligatoire. Elle précise à cet égard avoir transmis l'avenant à l'inspection du travail uniquement pour démontrer le refus systématique de Monsieur [B] de signer ses avenants. La société fait ensuite valoir en se référant aux bulletins de salaire de décembre 2015 et 2016 que le salarié a bénéficié à compter de 2015 de la prime de fin d'année prévue par l'accord de branche prévoyant un principe de non-cumul de cette prime de fin d'année avec tout autre prime, ayant le même objet ou la même cause. Elle souligne que celui-ci ne saurait dès lors réclamer le versement de deux primes de fin d'année. Le salarié ne répond pas sur ce point. Si l'avenant du 31 décembre 2012 n'est pas signé par l'employeur, la cour constate cependant qu'il a été exécuté puisque le bulletin de paie du mois de décembre 2013 mentionne une prime de fin d'année d'un montant de 618,10 euros calculée selon les modalités prévues par cet avenant. L'accord commun des parties sur le principe de cette prime de fin d'année correspondant à 30 % de la moyenne des salaires bruts perçus au cours des 12 derniers mois est donc établi. Par contre, aucune des primes prévues aux termes de l'avenant du 31 décembre 2013 n'a été versée. L'accord commun des parties sur le principe du versement annuel d'une prime de 13ème mois calculée sur la base du salaire moyen de l'année écoulée et d'une prime de vacances correspondant à 50 % du salaire brut mensuel n'est pas par ailleurs établi par la transmission d'une copie de l'avenant non exécuté à l'administration. Il convient par conséquent de débouter Monsieur [B] de sa demande de rappel de primes de 13ème mois'et de primes de vacances. Le salarié devait par contre percevoir la prime de fin d'année prévue par l'avenant du 31 décembre 2012. Après vérification, Monsieur [B] perçoit à compter de décembre 2015 comme l'indique l'employeur une prime annuelle instaurée par l'accord de branche du 3 mars 2015 (41,75 en décembre 2015 et 101,01 euros en novembre 2016). Or, il est rappelé qu' «'en cas de concours entre les stipulations contractuelles et les dispositions conventionnelles, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé'» (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-11.240). La prime annuelle et la prime de fin d'année prévue par l'avenant du 31 décembre 2012 ont une nature identique. Elles correspondent toutes deux à des primes à caractère annuel allouées en fin d'année qui ne sont donc pas cumulables. Toutefois, la prime la plus élevée est due et la prime de fin d'année égale à 30 % de la moyenne des salaires bruts perçus au cours des 12 derniers mois est nettement plus favorable. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de primes de fin d'année à compter de 2014 (et non 2013) correspondant à 30 % de la moyenne des salaires bruts perçus au cours des 12 derniers mois. La société SUD SERVICE est donc condamnée à payer à Monsieur [B] la somme de 4'503,28 euros à titre de rappel de primes de fin d'année de 2014 à décembre 2021 compris, outre 450,33 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'inégalité de traitement': Selon le principe «'à travail égal, salaire égal'» dont s'inspirent les articles L.1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22-9°, L. 2271-1-8° et L. 3221-2 du code du travail, tout employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L. 3221-4 du code du travail, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe «'à travail égal, salaire égal'» de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence. Sur les demandes de rappel de salaire fondées sur les différences de taux horaire avec Madame [L]': Monsieur [B] invoque une inégalité de traitement dès lors que l'employeur lui a appliqué un taux horaire inférieur à celui d'une autre salariée exerçant la même fonction. Il se compare à Madame [M] [L], agent de maîtrise d'exploitation, bénéficiant du même coefficient MP1, et travaillant sur le site de la gare [12] à [Localité 7] et percevant un taux horaire plus élevé : - 17,14 euros en 2013 contre 12,00 euros le concernant'; - 17,40 euros en 2014 contre 12,18 euros le concernant'; - 17,59 euros en 2015 contre 12,19 euros le concernant'; - 19,19 euros en 2016 puis 20,83 euros en novembre 2016 contre 12,28 euros en 2016 le concernant'; - 20,98 euros en janvier 2017'; - 22,29 euros en février 2017 contre 12,37 euros le concernant'; - 23,20 euros en 2018 contre 12,51 euros le concernant'; - 24,20 euros en 2019 contre 12,74 euros le concernant. Ces différences de taux horaires ne sont pas contestées par la société SUD SERVICE qui fait valoir que': - Madame [L] a une ancienneté plus importante fixée au 10 février 1984 tandis que celle de Monsieur [B] remonte au 1er novembre 2006,'et notamment une ancienneté au poste d'encadrement plus importante laquelle n'est pas prise en compte par la prime d'ancienneté'; - les conditions de travail des deux salariés ne sont pas comparables, Madame [L] effectuant ses prestations sur le site de la Gare [12], réputé pour être un site «'compliqué'» et «'à risque'», supervisant une équipe de 20 salariés en moyenne'et Monsieur [B] aucune équipe'; - les conditions d'emploi sur chacun des marchés sont distinctes, Madame [L] travaillant dans un environnement socialement plus compliqué que les gares d'affectation de Monsieur [B]'; - le taux horaire important de Madame [L] s'explique par l'intégration à compter du 1er avril 2016 dans son taux horaire de la prime de 13ème mois qui était un avantage acquis auprès de son ancien employeur, la société DERICHEBOURG. Il n'est tout d'abord pas justifié par la société qu'une différence de taux horaire préexistait au moment du transfert de Madame [L] de la société DERICHEBOURG à la société SUD SERVICE, son taux horaire étant alors de 11,48 euros. Sur la comparabilité des situations, il convient ensuite d'apprécier si Madame [L] et Monsieur [B] exercent un travail identique ou similaire et, à cette fin, il y a lieu de rechercher si, compte tenu d'un ensemble de facteurs, tels que la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail, ces personnes peuvent être considérées comme se trouvant dans une situation comparable. En l'espèce, il ressort que Monsieur [B]'ne se trouvait pas dans une situation comparable au niveau des conditions d'emploi à celles de Madame [L], plus expérimentée et affectée dans une gare bien plus importante (gare [12] à [Localité 7]), alors que Monsieur [B] a été principalement affecté au marché KEOLIS du 1er janvier 2013 au 31 mai 2014, puis à compter du 1er décembre 2014, au marché SNCF TER « [Localité 5] ' [Localité 8] »'(gares et haltes de la zone [Localité 4] et [Localité 5] comme [Localité 8], [Localité 10], [Localité 3], [Localité 13], [Localité 11], etc )'; que Madame [L] gère une équipe plus importante d'un vingtaine de personnes à temps plein, lorsque Monsieur [B] gère des salariés travaillant majoritairement à temps partiel (soit un nombre plus restreint de personnes sur la base de d'équivalents temps plein) répartis sur de petits sites. Il s'ensuit que Monsieur [B] doit être débouté de ses demandes de rappels de salaire fondées sur des différences de taux horaires avec Madame [L]. Le jugement déféré est confirmé sur ce point. Sur les primes réclamées sur le fondement de l'inégalité de traitement'consécutives au transfert de contrats de travail': Monsieur [B] soutient également que la société SUD SERVICE verse des primes dont il ne bénéficie pas à des salariés se trouvant dans une situation comparable à la sienne. Il explique que certaines primes, qui entraînent une inégalité de traitement, sont consécutives au transfert conventionnel de contrats de travail de salariés': - prime de vacances'; - prime qualité'; - prime spécifique PACA'; - prime d'astreinte. Le salarié précise que sa demande en justice, qui date du 14 juin 2016, est antérieure à l'entrée en vigueur de l'article L.1224-3-2 du code du travail, créés par la loi du 8 août 2016 et modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017'; qu'en conséquence, l'employeur était encore tenu d'appliquer strictement le principe d'égalité des rémunérations et d'étendre les avantages individuellement acquis à l'ensemble des salariés relevant de la même catégorie professionnelle en cas de transfert conventionnel des contrats de travail. Il considère que la Cour de cassation, dans son arrêt du 30 novembre 2017, a violé le principe fondamental de non-rétroactivité de la Loi en faisant application des dispositions de l'article L 1224-3-2 du code du travail à des faits antérieurs à leur entrée en vigueur. Il est rappelé que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement (Cass. soc., 30 nov. 2017, nº 16-20.532 P ; Cass. soc., 28 févr. 2018, nº 15-26.260). Par conséquent, par voie de confirmation du jugement déféré, l'ensemble des demandes de rappels de primes (prime de vacances, prime qualité, prime spécifique PACA'et prime d'astreinte) reposant sur une inégalité de traitement non contestée consécutive à des transferts conventionnels de contrats de travail'sont rejetées. Sur les primes réclamées sur le fondement de l'inégalité de traitement'reposant sur une décision unilatérale de l'employeur': Monsieur [B] expose ensuite que la société privilégie certains salariés en leur accordant des avantages en termes de primes et/ou majorations. Sur le rappel de majorations des heures travaillées les dimanches et jours fériés': Selon l'article 4.7.4 de la convention collective des entreprises de propreté, le travail du dimanche est rémunéré de la manière suivante : En raison du caractère spécifique de la profession, la nécessité d'effectuer des travaux le dimanche est reconnue et admise. Les heures de travail du dimanche sont majorées dans les conditions suivantes : - heures de travail effectuées normalement le dimanche conformément au planning et/ou contrat de travail du salarié : 20% - heures de travail effectuées exceptionnellement le dimanche non prévues au planning ni au contrat de travail : 100%. L'article 4.7.5 de la convention prévoit pour les jours fériés que lorsque ces jours sont travaillés, les heures de travail sont majorées dans les conditions ci-après': - heures de travail effectuées normalement les jours fériés conformément au planning et/ou contrat de travail du salarié : 50% - heures de travail effectuées exceptionnellement les jours fériés non prévues au planning ni au contrat de travail : 100%. Monsieur [B] soutient que des salariés perçoivent une majoration des heures travaillées les dimanches et jours fériés égale à 100%, soit un taux supérieur à ce que prévoient les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté (20% pour les dimanches travaillés et 50% pour les jours fériés travaillés)': Monsieur [Y] [W], Monsieur [C] [Z], Madame [D] [S], Monsieur [Y] [X], Madame [M] [L], Monsieur [A] [V], Monsieur [U] [G], Monsieur [H], Monsieur [O] [E], Madame [T] [J], Monsieur [R] [I], Monsieur [P] [F] et Monsieur [K] [OJ]. Le salarié relève que la société SUD SERVICE ne justifie pas qu'il s'agisse d'avantages individuels acquis pour des salariés ayant fait l'objet d'une reprise de leur contrat ou de la majoration de 100% des heures travaillées les dimanches et jours fériés prévue dans la convention collective pour les salariés travaillant à titre exceptionnel les jours chômés. Il précise qu'en ce qui le concerne, il ne travaillait pas habituellement le dimanche'; qu'il aurait dès lors dû bénéficier des dispositions conventionnelles octroyant une majoration à 100% des heures qu'il a travaillées, à titre exceptionnel, les dimanches et jours fériés. La société SUD SERVICE rétorque que la majoration à 100% pour les dimanches et jours fériés travaillés dont ont pu bénéficier certains salariés s'explique, pour une partie d'entre eux, par l'application des dispositions de la convention collective prévoyant cette majoration pour les heures de travail effectuées exceptionnellement le dimanche non prévues au planning ni au contrat de travail, et pour l'autre partie par le maintien d'un avantage acquis auprès de leur précédent employeur. Elle justifie ainsi que le taux de majoration à 100% était un avantage acquis d'un précédent employeur pour'les salariés suivants': Monsieur [W], Monsieur [I], Madame [L], Monsieur [E], Madame [S] et Monsieur [G]. L'employeur précise ensuite qu'il s'agissait de majorations pour des jours effectués exceptionnellement pour les autres salariés L'employeur observe que Monsieur [B] ne rapporte pas la preuve des 126 heures pour lesquelles il sollicite un rappel de majorations'; que celui-ci n'a jamais été sollicité pour venir travailler un dimanche ou une journée fériée si cela n'était pas prévu dans son contrat de travail et dans son planning de vacations. Après vérification, il ressort du contrat du 31 décembre 2012 liant les parties que Monsieur [B] avait des horaires «'variables'» à hauteur de 35 heures par semaine sur le site de KEOLIS. Aucun planning précis ne figure dans le contrat. Il est relevé que les bulletins de salaire de l'année 2013 de Monsieur [B] ne mentionnent aucune heure travaillée le dimanche, uniquement des heures travaillées des jours férié. Les bulletins de salaire de 2014 font état de 2h00 travaillées un dimanche en septembre 2014 et de 7 heures en décembre 2014 ainsi que de jours fériés travaillés en janvier, avril et juin 2014. Les majorations accordées pour les dimanches dans les bulletins de salaire sont de 20% (sauf à compter de 2016, où ils sont tous majorés à 100%) et les majorations pour les jours fériés tantôt de 50% tantôt de 100%. Il ressort de ces éléments qu'en l'absence de mentions dans le contrat sur les jours travaillés et de production de plannings, il n'est pas démontré ainsi que l'affirme l'employeur que Monsieur [B] n'ait jamais été sollicité pour venir travailler un dimanche ou une journée fériée non prévu dans le contrat de travail et dans son planning de vacations. Le salarié ouvrait dans ces conditions droit aux majorations de 100% tant pour les dimanches que les jours fériés travaillés. Il est relevé que le salarié intègre dans ses calculs sa demande de rappel de majorations au titre des dimanches et jours fériés à ses autres demandes, ne distingue pas non plus les dimanches (payés à 20%) des jours fériés (réglés à 50% à quelques exceptions) et effectue tous ses calculs sur la base des taux horaires de Madame [L]. Il sera donc fait droit à la demande de majorations à 100% pour les dimanches et jours fériés sollicitées en prenant en compte le taux horaire du salarié, les majorations à 100% octroyées à quelques occasions (non prises en compte par ce dernier) et les heures sollicitées ne figurant pas dans les bulletins de salaire. La société SUD SERVICE sera condamnée à payer la somme de 433,08 euros à titre de rappel de majorations pour les dimanches et jours fériés, outre 43,31 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé s'agissant du quantum octroyé. Sur la demande de rappel de primes de fin d'année'fondée sur l'inégalité de traitement': Il a été fait droit à la demande de rappel de salaire au titre des primes de fin d'année'(tantôt appelée prime de 13ème mois par le salarié) par application du contrat du 31 décembre 2012. Sur la demande de remboursement de frais professionnels': Il est de principe en vertu des dispositions combinées des articles L 1221-1 du code du travail et 1194 du code civil, que les dépenses exposées par le salarié pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportées par ce dernier. Monsieur [B] expose qu'en 2014, il ne disposait pas d'une carte carburant pour le véhicule de service mis à sa disposition et devait faire l'avance des frais de carburant. Il indique que la société SUD SERVICE a refusé de lui rembourser des achats de gazole en raison de l'absence de transmission de rapports d'activités justifiant ses déplacements et de certaines anomalies sur les factures. Il précise que la société SUD SERVICE ne lui a jamais demandé de rédiger des comptes rendus d'activité. L'employeur invoque des anomalies dans les demandes de remboursement de carburant': - quatre jours d'affilés de prise de carburant (les 10, 11, 12 et 13 juillet 2014) avec le retrait respectivement de 15,60 litres, 23,40 litres, 31,20 litres et 31,20 litres'; - deux retraits en moins d'une heure (le 13 octobre 2014 retrait de 58,66 litres à 9h45 puis 10,92 litres à 10h32)'; - la prise de carburant pour une capacité supérieure au réservoir du véhicule (le réservoir étant de 60 litres, et le salarié ayant retiré 78,90 litres le 21 août 2014 et encore 78,44 litres le 30 septembre 2014.' Il résulte en effet de ces éléments et des justificatifs produits par le salarié des incohérences s'agissant notamment de la prise de carburant supérieure à 60 litres en une fois ou sur des temps très courts. Il est relevé que certains justificatifs consistent uniquement en des tickets de cartes bleues. Le jugement du conseil de prud'hommes de Martigues sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de remboursement de carburant à hauteur de 691,63 euros. Sur les demandes accessoires : Il résulte des dispositions combinées des articles 1146 et 1153, devenus 1231 et 1231-6 du code civil, et R.1452-5 du code du travail, que les créances salariales, légales ou conventionnelles portent de plein droit intérêts calculés au taux légal à compter, pour celles objets de la demande initiale, de la mise en demeure résultant de la citation devant le bureau de conciliation et d'orientation, c'est à dire à compter de la date de la réception par le défendeur de la convocation devant ce bureau - ou devant le bureau de jugement pour les affaires dispensées de conciliation. En l'espèce faute d'indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud'hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connus de l'appelante lors de la tentative de conciliation du 9 janvier 2017, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux. S'agissant de la capitalisation, l'article 1343-2 du code civil qui s'est substitué à l'article 1154, dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société SUD SERVICE les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à Monsieur [B] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il y a lieu de condamner la société SUD SERVICE, qui succombe partiellement en appel, aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à Monsieur [B] la somme de 1'400,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel. La demande de la société SUD SERVICE en paiement d'une indemnité de procédure sera rejetée. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, CONFIRME le jugement déféré sauf s'agissant du quantum du rappel de prime de fin d'année correspondant à 30% du salaire mensuel moyen et de celui au titre des rappels de majorations sur les heures de dimanches, STATUANT à nouveau sur ces chefs et y ajoutant, CONDAMNE la société SUD SERVICE à payer à Monsieur [N] [B] les sommes suivantes': - 4'503,28 euros à titre de rappel de primes de fin d'année à compter de 2014, outre 450,33 euros au titre des congés payés afférents, - 433,08 euros à titre de rappel de majorations pour les dimanches et jours fériés, outre 43,31 euros au titre des congés payés afférents, DIT que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2017, DIT qu'il sera fait application des dispositions de l'article 1154 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus, CONDAMNE la société SUD SERVICE à verser à Monsieur [N] [B] la somme de 1'400,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles en cause d'appel, DEBOUTE la société SUD SERVICE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société SUD SERVICE aux dépens d'appel. Le greffier Le président