Cour d'appel, 15 février 2024. 21/07680

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 15 FEVRIER 2024 N° 2024/ MS/PR Rôle N° RG 21/07680 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHQBG S.A.R.L. ARON BATIMENT C/ [K] [B] [T] [V] Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 7] Copie exécutoire délivrée le : 15/02/24 à : - Me Hélène ABOUDARAM-COHEN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE - Me Pascal ALIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE - Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 27 Avril 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° RG F 20/00086. APPELANTE S.A.R.L. ARON BATIMENT, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Hélène ABOUDARAM-COHEN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Agathe LECOCQ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Gérard BAUDOUX, avocat au barreau de NICE INTIMES Monsieur [K] [B], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Pascal ALIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Jennifer GUIGUI, avocat au barreau de GRASSE Maître [T] [V], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL AROBAT (12/08/2021 : Signification à domicile de la DA - 18/08/2021 : Signification à domicile des ccls), demeurant [Adresse 3] défaillant Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 7], demeurant [Adresse 6] représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Février 2024. ARRÊT rendu par défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Février 2024 Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Le 22 mars 2017, M. [B] a été embauché par la société AROBAT, en qualité de manoeuvre, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1480 €. Il a démissionné par courrier du 5 janvier 2018. Le 24 juillet 2018, la société AROBAT a été placée sous procédure de sauvegarde convertie en liquidation judiciaire le 14 mai 2019, Maître [T] [V] étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire. Le 25 juillet 2018 M. [B] a été embauché par la société ARON BATIMENT par contrat à durée indéterminée, en qualité de chauffeur manoeuvre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1498,49 €. Après avoir été convoqué le 20 février 2019, à un entretien fixé le 4 mars suivant et mis à pied conservatoire oralement, il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 7 mars 2019 ainsi rédigée : « (...) Le 4 mars 2019, vous vous êtes présenté seul à cet entretien eu cours duquel nous vous avons indiqué les motifs de la sanction que nous envisageons à votre égard et qui sont les suivants : ' vol de marchandises, ' achat de matériel sans autorisation (achat de 3 paires de chaussures de sécurité sur le compte de la société sans autorisation)' par conséquent, nous avons le regret de vous informer que nous prenons la décision de vous licencier pour les motifs évoqués ci-dessus qui correspondent à une faute grave. (...)» M. [B] a saisi la juridiction prud'homale, le 6 mars 2020, afin d'obtenir diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire en dirigeant ses demandes contre ses deux employeurs successifs et l'AGS. Par jugement rendu le 27 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Cannes a : « Prononcé la mise hors de cause du CGEA, Débouté Monsieur [B] de ses demandes à l'encontre de la S.A.R.L. AROBAT, Dit et jugé que licenciement intervenu au sein de la S.A.R.L. ARON BATIMENT est sans cause réelle et sérieuse, Condamné la S.A.R.L. ARON BATIMENT à payer à Monsieur [B] les sommes suivantes : ' à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2.960 €, ' à titre d'indemnité contractuelle ou légale de licenciement : 1.498,49 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de préavis : 1.498,49 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 149,84 €, ' à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire : 749,24 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 74,92 €, ' à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure en raison de la notification orale de la mise à pied conservatoire : 1.498,49 €, ' à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2019 : 986,66 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 98,66 €, ' au titre de l'article 700 : 1.500 €, Débouté Monsieur [B] du surplus de ses demandes, Débouté la S.A.R.L. ARON BATIMENT de sa demande reconventionnelle, Condamné la S.A.R.L. ARON BATIMENT aux entiers dépens ». Le 21 mai 2021, la société ARON BATIMENT a interjeté appel du jugement, sollicitant son infirmation en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et l'a condamné à payer les sommes sus-visées. Maître [T] [V], es qualité de mandataire liquidateur de la SARL AROBAT, n'a pas constitué avocat, la déclaration d'appel lui a été signifiée par acte d'huissier du 12 août 2021, remis à domicile. Par ordonnance du 14 avril 2022, le conseiller de la mise en état a débouté Monsieur [B] de sa demande de radiation du rôle de l'appel. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 19 octobre 2023. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 août 2021, la S.A.R.L. ARON BATIMENT par des moyens qui seront analysés par la cour dans les motifs de sa décision demande de : Confirmer le jugement en ce qu'il a : - débouté Monsieur [B] de sa demande d'indemnisation forfaitaire de travail dissimulé au sein de la S.A.R.L ARON BATIMENT ; - débouté Monsieur [B] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ; - débouté Monsieur [B] de sa demande de dommages et intérêts pour non remise des documents sociaux ; - débouté Monsieur [B] de ses demandes à l'encontre de la SARL AROBAT ; L'infirmer en ce qu'il a : - jugé que le licenciement intervenu au sein de la S.A.R.L ARON BATIMENT est sans cause réelle et sérieuse ; - condamné la S.A.R.L ARON BATIMENT à payer à Monsieur [B] les sommes suivantes : - à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2.960 €, - à titre d'indemnité contractuelle ou légale de licenciement : 1.498,49 €, - à titre d'indemnité compensatrice de préavis : 1.498,49 €, - à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 149,84 €, - à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire : 749,24 €, - à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 74,92 €, - à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure en raison de la notification orale de la mise à pied conservatoire : 1.498,49 €, - à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2019 : 986,66 €, - à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 98,66 €, - au titre de l'article 700 : 1.500 € ; Et, statuant à nouveau, Juger que le licenciement prononcé par la S.A.R.L ARON BATIMENT à l'égard de Monsieur [B] pour faute grave est parfaitement justifié ; Débouter Monsieur [B] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ; Condamner Monsieur [B] au paiement d'une somme de 7.000 € au bénéfice de la S.A.R.L. ARON BATIMENT au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de Maître Hélène ABOUDARAM sur sa due affirmation ; En tout état de cause, Débouter Monsieur [B] de ses demandes formées au titre de son appel incident le 16 novembre 2021. Les conclusions de l'appelante ont été signifiées à Maître [V], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL AROBAT, intimé défaillant, par acte d'huissier en date du 18 août 2021 remis à domicile. Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 novembre 2021, M. [B], par des moyens qui seront analysés par la cour dans les motifs de sa décision M. [B] demande à la cour de : Confirmer la décision déférée en ce qu'elle a : Dit et jugé que licenciement intervenu au sein de la S.A.R.L. ARON BATIMENT est sans cause réelle et sérieuse, Condamné la S.A.R.L. ARON BATIMENT à payer à Monsieur [B] les sommes suivantes : ' à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2.960 €, ' à titre d'indemnité contractuelle ou légale de licenciement : 1.498,49 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de préavis : 1.498,49 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 149,84 €, ' à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire : 749,24 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 74,92 €, ' à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure en raison de la notification orale de la mise à pied conservatoire : 1.498,49 €, ' à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2019 : 986,66 €, ' à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 98,66 €, ' au titre de l'article 700 : 1.500 €, Infirmer la décision déférée en ce qu'elle a : - débouté Monsieur [B] de ses demandes à l'encontre de la SARL AROBAT ; - débouté Monsieur [B] du surplus de ses demandes. Et statuant de nouveau : A titre principal : Juger que dans le cadre de l'exécution de son contrat avec la SARL ARON BATIMENT, MONSIEUR [B] a été victime de travail dissimulé caractérisé ; Juger que dans le cadre de l'exécution de son contrat avec la SARL AROBAT, MONSIEUR [B] a été victime de travail dissimulé caractérisé ; Juger que la non-remise des documents de fin de contrat à Monsieur [B] est imputable de