Cour d'appel, 28 mars 2024. 23/07347

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT MIXTE DU 28 MARS 2024 N° 2024/72 Rôle N° RG 23/07347 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLMAV [B] [F] C/ [D] [V] [E] PROCUREUR GÉNÉRAL Copie exécutoire délivrée le : à : Me Agnès ERMENEUX Me Florent LADOUCE PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 23 Mai 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2022/397. APPELANT Monsieur [B] [F] né le [Date naissance 3] 1961 à PHILIPPEVILLE (ALGÉRIE), demeurant [Adresse 1] représenté par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Nicolas SIMON DE KERGUNIC de la SELARL AVOCALEX, avocat au barreau de GRASSE, plaidant INTIMES Maître Pierre Alexandre [E] Pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SASU GINKO, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL près la Cour d'Appel d'Aix en Provence, demeurant [Adresse 4] défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Février 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Muriel VASSAIL, conseillèrea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES La société GINKO a pour objet social la commercialisation de produits à usage pharmaceutique et para pharmaceutique, de conseil en ressources humaines marketing, de commercialisation de produits et projets industriels, de tous projets de nature culturelle et de loisirs. Cette société est présidée par M. [B] [F]. Le tribunal de commerce de DRAGUIGNAN a : -par jugement du 24 mai 2016, ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société GINKO et désigné Mme [C] [J] en qualité de mandataire judiciaire, -par jugement du 7 juin 2016, désigné M. [Y] en qualité d'administrateur judiciaire avec pour mission de surveiller le débiteur dans sa gestion de la procédure de sauvegarde, -par jugement du 29 novembre 2016, adopté le plan de sauvegarde de la société GINKO et désigné Mme [J] commissaire à l'exécution du plan, -par jugement du 27 mars 2018, déclaré la société irrecevable en sa demande de modification du plan et prononcé la résolution du plan de sauvegarde. La décision de résolution du plan de sauvegarde a été confirmée par arrêt rendu le 15 novembre 2018 par la cour de ce siège. Par jugement du 5 février 2019, le tribunal de commerce de DRAGUIGNAN a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société GINKO et désigné M. [E] en qualité de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 18 janvier 2019. Par jugement du 23 mai 2023, le tribunal de commerce de DRAGUIGNAN a : -rejeté la demande de sursis à statuer formée par M. [F], -déclaré l'action recevable, -constaté l'insuffisance d'actif de la société GINKO à hauteur de 3 580 986, 20 euros, -constaté des fautes de gestion à l'encontre M. [F], -condamné M. [F] aux dépens et à payer à M. [E] ès qualités : -500 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, -4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il ressort de cette décision que M. [E] reprochait à M. [F] les fautes de gestion suivantes : -défaut de tenue de comptabilité, -poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, -non respect des obligations fiscales et sociales, -remboursement préférentiel de son compte courant d'associé, -détournement d'actif, -création d'une société concurrente. Les premiers juges ont retenu que : -l'assignation a été déposée au greffe le 14 février 2023 pour une audience du 8 mars 2023 de sorte que le délai de 8 jours prévu à l'article 857 du code de procédure civile a été respecté et que le tribunal a été régulièrement saisi, -l'action n'est pas prescrite puisque l'assignation a été délivrée le 4 février 2022 alors que la liquidation judiciaire a été ouverte le 5 février 2019, -l'instance en responsabilité engagée par M. [F] devant le tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS est trop incertaine pour justifier un sursis à statuer, -le passif déclaré non contesté de la société GINKO s'élève à 3 580 986, 20 euros et la société GINKO n'a aucun actif si ce n'est un actif hypothétique lié à l'instance en responsabilité introduite par M. [F], il en résulte donc une insuffisance d'actif de 3 580 986, 20 euros, -les liasses fiscales des années 2015, 2016 et 2017 ne sont pas cohérentes en ce que les chiffres portés sur la liasse 2015 sont différents de ceux portés pour l'année 2015 sur la liasse de 2016, -un grand livre ou des états préparatoires auraient dû être adressés au liquidateur judiciaire pour l'exercice clôturé au 31 décembre 2018 même si l'ouverture de la liquidation judiciaire au 5 février 2019 rendait difficile l'établissement d'un bilan définitif, -il en résulte que la comptabilité de l'entreprise n'a pas été tenue avec le sérieux requis, -malgré les chiffres indiqués en 2016 et 2017, l'activité de la société a été largement déficitaire en 2018 et la poursuite de cette activité a été faite dans l'intérêt de M. [F] qui bénéficiait d'une rémunération en relation avec la taille de l'entreprise, -la faute de gestion de défaut de respect des obligations fiscales et sociales n'est pas établie puisque certaines créances ont été rejetée, d'autres ont été payées et d'autres encore font l'objet d'un litige toujours en cours, -en mouvementant son compte courant d'associé de façons multiples entre 2015 et 2017 M. [F] n'a pas respecté le plan de sauvegarde aux termes duquel il s'était engagé à faire un apport en capital de 300 000 euros, -après l'ouverture du jugement de liquidation judiciaire, M. [F] a racheté au loueur, sans autorisation du liquidateur judiciaire ou du juge commissaire, les contrats de location d'un véhicule RANGE ROVER et d'une moto HARLEY DAVIDSON préalablement souscrits par la société GINKO, ce qui a eu pour effet de violer les règles de la procédure collective en désintéressant de manière préférentielle deux créanciers aux détriments des autres, -le 18 juin 2016, M. [F] est devenu le dirigeant et actionnaire unique d'une société créée sous la dénomination MELABA dont l'objet social est « toutes activités logistiques, de stockage et de transports, transports de produits pharmaceutiques et alimentaires, location d'espace de stockage », -il apparaît que la société MELABA gérait le stock, livrait et facturait des produits pour la société GINKO et que progressivement certains des salariés de la société GINKO ont été transférés sur la société MELABA, -le site internet de la société MELABA fait directement mention de l'enseigne commerciale GINKO, -l'objet social de la société MELABA a été modifié pour devenir identique à celui de la société GINKO, -il apparaît en conséquence que petit à petit le personnel et l'activité de la société GINKO ont été transférés sur la société MELABA par M. [F] qui a ainsi réduit à néant ses chances de redressement et la valeur économique de son fonds de commerce, -au regard des fautes commises, il convient de condamner M. [F] à payer à M. [E] au titre de l'insuffisance d'actif de la société GINKO : -20 000 euros au titre du défaut de tenue d'une comptabilité sincère, -300 000 euros au titre du défaut de respect de ses engagements pris à l'occasion de l'adoption du plan de sauvegarde, -100 000 euros au titre du détournement d'actifs, -80 000 euros au titre de la création d'une société concurrente. M. [B] [F] a fait appel de ce jugement le 2 juin 2023. Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 4 septembre 2023, il demande à la cour d'infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il l'a condamné à payer à M. [E] ès qualités: -500 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, -4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, In limine litis de : -surseoir à statuer dans l'attente du jugement à intervenir concernant l'action en responsabilité qu'il a engagée contre M. [Y], Mme [J] et M° [N] devant le tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS, -déclarer irrecevable l'appel incident formé le 4 août 2023 par M. [E], En tout état de cause, de : -débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 3 580 986, 20 euros, -confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a débouté M. [E] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 4 205 435, 20 euros, -condamner M. [E] ès qualités aux dépens et à lui payer 5 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières écritures, communiquées par RPVA le 4 août 2023, M. [E], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société GINKO, demande à la cour de : -débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, -confirmer le jugement frappé d'appel en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a écarté la faute de poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, -retenir à l'encontre de M. [F] la faute de gestion de poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, -condamner M. [F] à lui payer 3 580 986, 20 euros, -condamner M. [F] aux dépens et à lui payer 5 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile. Avisé le 28 novembre 2023, le ministère public n'a pas déposé de réquisitions. Le 13 juin 2023, en application de l'article 905 du code de procédure civile, les parties ont été informées de la fixation du dossier à l'audience de plaidoiries du 7 février 2023. L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 janvier 2024. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION 1)Au vu du dispositif de leurs écritures et de la déclaration d'appel, aucune des parties ne remet en cause la décision des premiers juges en ce qu'elle a : -déclaré valable la saisine de la juridiction, -écarté la prescription de l'action de M. [E]. La cour n'est donc pas saisie de ces chefs. [P] soutient que l'appel incident n'est pas recevable en ce qu'il ne contient aucune demande, puisque dans le dispositif de ses écritures, qui seul lie la cour, M. [E] demande la confirmation de la décision attaquée sauf en ce qu'elle a écarté la poursuite d'une activité déficitaire qui n'est qu'un moyen. Cela n'est pas exact car, si la poursuite d'une activité déficitaire peut être considérée comme un simple moyen, dans le dispositif des conclusions objet du litige, M. [E] ès qualités demande à la cour de modifier le quantum de la condamnation et de condamner M. [F] à lui payer la somme de 3 580 986, 20 euros correspondant à l'intégralité de l'insuffisance d'actif supposée de la société GINKO. Il s'agit là d'une demande de sorte que l'appel incident formé par l'intimé doit être déclaré recevable. 3)M.[F] demande à la cour de surseoir à statuer au motif que si son action en responsabilité initiée devant le tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS devait prospérer l'insuffisance d'actif de la société GINKO serait moindre, voire nul. Pour refuser de faire droit à sa demande, les premiers juges ont estimé qu'il était peu probable que la juridiction saisie fasse droit à ses prétentions et qu'en tout état de cause ses chances de réussite étaient purement hypothétiques. Ce faisant ils ont préjugé de la solution d'un litige qui ne leur était pas soumis et dont, de ce fait, ils n'avaient sans doute pas connaissance de toutes les données. Or, il se déduit de l'article L651-2 du code de commerce que pour que l'action initiée par M. [E] ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis : -une insuffisance d'actif, -une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [F], -un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif. En l'occurrence, il ne peut être sérieusement contesté que l'insuffisance d'actif de la société GINKO est susceptible d'être amoindrie, voire annulée, par l'effet de l'action en responsabilité mise en 'uvre par son gérant avant le prononcé de sa liquidation judiciaire. Dès lors, si cette action devait prospérer, l'action en insuffisance d'actif initiée par M. [E] pourrait devenir sans objet. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a débouté M. [F] de sa demande de sursis à statuer et de surseoir à statuer sur l'ensemble des demandes jusqu'à l'issue définitive de l'action en responsabilité pendante devant le tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS. 4)Dans l'attente, le dossier fera l'objet d'une radiation et retiré du rôle de la cour. Il sera remis au rôle à l'initiative de la partie la plus diligente ou d'office lorsque la cause du sursis aura disparu. Le sort des dépens et l'examen des prétentions formulées au titre des frais irrépétibles seront réservés. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, dans les limites de sa saisine, après débats publics et par arrêt mixte et mis à disposition au greffe ; Déclare recevable l'appel incident formé par M. [E] ès qualités ; Infirme le jugement frappé d'appel en ce qu'il a débouté M. [F] de sa demande de sursis à statuer ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Sursoit à statuer dans l'attente de la décision définitive qui sera rendue dans l'instance en responsabilité initiée par M. [F] pendante devant le tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS ; Ordonne la radiation de cette procédure RG n°23/07347 du rôle de la Cour ; Précisons qu'elle pourra être rétablie d'office ou à la demande de la partie diligente une fois l'instance pendante devant le tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS définitivement tranchée; Réserve le sort des dépens et l'examen des prétentions formulées au titre des frais irrépétibles. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE