Cour d'appel, 16 décembre 2022. 20/02431

ARRÊT DU 16 Décembre 2022 N° 1999/22 N° RG 20/02431 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TLK5 SHF/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Tourcoing en date du 02 Décembre 2020 (RG 18/00322 -section ) GROSSE : aux avocats le 16 Décembre 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [PG] [FH] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Ioannis KAPPOPOULOS, avocat au barreau de VALENCIENNES INTIMÉE : S.A.S.U. AMV DISTRIBUTION [Adresse 6] [Localité 2] représentée par Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Romain ZANNOU, avocat au barreau de PARIS DÉBATS : à l'audience publique du 19 Octobre 2022 Tenue par Soleine HUNTER-FALCK magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Gaetan DELETTREZ COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Gaetan DELETTREZ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 19 octobre 2022 La SASU AMV Distribution, filiale de la société Auchan, est soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire complétée par les avenants du groupe Auchan ; elle comprend plus de 10 salariés. M. [PG] [FH], né en 1979, a été engagé par la société Auchan en qualité d'employé de magasin pour exercer les fonctions d'employé libre service aux termes d'une série de 33 contrats à durée déterminée à temps partiel à compter du 17.10.2008 au sein des établissements de [Localité 5] et de [Localité 4]. Il a été embauché sur l'établissement d'Auchan City de [Localité 7] le 14.01.2011 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'employé niveau 3A pour exercer les fonctions d'employé qualifié libre service à temps plein. Le 27.11.2012, Monsieur [PG] [FH] a été désigné par le syndicat CGT en qualité de représentant de section syndicale dans l'entreprise, puis délégué syndical le 16.06.2017. Monsieur [PG] [FH] a été élu délégué du personnel titulaire le 28.06.2013. Saisi par le salarié de la dégradation de sa situation le 18.02.2016, l'inspection du travail a établi un rapport de signalement pour harcèlement à l'égard de l'entreprise Auchan City à [Localité 7] le 08.07.2016 ; ce signalement a été suivi d'une plainte déposée par le salarié auprès du commissariat de [Localité 7] pour harcèlement moral et discrimination le 07.11.2016. A la suite d'une visite effectuée le 25.04.2016 par l'inspecteur du travail, le CHSCT a effectué une enquête et rendu un rapport le 20.05.2016. Le 05.09.2016 le syndicat CGT a dénoncé auprès de l'employeur les pressions exercées au sein de la SAS AMV Distribution à l'encontre de salariés présumés adhérents et du représentant du personnel, ce que la société a contesté le 06.10.2016. Monsieur [PG] [FH] a été placé de manière renouvelée en arrêts de travail en raison d'un état de stress, de burn out, d'état dépressif réactionnel en particulier depuis le 21.06.2014 ; il a subi un accident du travail le 06.11.2015 puis le 22.12.2016. Monsieur [PG] [FH] a été reçu à plusieurs reprises par le médecin du travail qui a rédigé des avis et en dernier lieu le 06.09.2022, le médecin du travail réitérant sa préconisation en faveur d'un aménagement du poste d'employeur libre service du commerce et magasinier occupé par Monsieur [PG] [FH] rédigée de la manière suivante : 'pas de port de charges lourdes de manière répétitive. Pas d'affectation aux rayons liquides, droguerie, ni épicerie salée. Poste après midi. Temps partiel 12h/semaine' Le 30.06.2016, la CPAM a notifié un refus de prise en charge de l'accident survenu le 15.07.2016. Le 06.12.2018 le conseil des prud'hommes de Tourcoing a été saisi par M. [PG] [FH] en résiliation judiciaire de son contrat de travail, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail. Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d'appel de Douai le 23.12.2020 par M. [PG] [FH] à l'encontre du jugement rendu le 02.12.2020 par le conseil de prud'hommes de Tourcoing section Commerce, notifié le 07.12.2020, qui a : DIT et JUGE n'y avoir pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire En conséquence, DEBOUTE Monsieur [FH] de l'ensemb1e de ses demandes DEBOUTE la société AMV Distribution de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Le 06.07.2022 le salarié a été placé en invalidité catégorie 2 avec effet rétroactif au 27.10.2020. Vu l'ordonnance rendue le 06.10.2021 par le conseiller de la mise en état faisant injonction aux parties de rencontrer un médiateur, décision qui est restée sans suite ; Vu les conclusions transmises par RPVA le 28.09.2022 par M. [PG] [FH] qui demande à la cour de : REFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Tourcoing en ce qu'il a dit et jugé n'y avoir pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire ; REFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Tourcoing en ce qu'il a dit et jugé que les agissements de harcèlement discriminatoire fondés sur l'appartenance ethnique n'étaient pas suffisamment contemporains pour justifier la résiliation du contrat de travail ; REFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Tourcoing en ce qu'il a dit et jugé que les agissements de discrimination syndicale n'étaient pas suffisamment contemporains pour justifier la résiliation du contrat de travail ; REFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Tourcoing en ce qu'il a omis de statuer sur la demande de Monsieur [FH] relative à la violation par l'employeur de son obligation de sécurité ; REFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Tourcoing en ce qu'il a débouté Monsieur [FH] de l'ensemble de ses demandes ; REFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Tourcoing en ce qu'il a laissé à Monsieur [FH] la charge de ses propres dépens. Par conséquent, statuant à nouveau, PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [FH] en raison du comportement d'une particulière gravité de l'employeur : - Harcèlement moral fondé sur l'appartenance ethnique du salarié - Discrimination syndicale - Manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat DIRE et JUGER que la résiliation judiciaire produira les effets d'un licenciement nul en application des dispositions de l'article L. 1235-3-1 du Code du travail. Par conséquent, CONDAMNER la société AMV Distribution à payer à Monsieur [FH] les sommes suivantes : - 30.259,44€ à parfaire (18 mois de salaire) d'indemnité pour licenciement nul ; - 4.202,70€ à parfaire d'indemnité de licenciement à parfaire en fonction de la décision à intervenir ; - 3.362,16€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 336,22€ au titre des congés payés afférents ; - 5.000€ à titre de dommages et intérêts en raison des agissements de harcèlement moral subis ; - 5.000€ à titre de dommages et intérêts en raison de la discrimination syndicale subie ; - 5.000€ à titre de dommages et intérêts en raison de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat ; - 40.145,92€ à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur. En tout état de cause, CONDAMNER la société AMV Distribution à payer la somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER la société AMV Distribution aux entiers dépens ; Vu les conclusions transmises par RPVA le 23.06.2021 par la SASU AMV Distribution qui demande de : - CONFIRMER le jugement rendu le 2 décembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Tourcoing ; - DIRE n'y avoir lieu de prononcer une résiliation du contrat de travail de Monsieur [FH] aux torts de la Société AMV Distribution En conséquence, - DEBOUTER Monsieur [FH] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions - CONDAMNER Monsieur [FH] à payer à la société AMV Distribution la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 18.10.2022 prise au visa de l'article 907 du code de procédure civile ; Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe. MOTIFS DE LA DECISION : Au préalable, la SAS AMV Distribution avait saisi le conseiller de la mise en état d'un incident tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions notifiées par le salarié le 28.09.2022 comme postérieures à l'ordonnance de clôture du même jour ; cependant cette ordonnance ayant été révoquée et la clôture ayant été prononcée en définitive le 18.10.2022 l'incident reste sans suite. AU FOND : Sur l'exécution du contrat de travail : a) Sur le harcèlement moral fondé sur l'origine ethnique : Monsieur [PG] [FH] se fonde sur les dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, et non pas sur les dispositions de la loi n° 2008-496 du 27.05.2008 ayant introduit la notion de 'harcèlement discriminatoire' dans le système juridique français sans qu'elle soit reprise dans le code du travail. Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral. Le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c'est-à-dire les apprécier dans leur globalité, puisque des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement. Si la preuve est libre en matière prud'homale, le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral est tenu d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de ses allégations afin de mettre en mesure la partie défenderesse de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés. A l'appui de son argumentation Monsieur [PG] [FH] dénonce le comportement discriminatoire de sa hiérarchie et de certains collègues qui font référence dans leurs propos à son origine explicitement et de manière critique. Il fait valoir ainsi les propos de collègues qui dans leurs attestations rapportent les paroles entendues dans un contexte professionnel telles : - Mme [OW] hôtesse de caisse : 'On a commencé à entendre dans le magasin des propos mettant en cause la dignité et l'honneur venant de [ZV] [G] délégué syndical CFTC et quelques encadrant dire «ne votez pas pour un bougnoule on est plus maitre chez nous, il veut faire fermer le magasin, c'est un voleur, un islamiste» toute cette ambiance avec la plus grande complaisance de la direction' ; - M. [F], chef d'équipe Elio Service : 'Un matin j'entends [I] discuter avec Mr [P] sur le fait que [PG] décline la proposition de travailler dans le rayon charcuterie que lui propose Mr [HH] [D], j'ai compris quelque temps après que le but était de le faire passer pour un islamiste car il a juste refusé ce poste' ; - M. [OL], client, confirme en 2013 avoir entendu un salarié dire à l'encontre du salarié : 'c'est du travail d'arabe' ; - M. [GM], employé libre service, mentionne les 'propos tenus par Monsieur [R] à la suite d'un échange avec Monsieur [GC] lorsque Monsieur [FH] a refusé de signer l'accord d'annualisation des horaires de temps de travail. Suite à cela Monsieur [M] [R] tient des propos très choquants (Ex : on est plus maître chez nous !! Les étrangers font la loi')' en parlant du syndicat CGT dont le salarié est le représentant ; - M. [C], employé commercial, indique ceux de Monsieur [S] : «Le 04/12/2015 vers 10h du matin romain deprince coordinateur pâtissier dit à [PG] «je suis pas raciste moi sale arabe» ; - M. [RB], employé commercial : 'Lorsque Mr [FH] était en repos, il était la cible de tous les encadrants (recherche de périmé ; pas de remplacements dans son absence de poste, brimades quotidiennes « Bon à rien, travaille d'arabe, il vole des places de cinéma, il détourne l'argent du CE pour la CGT' tout en constatant qu'ont participé à ce dénigrement : 'Mr [P] [RL], Mr [GC] [T], Mr [AH] [FS], Mr [R] [M], [X] [DS], [I], chef d'équipe boulangerie/stand et Mr [HH] [D]' ; - M. [UG], employé commercial : 'Le lendemain des attentats de Charlie Hebdo [V] du rayon cave dit à l'arrivé de [PG] «bonjour terroriste» sans être sanctionné par le directeur du magasin' ; - M. [B], ancien salarié, déclare que M. [K] a mentionné '[PG] l'islamo syndicaliste'. Monsieur [PG] [FH] a déposé plainte le 07.11.2016 auprès du commissariat de police de [Localité 7] pour discrimination et injures à caractère racial en invoquant les agressions verbales dont il avait été victime dans l'entreprise depuis l'arrivée de M. [P], chef de logistique. Il expose avoir souffert de cette situation qui a eu pour incidence une dégradation importante et renouvelée de son état de santé entraînant de nombreux arrêts maladie pour dépression réactionnelle sévère, encore actuellement ; il communique son dossier médical qui en atteste, le salarié y évoquant le conflit avec son employeur ; il est suivi depuis mars 2022 dans un centre médico-psychopathologique par le Dr [SR] et il bénéficie d'une invalidité 2è catégorie avec rétroaction au 27.10.2020. Ces éléments précis et concordants sont matériellement établis et peuvent laisser présumer, pris dans leur ensemble, l'existence d'un harcèlement moral. De son côté, la SAS AMV Distribution met en cause la pertinence des attestations produites pour le compte de Monsieur [PG] [FH] ; elle déclare que des attestations de collègues de travail ont été délivrées sous la pression, ainsi : - M. [RW], réceptionnaire, indique 'sous la pression et l'insistance de Monsieur [PG] [FH] avoir rempli une attestation mentionnant des propos racistes imaginaires portés à son encontre dans le magasin' tout en relevant ne pas s'être rétracté devant l'inspecteur du travail ; il a en réalité rédigé deux attestations en sa faveur ; - M. [U], affirme dans une note avoir été approché par le salarié 'afin de lui établir une fausse attestation dont il me dictait les faits que j'ai par ailleurs refusée.' ; - M. [H], logisticien, a 'renoncé à signer des attestations de [PG] à plusieurs reprises pour des propos racistes dits par des managers.' ; - Mme [EM], hôtesse de zone déclare : «Monsieur [FH] m'a demandé de signer une attestation préremplie sur des propos racistes auxquels je n'ai pas assisté.» ; - enfin, M. [O] dans une lettre du 05.08.2016 déclare que Monsieur [PG] [FH] lui a demandé d'établir une fausse attestation en sa faveur afin d'être assisté par lui à un entretien. Les pressions de M. [FH] se sont selon la société exercées sous forme de SMS ou par Facebook en vue d'obtenir des attestations en sa faveur. La société communique une note émanant de '[SG] [EC]' qu'elle assimile à Monsieur [PG] [FH], demandant aux salariés des témoignages dans 'l'affaire [J]' ; elle produit une pétition signée selon elle de 80% des effectifs non datée qui dénonce l'attitude 'd'un syndicat depuis un an' cherchant à dénigrer l'entreprise, alors que les relations avec l'encadrement sont normales et que les messages sur les réseaux sociaux sont mensongers ; de même le 06.08.2016, une nouvelle pétition est signée se référant aux propos mensongers du délégué syndical rapportés par voie de presse et de télévision. Le propre comportement du représentant syndical est critiqué pour avoir quitté une réunion de CE brutalement le 15.06.2015 et pour avoir adressé à Mme [G] des messages qu'elle estime calomnieux. Des salariés ont attesté de ce que M. [GC] n'adressait pas de propos racistes ou déplacés (MM et Mme [Y], [L] et [W]). Les attestations produites par les salariés en faveur de M. [FH] ont été rédigées longtemps après les faits dénoncés. Le salarié a fait l'objet d'un avertissement le 20.04.2016 en raison de produits défectueux trouvés dans son rayon. La société met en doute les certificats médicaux rédigés par le médecin traitant qui mentionnent burn out et troubles dépressifs réactionnels alors que la CPAM n'a pas reconnu l'origine professionnelle de sa maladie ; le médecin du travail s'est borné à préconiser un aménagement de poste pour éviter le port de charges lourdes. Cependant le salarié produit des attestations concordantes de ses collègues de travail, rédigées entre 2015 et 2016 dans le temps des faits dénoncés, qui décrivent les agressions verbales subies dans le cadre professionnel émanant soit de l'encadrement soit de collègues de travail ; les attestations qu'il produit n'apparaissant pas pertinentes ont été écartées par la cour même si elles tendent à conforter les autres attestations, ainsi celles de M. [RW] qui a produit une attestation contradictoire, et celle de M. [N] qui a reçu des sanctions disciplinaires. La société n'a pas cru devoir contester pénalement les autres attestations de salariés qui selon elle auraient été obtenues sous la pression et la menace ce qui en l'espèce n'est pas prouvé. La société évoque des messages circulant sur les réseaux sociaux dont il n'est pas démontré qu'ils concernaient les propos racistes adressés à Monsieur [PG] [FH] pendant son temps de travail ; il en est de même des pétitions dont il est fait état, la première n'étant pas datée. Elle cherche à décrédibiliser les propos du salarié en reprenant un incident intervenu lors d'un comité d'entreprise en juin 2015, ce qui ne justifie aucunement les propos racistes litigieux ; il en est encore de même lorsqu'elle rappelle que Monsieur [PG] [FH] a fait l'objet d'un avertissement pour des produits défectueux trouvés dans son rayon. Certains salariés peuvent affirmer ne pas avoir entendu de propos déplacés de la part de M. [GC] sans que cela discrédite les affirmations du salarié. Enfin certains salariés déclarent que M. [FH] les a approchés pour obtenir une attestation en sa faveur alors qu'ils restent sous la subordination de leur employeur, ces attestations devant dès lors être envisagées avec circonspection. Le médecin traitant de Monsieur [PG] [FH] a estimé devoir mentionner un état de stress constaté médicalement pour justifier des arrêts de travail régulièrement établis pour le salarié ; la société n'a aucunement saisi le conseil de l'Ordre des médecins pour dénoncer les constatations du praticien. Le salarié a également été suivi par le médecin du travail dans le cadre de visites de reprise ou sur demande du salarié ; de simples aménagements de poste ont été préconisés pour tenir compte de difficultés physiques objectives ; Monsieur [PG] [FH] a versé aux débats son dossier médical créé en décembre 2018 qui mentionne initialement un trouble dépressif récurrent, par ailleurs est mentionné le 14.08.2019 un 'conflit majeur avec son entreprise du fait de son mandat syndical' et plusieurs arrêts d'un mois, mais aussi un refus d'aide psychologique, le 05.05.2020 : 'psy : logorrhée : revient beaucoup sur les conflits avec l'employeur... évoque des insomnies angoisses etc...', le 13.07.2021 'échelle de stress professionnel 9" et 'psy résultat anormal' ; rechute dépressive ; il est également fait référence à l'engagement syndical du salarié qui l'occupe une partie du temps en dehors de son poste de travail ; Monsieur [PG] [FH] a donc bien fait état d'une souffrance psychologique en lien avec son activité professionnelle devant le médecin du travail. Par suite, les éléments de preuve fournis par l'employeur ne démontrent pas que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral et que le contexte professionnel de Monsieur [PG] [FH] était exempte de tous propos racistes réitérés. Le harcèlement moral est en conséquence démontré ; la SAS AMV Distribution sera condamnée au paiement de la somme de 4.000 € en réparation du préjudice subi. b) Sur la discrimination fondée sur l'activité syndicale : Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales. Par ailleurs selon l'article L1134-1 du code du travail, il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de présenter des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime Monsieur [PG] [FH] estime en outre avoir fait l'objet d'un traitement inégal en raison de son activité syndicale représentative. Il reprend l'attestation de M. [BF], agent de sécurité, selon : «Après la visite de l'inspection du travail mon chef sécurité [M] [R] ma demander d'observer à la vidéo télésurveillance le moindre fait et gestes de Mr [FH] [PG] déléguée syndicale CGT. Dans le but de relever des erreurs et fautes dans l'intérêt de ce débarrasser de lui. Suite à ca j'ai constaté que régulièrement Mr [GC] coordinateur fouiller le rayon de Mr [FH] et exhiber les périmés essayer de le sanctionner [']. J'ai été surpris d'avoir assisté régulièrement à des échanges avec des chefs d'encadrement et M [YF] [A] donc [I] et [RL] chef boulangerie stand et chef PGC, en train de comploter pour créé une situation pour le [Monsieur [FH]] pousser à l'erreur». Ces propos sont confirmés par Madame [OW], hôtesse de caisse, qui indique : 'J'ai vu au cours de son mandat l'acharnement de Mr [GC] [T] le coordinateur à fouiller le rayon de Mr [FH] [PG] dans le but de le faire virer' (')» ; de même, Monsieur [B], employé de commerce, déclare qu'il lui a été demandé «de chercher des périmés dans les rayons. J'en ai trouvé dans le rayon d'un collègue mais on m'a dit que ce n'était pas sa carrière à lui qu'ils voulaient briser mais plutôt celle de Monsieur [FH] [PG]». Monsieur [EX], stagiaire sécurité, confirme 'monsieur [R] [M] m'a dit discrètement en salle de pause : «fais attention à ce mec la, ne t'en approche pas, ne lui parle pas' et que je n'ai pas à me répéter deux fois !!!» en me désignant Monsieur [FH] [PG] et en me laissant présager qu'il y aurait des conséquences lourdes à un quelconque rapprochement de ma part auprès du délégué syndical Monsieur [FH] [PG]». Le salarié par ailleurs observe que le relevé des heures de délégations n'est pas pertinent dans ce contexte hostile, et que cette situation a perduré ainsi qu'en atteste Mme [E], employée de commerce licenciée en 2018 pour inaptitude. Il rappelle que compte tenu de ses mandats syndicaux désignatifs et électifs, mais également de ses arrêts maladie, il n'a que peu été sur son lieu de travail. Il n'a pas bénéficié d'entretien d'évaluation depuis plus de deux ans contrairement à l'ensemble des salariés. Par suite, Monsieur [PG] [FH] présente des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à son encontre et fondée sur son appartenance et son activité syndicale. La société reproche au salarié de formuler des allégations infondées, des attestations fausses et complaisantes, sans justifier de faits de nature à démontrer la discrimination syndicale. Selon le salarié, son rayon aurait fait l'objet d'un contrôle renforcé aux fins de trouver des produits périmés et de le sanctionner. Or il a été sanctionné par un avertissement le 20.04.2016 qui était justifié et il a fait l'objet d'un contrôle identique à celui mené à l'égard de ses collègues. Il aurait été entravé dans l'exercice de son mandat syndical ; mais le salarié a été en mesure d'assister son collègue M. [Z] lors d'un entretien préalable à une sanction. Une enquête CHSCT a été diligentée à la suite des faits dénoncés par Monsieur [PG] [FH] auprès de l'inspection du travail qui n'a révélé aucun comportement discriminatoire à son encontre. Enfin le salarié a été en mesure d'exercer ses mandats mais il ne s'est pas présenté à certaines des réunions auxquelles il avait été convié (8 entre mai et décembre 2016) ; et 67 collaborateurs du magasin Auchan City de [Localité 7] ont signé une pétition pour dénoncer son comportement. Néanmoins il ressort des éléments du dossier que Monsieur [PG] [FH] produit des attestations concordantes sur la réalité de l'attitude de l'encadrement à son égard ; il est constant qu'il a fait l'objet d'un avertissement dès lors que des produits périmés avaient été trouvés dans son rayon mais une attention particulière avait été apportée par l'encadrement sur ce point à son égard ; en ce qui concerne le fait qu'il a pu en définitive assister M. [Z] lors d'un entretien préalable, le règlement intérieur le prévoit (article 4.3) dès lors que l'employeur a choisi de procéder par voie de convocation à un entretien ; l'enquête réalisée par le CHSCT n'a pas dévoilé de discrimination dans l'entreprise d'une manière générale, alors que le salarié avait saisi l'inspection du travail par courrier du 18.02.2016 de sa situation particulière ; enfin si Monsieur [PG] [FH] a été absent à la plupart des réunions mentionnées par l'employeur il était en réalité en arrêt de travail ces jours là ; la pétition évoquée ne présente pas d'éléments objectifs justifiant les faits de discrimination dénoncés. En conclusion la société ne démontre pas que les décisions prises et l'attitude de l'employeur à l'égard de Monsieur [PG] [FH] aient été justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination syndicale est justifiée ; la SAS AMV Distribution sera condamnée au paiement de la somme de 4.000 € en réparation du préjudice subi. c) Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : L'employeur prend, en application de l'article L 4121-1 du code du travail, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : des actions de prévention des risques professionnels ; des actions d'information et de formation ; la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement de circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En conséquence la responsabilité de l'employeur est engagée sauf à prouver : la faute exclusive de la victime ou l'existence de circonstances relevant de la force majeure, imprévisibles, irrésistibles et extérieures. Il suffit que l'employeur manque à l'une de ses obligations en matière de sécurité pour qu'il engage sa responsabilité civile même s'il n'en est résulté ni accident du travail ni maladie professionnelle. Pour satisfaire à son obligation de résultat l'employeur doit vérifier : les risques présentés par l'environnement de travail, les contraintes et dangers liés aux postes de travail, les effets de l'organisation du travail, la santé des salariés, les relations du travail. La simple constatation du manquement à l'obligation de sécurité suffit à engager la responsabilité de l'employeur. Mais encore faut-il que la victime apporte la preuve de l'existence de deux éléments : la conscience du danger qu'avait ou aurait dû avoir l'employeur (ou son préposé substitué) auquel il exposait ses salariés'; l'absence de mesures de prévention et de protection. Le salarié rappelle les problèmes de santé auxquels il a été confronté depuis 2012, relatifs à une bascule pelvienne qui s'est aggravée et qui a eu pour incidence une préconisation du médecin du travail en terme d'allégement de son poste au rayon épicerie sucrée ; le médecin du travail a le 27.12.2017 décidé d'un suivi médical régulier et a préconisé le 23.01.2018 un aménagement du poste dont Monsieur [PG] [FH] déclare que cela n'aurait pas été respecté par la société. En réplique la SAS AMV Distribution justifie de ce que le salarié a bien été affecté l'après midi à un poste de travail sans démontrer qu'il s'agissait d'un poste lui évitant le port de charges lourdes. Il en résulte que le manquement de l'employeur est démontré dès lors que son attention avait été attirée par le médecin du travail sur les problèmes de santé du salarié et que des mesures de prévention et de protection n'ont pas été prises. En réparation du préjudice subi, la SAS AMV Distribution sera condamnée au paiement de la somme de 2.000 € étant rappelé que le salarié eu égard à ses divers mandats syndicaux n'était pas souvent présent à son poste de travail. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : En cas d'inexécution de ses obligations contractuelles par l'employeur, le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur sur le fondement des articles 1224 à 1230 nouveaux (article 1184 ancien du code civil). Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsqu'en revanche, les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande. Le contrat de travail n'étant pas résilié, son exécution se poursuivra. La résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. A l'appui de sa demande, Monsieur [PG] [FH] fait valoir plusieurs manquements à l'encontre de son employeur justifiant à son sens la résiliation de son contrat de travail aux torts de celui ci : le harcèlement moral, la discrimination syndicale et le manquement à l'obligation de sécurité qui sont établis, qui sont suffisamment graves et de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Le cumul de griefs atteste du manque de bonne foi de l'employeur, et il n'existe pas de doute sur leur réalité. La société reproche au salarié d'avoir laissé passer du temps depuis le début des faits dénoncés, alors que ce dernier a bénéficié d'une présence limitée à son poste du fait de ses mandats syndicaux qui l'occupaient par ailleurs et lui ont permis de se maintenir dans l'entreprise. Cette résiliation judiciaire ouvre droit à toutes les indemnités de rupture : indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle, même lorsque la convention collective n'en prévoit l'octroi que dans des cas limités, outre l'indemnité pour licenciement nul en présence d'une discrimination et d'un harcèlement moral ; l'indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure n'est pas due. Ces diverses indemnités doivent être calculées sur la base de la rémunération qu'aurait dû percevoir le salarié et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur. En conséquence, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. [PG] [FH], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la SASU AMV Distribution sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages intérêts la somme de 25.000 € ; cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture dont le quantum n'est pas contesté. Monsieur [PG] [FH] se prévaut de la violation du statut protecteur du fait de son mandat de délégué syndical, et il réclame l'indemnité spéciale qui lui est due, ce que conteste la société en estimant que la demande n'est pas suffisamment motivée. En cas de violation du statut protecteur, lorsque le salarié ne demande pas sa réintégration, la sanction de la méconnaissance de ce statut se traduit par le versement d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération qu'aurait perçue le salarié depuis la date de son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours. Néanmoins, s'il n'est pas contesté que Monsieur [PG] [FH] bénéficiait de différents mandats qui justifiaient des délégations horaires, en revanche il ne produit pas les justificatifs correspondants et la cour n'est donc pas en mesure de statuer sur cette demande qui ne concerne que le mandat de délégué syndical pour lequel le terme du mandat doit être défini. La demande sera rejetée. Dans les cas de nullité du licenciement prévus aux articles L. 1132-4 (discrimination), L. 1134-4 (action du salarié fondée sur les dispositions du principe de non-discrimination), L. 1144-3 (égalité professionnelle hommes/femmes), L. 1152-3 (harcèlement moral), L. 1153-4 (harcèlement sexuel), et lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Le jugement rendu sera infirmé. Il serait inéquitable que M. [PG] [FH] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SASU AMV Distribution qui succombe doit en être déboutée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement contradictoirement : Déclare l'appel recevable ; Infirme le jugement rendu le 02.12.2020 par le conseil de prud'hommes de Tourcoing section Commerce ; Statuant à nouveau, Dit que Monsieur [PG] [FH] a été victime d'un harcèlement moral, d'une discrimination syndicale et d'un manquement à l'obligation de sécurité ; Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul à la date de la présente décision ; Condamne en conséquence la SASU AMV Distribution à payer à M. [PG] [FH] les sommes de : - 25.000 € de dommages intérêts pour indemnité pour licenciement nul ; - 4.202,70 € à parfaire d'indemnité de licenciement ; - 3.362,16 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 336,22€ au titre des congés payés afférents ; - 4.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral ; - 4.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale ; - 2.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat ; Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt ; Rejette les autres demandes ; Ordonne, dans les limites de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SASU AMV Distribution à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [PG] [FH] à concurrence de trois mois de salaire ; Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SASU AMV Distribution à payer à M. [PG] [FH] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; Condamne la SASU AMV Distribution aux entiers dépens de première instance et d'appel. Condamne M. [PG] [FH] aux dépens d'appel. LE GREFFIER Gaetan DELETTREZ LE PRESIDENT Soleine HUNTER-FALCK