façon exclusive, directe et certaine à la société SARL ARON BATIMENT qui, dans une intention de nuire caractérisée, à refuser de les lui remettre en dépit de ses multiples demandes et relances ; Juger que la non-remise des documents de fin de contrat par la SARL ARON BATIMENT a causé un préjudice moral incontestable à Monsieur [B] qui est bien fondé à en solliciter la réparation ; Par conséquent, Condamner in solidum la SARL AROBAT et la SARL ARON BATIMENT au paiement de la somme de 8.880 € (huit mille huit cent quatre-vingt euros) à Monsieur [B] à titre d'indemnisation forfaitaire pour travail dissimulé ; Condamner in solidum la SARL AROBAT et la SARL ARON BATIMENT à verser à Monsieur [B] la somme de 8.990,94 € (huit mille neuf cent quatre-vingt-dix euros et quatre-vingt-quatorze centimes d'euros) à titre d'indemnisation forfaitaire pour travail dissimulé ; Condamner in solidum la SARL AROBAT et la SARL ARON BATIMENT au paiement de la somme de 2.000 € (deux mille euros) à Monsieur [B] pour non-remise des documents sociaux ; Condamner in solidum la SARL AROBAT et la SARL ARON BATIMENT à verser à Monsieur [B] la somme de 5.000 € (cinq mille euros) en réparation du préjudice moral subi ; Condamner in solidum la SARL AROBAT et la SARL ARON BATIMENT au paiement de la somme de 3.000 € (trois mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance en cause d'appel. A TITRE SUBSIDIAIRE Condamner la SARL AROBAT au paiement de la somme de 8.880 € (huit mille huit cent quatre-vingt euros) à Monsieur [B] à titre d'indemnisation forfaitaire pour travail dissimulé ; Condamner la SARL ARON BATIMENT à verser à Monsieur [B] la somme de 5.000 € (cinq mille euros) en réparation du préjudice moral subi ; Condamner la SARL ARON BATIMENT à verser à Monsieur [B] la somme de 8.990,94 € (huit mille neuf cent quatre-vingt-dix euros et quatre-vingt-quatorze centimes d'euros) à titre d'indemnisation forfaitaire pour travail dissimulé; Condamner la SARL ARON BATIMENT au paiement de la somme de 2.000 € (deux mille euros) à Monsieur [B] pour non-remise des documents sociaux ; Condamner la SARL AROBAT au paiement de la somme de 3.000 € (trois mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ; Condamner la SARL ARON BATIMENT au paiement de la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 novembre 2021, par des moyens qui seront analysés par la cour dans les motifs de sa décision, l'UNEDIC Délégation AGSCGEA de Marseille demande de : Confirmer le jugement en ce qu'il a statué sur la mise hors de cause du CGEA. En conséquence, ' dire et juger que Monsieur [B] n'est plus salarié de la société AROBAT au jour de la rupture du contrat de travail entre Monsieur [B] et la société ARON BATIMENT ; ' prononcer la mise hors de cause du CGEA de Marseille ; ' débouter Monsieur [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions qui pourraient être dirigées contre le CGEA de Marseille ; ' débouter Monsieur [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions tendant à la fixation au passif de la société AROBAT ; À titre subsidiaire, ' juger que le salarié ne fonde pas sa demande de condamnation solidaire des sociétés AROBAT et ARON BATIMENT ; En conséquence, ' débouter Monsieur [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions tendant à la fixation au passif de la société AROBAT ; A titre infiniment subsidiaire, ' débouter Monsieur [B] de ses demandes au titre du travail dissimulé et préjudice distinct ; ' débouter Monsieur [B] de ses demandes, fins et conclusions tendant à la fixation au passif de la société AROBAT au titre de la rupture du contrat de travail avec la société ARON BATIMENT ; En tout état de cause, ' juger que la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ; ' juger que les dépens n'entrent pas dans le cadre de la garantie du CGEA ; ' juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre du CGEA et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances ; ' juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; ' juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au CGEA dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1 - Sur le travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. ' au sein de la société AROBAT Pour conclure, par voie d'appel incident, à la réformation du jugement en ses dispositions le déboutant de ses demandes, M. [B] fait valoir que la société AROBAT: - d'une part l'a embauché dès le mois de février 2016 avant même la conclusion en mars 2017 d'un contrat de travail écrit. - d'autre part a sciemment dissimulé aux administrations le volume de ses heures de travail en mentionnant volontairement sur les bulletins de paie des absences injustifiées du salarié afin de ne pas déclarer les heures réalisées à temps complet. La société AROBAT représentée par son liquidateur est défaillante. Le CGEA observe en réplique que le salarié n'a pas écrit à son employeur pour lui réclamer une telle régularisation sur les bulletins de paie. Il souligne que le salarié ne verse au dossier qu'une seule pièce, son audition devant les services de police en date du 21 février 2019, une année après sa démission de la société et qui constitue une preuve à soi même sans valeur probante. L'emploi de M. [B] par la société AROBAT à compter de février 2016 n'est démontré par aucune pièce du dossier. Si M. [H] [J], ancien salarié de la société AROBAT atteste avoir travaillé avec M. [B] au sein de la société AROBAT il ne situe pas le début de la période d'emploi à compter de février 2016. En revanche, il est constant que les bulletins de paie de M. [B] portent mention d'une absence à son poste à de nombreuses reprise et chaque mois de manière récurrente. En particulier au mois de mars 2017 et au mois de novembre 2017 ils ne mentionnent aucun salaire versé au salarié en contrepartie de son travail sans que l'employeur à qui incombe cette preuve ne justifie des horaires de travail. La société AROBAT à qui incombe cette preuve, mais qui est défaillante dans la présente instance, ne s'explique pas sur la distorsion qui existe entre la durée du travail du salarié et le montant du salaire mentionné sur les bulletins de paie lequel est très inférieur à l'accomplissement d'un horaire correspondant à un temps complet. Les éléments suivants sont de plus fort en faveur d'une dissimulation volontaire de l'activité partielle du salarié : - une lettre adressée par la société comptable Marion Consulting Management à M. [U] gérant de la société SINBAT (anciennement AROBAT) comporte des explications sur les raisons de la rupture soudaine des relations entre la société et le cabinet en imputant cette rupture à des 'malversations' et 'des manquements aux obligations sociales et fiscales'M. [U], - un extrait de l'audition de M. [W] ancien secrétaire comptable de la société AROBAT, par l'URSSAF PACA en date du 18 février 2019, rapporte des fausses écritures et des chèques directement encaissés sur le compte de ce dernier en relatant la plainte pour travail dissimulé déposée par un autre ancien salarié M. [O] qui dénoncait la non conformité de ses bulletins de salaire au temps de travail réellement effectué. Il est ainsi établi que la société AROBAT a sciemment mentionné, sur ses bulletins de paie, un nombre d'heures de travail intérieur à celui réellement accompli. L'intention de dissimuler est donc caractérisée en l'espèce La décision entreprise sera en conséquence infirmée en ce qu'elle déboute M. [B] de ses demandes dirigées contre la société AROBAT en reconnaissance d'une situation de travail dissimulé au sein de ladite société. ' la mise en cause de l'AGS Il découle de ces motifs que l'AGS ne peut être mise hors de cause en sa qualité de garant de la société AROBAT au motif que le salarié a démissionné et que cette société et qu'elle n'était plus employeur de M. [B] depuis sa démission le 5 février 2018. La décision entreprise sera en conséquence infirmée de ce chef. Le présent arrêt sera en conséquence déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'Unedic Délégation CGEA-AGS de Marseille, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées au salarié que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. ' au sein de la société ARON BATIMENT Pour conclure, par voie d'appel incident, à l'infirmation du jugement en ses dispositions le déboutant de ses demandes dirigées contre de la société ARON BATIMENT, M. [B] soutient avoir fait l'objet de pressions de la part de ce dernier pour démissionner afin d'être aussitôt embauché par la société ARON BATIMENT, afin de contourner la procédure collective de la société AROBAT. Eu égard à ce stratagème, il se prévaut du transfert automatique de son contrat de travail de la société AROBAT vers la société ARON BATIMENT. Il recherche la responsabilité son second employeur, la société ARON BATIMENT, dont la dirigeante n'est autre que l'épouse du dirigeant de la société AROBAT soutenant qu'il existe en réalité une confusion entre les directions de ces deux sociétés dont la gérance est en fait assurée par M.[U] et dont les agissements frauduleux tombent sous le coup de la loi pénale et donnent lieu à une information judiciaire. Il soutient : - d'une part, que son activité a été totalement dissimulée entre le mois de janvier 2018 (date de sa démission) et le mois de juillet 2018 (date de son contrat écrit), - d'autre part, que son activité a été partiellement dissimulée aux administrations durant la période contractuelle car les primes qu'il recevait en espèces n'étaient pas mentionnées sur ses bulletins de paie. Au soutien de ses allégations M. [B] a produit : - le témoignage de M. [H] [J] ancien salarié de la société AROBAT attestant avoir travaillé avec M. [B] au sein de la société AROBAT (et non de la société ARON BATIMENT) de février 2018 à juillet 2018, -une lettre adressée par la société comptable Marion Consulting Management à M. [U] gérant de la société SINBAT (anciennement AROBAT) pour expliquer les raisons de la rupture de leurs relations, en dénonçant des malversations et des manquements aux obligations sociales et fiscales de M. [U] cause de cette rupture, - un extrait de l'audition de M. [W] ancien secrétaire comptable de la société AROBAT, par l'URSSAF PACA en date du 18 février 2019, rapportant des fausses écritures de M. [U] et des chèques directement encaissés sur le compte de ce dernier et relatant la plainte pour travail dissimulé déposée par un autre ancien salarié M. [O] qui dénoncait la non conformité de ses bulletins de salaire au temps de travail réellement effectué. -une main courante dans laquelle M. [U] gérant de la société AROBAT reproche des infractions routières à M. [B] à une époque où celui-ci travaillait au sein de la société ARON, - un jugement du tribunal correctionnel de GRASSE du 17 mai 2022 qui ne concerne pas la société ARON BATIMENT La société ARON BATIMENT conteste la chronologie des faits présentée par le salarié. Elle fait valoir en substance que le salarié a travaillé dans les liens d'un contrat à durée indéterminée écrit d'abord avec la société AROBAT dont il a démissionné sans équivoque le 5 janvier 2018, puis avec la société ARON BATIMENT mais seulement à compter du 25 juillet 2018. Elle fait valoir que les sociétés AROBAT et ARON BATIMENT sont deux entités distinctes, que les éléments de preuve versés au débat par le salarié sont imparfaits et comportent des allégations fallacieuses ou bien sont étrangers aux débats, que les éléments afférents à une procédure pénale concernant un autre salarié ne la concerne pas. Elle souligne que M. [W] est en conflit avec elle de sorte que son témoignage n'a aucun crédit. Le mandataire liquidateur de la société AROBAT est défaillant dans la présente instance. Force est de constater que M. [B] procède par affirmation sans produire aucun élément de preuve tangible, lorsqu'il soutient que son contrat de travail, sous couvert d'une démission, a été transféré de la société AROBAT à la société ARON BATIMENT au moment où la première se trouvait placée sous sauvegarde judiciaire. Aucune pièce ne démontre qu'il a été 'contraint'de donner sa démission de la société AROBAT. L'entier dossier montre que c'est seulement après son licenciement que M. [B] a déposé plainte contre son employeur sans contester alors les conditions de son transfert. Certes M. [W] explique devant les services de police de [Localité 5] le 1er février 2019 que ' M. [U] a transféré des employés de la société AROBAT à la société ARON BATIMENT appartenant à sa femme [D], puis parlant de son propre cas devant les services de police de [Localité 4] le 6 février 2019 que 'Nous avions convenu qu'à la suite de la rupture ( conventionnelle) je passe sur la société ARON BATIMENT dont sa femme est la gérante car actuellement il est en plan de sauvegarde sur la société SINBAT anciennement AROBAT d'autres salariés avaient déjà fait cette manoeuvre auparavant.' La cour ne peut toutefois extrapoler la situation d'autres salariés de l'entreprise à celle de M. [B] dont la démonstration manque en fait. S'agissant de la dissimulation des horaires réalisés, contrairement à la situation de M. [B] au sein de la société AROBAT les bulletins de paie de M. [B] établis par la société ARON BATIMENT font apparaître des heures supplémentaires et aucune absence injustifiée. Ainsi, il n'apparaît pas que l'employeur ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu'elles avaient été accomplies. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. La décision entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu'elle retient que la relation de travail de M. [B] au sein de la société ARON BATIMENT a débuté au mois de juillet 2018 et non au mois de février 2018, date de la décision du salarié de mettre fin unilatéralement à son contrat de travail avec la société AROBAT, et en ce qu'elle a débouté M. [B] de ses demandes dirigées contre la société ARON BATIMENT au titre d'un travail dissimulé. 2- Sur le défaut de remise ou la remise tardive des documents de fin de contrat Aucun manquement n'est établi à l'encontre de la société AROBAT à l'occasion de la remise au salarié des documents sociaux de fin de contrat. Il ressort des pièces du dossier que le salarié les a réceptionnés le 5 février 2018. La société ARON BATIMENT fait exactement valoir que la communication des documents de fin de contrat est « quérable » et non « portable ». En revanche, elle soutient vainement que le salarié ne s'est pas manifesté auprès d'elle pour réclamer des documents de fin de contrat qui sont quérables et non portables alors que dans sa lettre du 20 mars 2019 de contestation de son licenciement pour faute grave M. [B] a écrit : à ce jour malgré mes appels et messages je reste toujours dans l'attente de la remise des documents sociaux et solde de tout compte.' La circonstance que le salarié ait de manière concomitante à la rupture de son contrat, créé sa propre société dans un domaine concurrentiel, ne suffit pas à lui dénier tout droit à réparation de son préjudice. Toutefois, M. [B] à qui incombe la preuve de la démonstration tant de l'existence que de l'étendue de ce préjudice est défaillant dans l'administration de cette preuve. La décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle déboute M. [B] de ce chef de prétention. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail Sur le bien-fondé du licenciement La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié. La société ARON BATIMENT a produit : - la plainte déposée le 19 février 2019, par Mme [D] [U] sa gérante 'Pour être plus précis sur les faits, mon époux Monsieur [U] [M] était au bureau lorsqu'il a vu à l'écran de vidéosurveillance que Monsieur [B] était en train de charger des pots de peinture dans le camion. Je précise que les caméras de surveillance de l'entrepôt enregistrent, je pense que je pourrais les joindre ultérieurement. Il lui a demandé du haut de l'escalier ce qu'il faisait et ce dernier lui a répondu que c'était des sceaux presque vides à jeter. Mon mari est descendu vérifier et il a vu qu'il s'agissait de quatre sceaux neufs, Monsieur [B] lui a alors avoué que c'était pour son appartement et que s'il voulait il pouvait lui déduire de son salaire. Mon époux lui a répondu qu'avec la quantité il pouvait refaire une villa complète, et que ce n'était pas bien de voler et qu'il comprenait mieux où partait la marchandise. Mon mari a récupéré le camion et la marchandise, il était surpris et choqué, Monsieur [B] est resté la fin de l'après-midi à l'entrepôt. Le lendemain il nous a contacté pour connaître le programme de la journée et nous lui avons répondu que nous lui avions envoyé un courrier recommandé pour lui signifier sa mise à pied aux vues des circonstances. Monsieur [B] est chauffeur et je sais qu'il récupérait de la marchandise valable et l'agardée ». L'attestation de Monsieur [L] [O], ancien salarié de la société ARON BATIMENT déclarant : avoir entendu à plusieurs reprises durant l'exercice de mes fonctions dans l'entreprise ARON BATIMENT qui m'employait, des rumeurs sur Mr [B], et ce à de nombreuses reprises au sein de la société concernant des vols de fournitures de peinture et autres matériels de BTP par Monsieur [B] au profit de ses activités parallèles liées à la société LARA DECO dont il était le gérant. En effet, celui-ci étant employé en qualité de chauffeur de la société ARON BATIMENT, il pouvait détourner régulièrement de la marchandise sans attirer l'attention sur lui. Cependant, il m'a été rapporté que Monsieur [B] a été aperçu à plusieurs reprises par d'autre salariés de la SARL ARON BATIMENT à effectuer des remplacements de pots vides de peinture par des pots neufs. Ces derniers, par peur des représailles et aussi craignant de ne pas être crédibles par la direction, n'ont pas voulu alerter cette dernière puisque Monsieur [B] agissait avec la complicité de Monsieur [W] [C] qui à l'époque bénéficiait de l'extrême confiance de Mr et Mme [U]. Peu avant le départ de Monsieur [B], celui ci se vantait d'avoir dépouillé Monsieur BEN AOUN en le volant. Il n'avait plus peur. Je reconnais par ailleurs que durant toute la période ou Mr [B] faisait partie des effectifs de la société ARON BATIMENT, qu'il y régnait une mauvaise ambiance suite aux nombreuses disparitions de matériel et de fourniture de l'entreprise créant beaucoup de suspicions au sein du travail et qu'après le départ de celui-ci plus aucun incident de ce type ne s'était produit ce qui confirme bien que Mr [B] se servait sciemment et en toute impunité dans l'entreprise afin d'alimenter ses propres chantiers. J'effectue cette attestation ce jour car je n'ai plus aucun lien de subordination avec la SARL ARON BATIMENT et donc aucune raison valable qui pourrait mettre en doute mes déclarations. » L'analyse de ces pièces ne suffit pas à rapporter la preuve matérielle de faits que M. [B] a contestés immédiatement après son licenciement et qu'il conteste : - alors que l'employeur soutient que M. [B] a été pris en flagrant délit de vol par son employeur et d'autres salariés de l'entreprise il ne produit pas les images extraites du dispositif de vidéosurveillance de la société prouvant la commission des faits, - le témoignage de M.[L] [O] est indirect et n'emporte pas la conviction, son auteur ne faisant que rapporter des faits qui lui ont été relatés par d'autres, mais qu'il n'a pas personnellement constaté, - il n'est produit aucune pièce relative à la confrontation organisée par les services de police ni aucun document éclairant la cour sur la suite donnée à la plainte pénale déposée. - la circonstance que M. [B], postérieurement à son départ de l'entreprise, la société ARON BATIMENT se soit rendu compte que Monsieur [B] avait créé en parallèle de l'exécution de son contrat de travail, une société intitulée LARA DECO dont le début d'activité est fixé selon son K-bis au 5 décembre 2017, si elle est un indice ne suffit pas à en prouver la commission. En conséquence, les faits reprochés au salarié n'étant pas établis, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement du salarié ne repose pas sur une faute grave, et en ce qu'il a déterminé les créances tant salariales et indemnitaires dues au salarié aux sommes non critiquées par l'appelant ni les intimés en leur quantum, par des motifs que la cour approuve. Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct Concluant à la réformation du jugement et compte tenu du caractère brutal et/ou vexatoire du licenciement et du préjudice moral ainsi subi M. [B] sollicite une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts. Le salarié doit rapporter la preuve du préjudice dont il demande réparation, ce qu'il ne fait pas. La décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle déboute M. [B] de sa demande. Sur la demande de condamnation in solidum des deux sociétés AROBAT et ARON BATIMENT La circonstance que la SARL AROBAT étant en liquidation judiciaire, il est de l'intérêt de Monsieur [B] de voir condamner in solidum les deux sociétés ne peut fonder la prétention de M. [B] qui en sera dès lors débouté par confirmation du jugement excepté en ce qui concerne les dépens de la présente instance et les frais irrépétibles exposés en appel. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société ARON BATIMENT sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2.000 euros à M. [B]. La société ARON BATIMENT sera déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt rendu par défaut, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale et en dernier ressort, Infirme le jugement en ses dispositions déboutant M. [B] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé dirigée contre la société AROBAT et mettant hors de cause le CGEA, Statuant à nouveau, Fixe la créance de M. [B] au passif de la société AROBAT à la somme de 8.880 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, Déclare le présent arrêt opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'Unedic Délégation CGEA-AGS de Marseille, Rappelle que l'AGS laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées au salarié que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. Confirme le jugement sur le surplus des dispositions soumises à la cour, Y ajoutant, Condamne la société ARON BATIMENT et Maître [T] [V] ès qualités de liquidateur de la société AROBAT ès qualités aux dépens de la procédure d'appel, Condamne la société ARON BATIMENT à payer à M. [B] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, in solidum avec la société AROBAT, cette somme étant fixée au passif de la procédure collective de la société AROBAT, Déboute la société ARON BATIMENT de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT