Cour d'appel, 23 mars 2023. 22/03131

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 53D 14e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 23 MARS 2023 N° RG 22/03131 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VFXB AFFAIRE : Société CALIQUA AG C/ SOCIETE 2M ASSOCIES ... S.E.L.A.R.L. SELARL [P] [H] ... Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 27 Avril 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE N° RG : 2022R00308 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : 23.03.2023 à : Me Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES Me Martine DUPUIS, avocat au barreau de VERSAILLES, Me Oriane DONTOT, avocat au barreau de VERSAILLES, RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT TROIS MARS DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Société CALIQUA AG Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 13] [Localité 6] CONFEDERATION HELVETIQUE Représentant : Me Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 - N° du dossier 2221733 Ayant pour avocat plaidant Me Alexandre MALAN, du barreau de Paris APPELANTE **************** S.A. LE CREDIT LYONNAIS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 3] [Localité 9] Représentant : Me Oriane DONTOT de l'AARPI JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20220407 Ayant pour avocat plaidant Me Gachucha COURREGE SOCIETE 2M ASSOCIES prise en la personne de Maître [T] [M], es qualité d'administrateur judiciaire de la société STEIN ENERGY [Adresse 4] [Localité 10] S.E.L.A.R.L. AJ ASSOCIES prise en la personne de Maître [Y] [X], es qualité d'administrateur judiciaire de la société STEIN ENERGY [Adresse 5] [Localité 7] S.A.S.U. STEIN ENERGY prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 12] [Adresse 12] [Localité 8] S.E.L.A.R.L. [P] [H] mandataires judiciaires, prise en la personne de Maître [K] [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société STEIN ENERGY, désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE en date du 7 juillet 2022. [Adresse 2] [Localité 11] (partie intervenante forcée) S.C.P. BTSG2 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 1] [Localité 11] (partie intervenante forcée) Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2269016 Ayant pour avocat plaidant Me Nicolas SAPIR, au barreau de Paris INTIMEES Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 01 Février 2023, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de : Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président, Madame Marina IGELMAN, Conseiller, Madame Marietta CHAUMET, Conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI EXPOSE DU LITIGE La société de droit suisse Caliqua AG, filiale de la société française Equans, est spécialisée dans le secteur du chauffage urbain et de l'électricité produite à partir de biomasse. Elle fabrique des centrales électriques et de chauffage pour les collectivités et les industries privées dans divers secteurs. La société Caliqua s'est engagée contractuellement aux termes d'un marché principal du 4 juillet 2019 avec la société Swiss Eco Valor pour la construction et l'exploitation d'une centrale de production de chaleur à Lyss, en Suisse. Dans le cadre de ce contrat principal, la société Caliqua a conclu le 28 janvier 2020 un contrat de sous-traitance avec la société de droit français Stein Energy portant sur une partie de ce marché. L'objet de ce contrat est l'ingénierie, la fabrication, le transport et la livraison sur place d'une installation de chaudière avec épuration des gaz de combustion moyennant un prix total de 8 880 000 euros HT. Aux termes du contrat de sous-traitance, il était prévu que la société Stein remette à la société Caliqua trois « garanties sur les acomptes », payables à première demande, chacune limitée dans le temps jusqu'à la 'date de livraison prévue + 2 mois', à hauteur des montants suivants : - 20% du prix contractuel à la conclusion du contrat, - 10% à la livraison des matériaux (capteurs, tubes, etc...) pour les chaudières et les économiseurs, - 15% à la moitié du délai de livraison. La société Stein a alors constitué trois garanties bancaires en faveur de la société Caliqua auprès de la société Le Crédit Lyonnais (la société LCL), pour un montant total de 3 957 750 euros : - garantie n° 20CL0154 pour un montant de 1 759 000 euros le 13 février 2020, - garantie n° 20CL0548 pour un montant de 879 500 euros le 29 avril 2020, - garantie n° 20CL0728 pour une montant de 1 319 250 euros le 16 juin 2020. Les garanties bancaires sont régies par les Règles Uniformes relatives aux Garanties sur Demande (RUGD) de la chambre de commerce internationale. A ce titre, elles sont soumises au droit français et à la compétence du tribunal de commerce de Nanterre, lieu du tribunal dans le ressort duquel se trouve l'agence qui a émis la garantie. Par ailleurs le contrat de sous-traitance prévoyait dans son article 9 la remise d'une garantie d'exécution d'un montant de 10% du prix contractuel lors de l'établissement de la facture finale avec une durée limitée « jusqu'à la fin prévue de la garantie + 2 mois ». Les trois garanties de restitution d'acompte ont fait l'objet de prolongations successives jusqu'au 30 avril 2021, puis au 30 juin 2021 et enfin jusqu'au 30 septembre 2021. Arguant de retards dans la livraison contractuelle de l'installation, par lettre du 6 septembre 2021, la société Caliqua a demandé à la société Stein, en application des stipulations contractuelles une nouvelle prolongation des garanties bancaires jusqu'au 31 janvier 2022. Par courriel du 14 septembre 2021, la société Stein, considérant que la prolongation des trois garanties bancaires constituait une modification contractuelle, indiquait ne pas donner suite à cette demande de prolongation des garanties. Par trois lettres adressées au LCL le 16 septembre 2021, la société Caliqua a appelé les trois garanties. Le 24 septembre 2021, sur requête de la société Stein, le tribunal de Bâle, juridiction compétente aux termes du contrat de sous-traitance, a prononcé une mesure provisoire faisant interdiction à la société Caliqua de solliciter le paiement des garanties. Par décision du 22 novembre 2021, le tribunal de Bâle a levé sa mesure d'injonction, retenant qu'une 'interdiction d'accomplir un acte déterminé présuppose que l'acte à interdire n'a pas déjà été accompli'. Le 2 décembre 2021, le même tribunal a, sur une nouvelle requête de la société Stein, rendu une nouvelle mesure d'interdiction provisoire et convoqué les parties pour un débat contradictoire sur le fond. Par conclusions du 17 février 2022, la société Stein a sollicité le retrait du rôle de l'instance devant ce tribunal au motif qu'une action avait été engagée devant le tribunal de commerce de Nanterre, mettant également le Crédit Lyonnais dans la cause. Par ordonnance du 9 décembre 2021, le président du tribunal de commerce de Nanterre a, sur requête de la société Stein, interdit à la banque LCL de payer les garanties appelées jusqu'à ce qu'une décision soit rendue en référé, et a autorisé la société Stein à assigner la société Caliqua et le LCL en vue d'un débat contradictoire. Par acte d'huissier de justice délivré le 13 janvier 2022, la société Stein a fait assigner en référé la société Caliqua et le LCL aux fins d'obtenir principalement qu'il soit fait interdiction à la société Crédit Lyonnais de payer à la société Caliqua AG le montant des garanties bancaires n° 20CL0154 du 28 janvier 2020, n° 20CL0548 du 29 avril 2020 et n° 20CL0728 du 16 juin 2020. Par ordonnance contradictoire rendue le 27 avril 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a : - donné acte à la société LCL de ce qu'elle s'en remet à justice sur les demandes formées par la société Stein et la société Caliqua relatives au paiement des garanties n°20CL0154, n°20CL0548 et n°20CL0728, - fait interdiction à la société LCL de payer à la société Caliqua le montant des garanties bancaires n° 20CL0154, n°20CL0548 et n° 20CL0728 à hauteur de 3 957 750 euros jusqu'à ce qu'une décision de justice définitive, statuant sur le fond, relative au paiement desdites garanties, soit rendue, - laissé à l'initiative des parties le soin de saisir éventuellement la juridiction compétente sur le fond, - débouté la société Caliqua de toutes ses demandes, - débouté la société Stein de ses autres demandes, - condamné la société Caliqua à payer à la société Stein la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Caliqua à payer à la société LCL la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Caliqua aux entiers dépens. Par déclaration reçue au greffe le 5 mai 2022, la société Caliqua a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l'exception de ce qu'elle a : - donné acte à la société LCL de ce qu'elle s'en remet à justice sur les demandes formées par la société Stein et la société Caliqua relatives au paiement des garanties n°20CL0154, n°20CL0548 et n°20CL0728, - laissé à l'initiative des parties le soin de saisir éventuellement la juridiction compétente sur le fond, - débouté la société Stein de ses autres demandes, - condamné la société Caliqua à payer à la société LCL la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugements en date du 4 mai 2022 puis du 7 juillet 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert successivement une procédure de redressement judiciaire puis une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Stein Energy. Dans ses dernières conclusions déposées le 7 novembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Caliqua demande à la cour, au visa des articles 2321 du code civil et 700 du code de procédure civile, de : '- infirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Nanterre ; - débouter la société Stein de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - ordonner en conséquence la rétractation de l'ordonnance sur requête en date du 9 décembre 2021 rendue sous le numéro de RG 2021002626 ; à titre reconventionnel, - condamner la société LCL à lui payer la somme de 3 957 750 euros, correspondant aux trois garanties n°20CL0154, 20CL0548 et 20CL0728, appelées le 16 septembre 2021, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 16 septembre 2021 jusqu'au 9 décembre 2021 (date de l'ordonnance sur requête rendue par le tribunal de commerce de Nanterre ordonnant la suspension du paiement des garanties) puis à compter de la décision à intervenir ; dans tous les cas, - condamner la société Stein représentée par ses liquidateurs, in solidum avec LCL à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens de l'instance'. Dans ses dernières conclusions déposées le 14 octobre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société LCL demande à la cour, au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile et 2321 du code civil, de : '- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue le 27 avril 2022 par le tribunal de commerce de Nanterre ; - débouter la société Caliqua de toutes ses demandes ; - condamner la société Caliqua à lui payer une somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Caliqua aux entiers dépens, dont le recouvrement sera effectué par Maître Oriane Dontot, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile'. Dans leurs dernières conclusions déposées le 16 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société Stein Energy, la SELARL [P] [H], prise en la personne de Maître [K] [H] ès qualités de liquidateur de la société Stein, la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [G] [V], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Stein Energy, la SELARL 2M associés, prise en la personne de Maître [T] [M], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Stein Energy et la SELARL AJ Associés, prise en la personne de Maître [Y] [X], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Stein Energy, demandent à la cour, au visa des articles 484, 485 et 873 du code de procédure civile, de : '- les déclarer recevables et bien fondés en leurs demandes, fins et conclusions ; - rejeter toutes les demandes et prétentions contraires de la société Caliqua ; à titre principal, - juger que la demande de paiement formulée par la société Caliqua en sollicitant le montant des garanties bancaires n°20CL0154 du 28 janvier 2020, n°20CL0548 du 29 avril 2020 et n°20CL0728 du 16 juin 2020, à hauteur de 3 957 750 euros, est abusive ; en conséquence, - confirmer l'ordonnance de référé rendue le 27 avril 2022 par le tribunal de commerce de Nanterre, en ce qu'elle a fait interdiction à la société LCL de payer à la société Caliqua le montant des garanties bancaires n° 20CL0154, n°20CL0548 et n° 20CLO728 à hauteur de 3 957 750 euros ; à titre subsidiaire, - juger que la demande de paiement formulée par la société Caliqua à hauteur de 3 957 750 euros, outre son caractère non fondé, ne rentre pas dans la compétence rationae materiae du juge des référés ; en conséquence, - confirmer l'ordonnance de référé rendue le 27 avril 2022 par le tribunal de commerce de Nanterre, en ce qu'elle a relevé une contestation sérieuse sur la régularité des appels en garantie bancaire émis par la société Caliqua, et a laissé à l'initiative des parties le soin de saisir éventuellement la juridiction compétente sur le fond ; - débouter la société Caliqua de sa demande de paiement à hauteur de 3 957 750 euros ; - inviter la société Caliqua à mieux se pourvoir, dans le cadre d'une procédure au fond, ou ; - ordonner le renvoi de la présente instance devant le juge du fond, et ordonner à la société LCL de suspendre toute exécution des garanties bancaires n°20CL0154 du 28 janvier 2020, n°20CL0548 du 29 avril 2020 et n°20CL0728 du 16 juin 2020, au profit de la société Caliqua, jusqu'à ce qu'une décision de justice définitive, statuant sur le fond, telle que relative à l'exécution des obligations afférentes au contrat conclu entre les sociétés Stein et Caliqua, soit rendue ; en tout état de cause, - débouter la société Caliqua de l'ensemble de ses demandes ; - confirmer l'ordonnance de référé rendue le 27 avril 2022 par le tribunal de commerce de Nanterre, en ce qu'elle a condamné la société Caliqua à payer à la société Stein la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; y ajoutant, - condamner la société Caliqua à payer à la société Stein, la société [H] et la société B.T.S.G., la société 2M et la société AJ, la somme de 35 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile devant la cour ; - condamner la société Caliqua aux entiers dépens, conformément à l'article 699 du code de procédure civile'. L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 janvier 2023. A l'audience du 1er février 2023, la cour a sollicité des parties la transmission d'une note en délibéré sur les conséquences à tirer de l'absence de demande de condamnation à paiement, à titre de provision, de la société Caliqua. S'agissant du seul point d'éclaircissement sollicité par note en délibéré, il ne sera en conséquence fait état que des réponses des parties y afférentes, à l'exclusion des autres développements, notamment sur l'absence de remise du certificat de conformité, lesquels n'ont pas été autorisés par la cour. Par note transmise par RPVA le 6 février 2023, la société Caliqua souligne que sa demande reconventionnelle n'est pas une demande indemnitaire, s'agissant d'une demande d'exécution de garantie autonome, et qu'elle a expressément visé l'article 873 du code de procédure civile dans ses écritures, ce qui implique nécessairement que cette demande était à titre de provision. Dans sa note transmise par voie électronique le 13 février 2023, la société LCL fait valoir que pas plus dans le corps de ses écritures que dans son dispositif, la société Caliqua ne forme de demande de condamnation à son encontre au paiement d'une provision, de sorte que la cour ne pourra que la débouter d'une demande qui n'entre pas dans les pouvoirs qu'elle détient des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile. La société Stein Energy et les quatre organes de la procédure de liquidation judiciaire, dans leur note transmise par RPVA le 9 février 2023, font valoir que la demande de condamnation au paiement de la somme de 3 957 750 euros, telle que formulée par la société Caliqua, est irrecevable en application des dispositions des articles 910-4 et 954 du code de procédure civile, n'étant pas formée à titre de provision. MOTIFS DE LA DÉCISION : La société Caliqua, appelante, sollicite l'infirmation de l'ordonnance du 27 avril 2022 qui a fait interdiction à la société LCL de lui payer le montant des trois garanties bancaires sur acomptes à hauteur de la somme totale de 3 957 750 euros jusqu'à ce qu'une décision de justice définitive, statuant sur le fond, relative au paiement desdites garanties, soit rendue, et demande à titre reconventionnel que la banque soit condamnée à lui verser cette somme. Elle entend démontrer que : - la garantie est une garantie autonome et indépendante par rapport au contrat principal, les exceptions liées au contrat principal ne pouvant permettre d'en stopper l'exécution ; - si seuls l'abus manifeste ou la fraude peuvent permettre d'en ordonner l'arrêt ou la suspension, le litige qui oppose les parties, relativement au défaut de livraison conforme de l'installation, exclut d'emblée une telle qualification ; - le motif tiré du risque imminent pour la société Stein Energy de se trouver en cessation de paiements ne justifiait pas la décision de suspension. Sur le caractère autonome et indépendant des garanties par rapport au contrat principal, elle en rappelle les termes contractuels : « Nous nous engageons irrévocablement par la présente, en tant que garant, à vous régler dès première demande (tel que décrit plus en détail ci-après), quels que soient la validité et les effets juridiques du contrat d'entreprise Installation de chaudière n° 4500205952, du 28 janvier 2020, et en renonçant à toutes objections et exceptions en résultant, tout montant jusqu'à concurrence du montant maximum de garantie susmentionné. En qualité de garant, nous nous engageons irrévocablement par la présente à régler tout montant au bénéficiaire, jusqu'à concurrence du montant de la garantie, sur présentation, sous la forme susmentionnée, d'une demande conforme du bénéficiaire, des documents justificatifs éventuellement énoncés ci-dessus et, en tout état de cause, de la déclaration jointe du bénéficiaire figurant dans la demande elle-même ou dans un document distinct signé et joint à la demande ou mentionné dans celle-ci et indiquant en quoi la partie initiatrice a enfreint ses obligations dans le cadre de la relation sous-jacente. », pour faire valoir que la seule condition à la mise en 'uvre de ces garanties est qu'elle indique dans sa demande « en quoi la partie initiatrice a enfreint ses obligations dans le cadre de la relation sous-jacente ». Elle ajoute que les garanties émises sont soumises aux RUGD, qui énoncent également en leur article 5 que le garant tenu de payer en vertu de la garantie ne peut opposer les exceptions tirées de la relation sous-jacente, tout comme le prévoit le 3e alinéa de l'article 2321 du code civil en ces termes « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. ». Sur la seule exception possible à l'obligation de payer tirée de l'abus manifeste ou la fraude, elle soutient qu'elle n'est aucunement constituée en l'espèce, rappelant que le bénéficiaire ne supporte pas la charge de la preuve de l'absence d'abus manifeste dans l'appel de garantie et que le caractère irréfutable de l'abus implique que le juge ne saurait ordonner la suspension de la garantie que si l'absence de droit du bénéficiaire ne souffre aucune discussion. Elle soutient que le litige qui oppose les parties relativement au défaut de livraison conforme de l'installation exclut toute qualification d'abus dans l'appel des garanties. Si la cour estimait nécessaire d'examiner le contenu du contrat et la nature du litige, elle soutient qu'elle ne pourra qu'admettre qu'elle était bien fondée et de bonne foi, au jour de l'appel de la garantie, à s'estimer créancière de la société Stein Energy au regard des multiples violations commises par cette dernière. Ainsi, elle entend démontrer à cet égard que : - les garanties étaient encore en vigueur lorsqu'elles ont été appelées, le 16 septembre 2021, et la demande en paiement était formellement valable, - la livraison n'a pas eu lieu conformément aux stipulations contractuelles, et en outre, aucun certificat de conformité ne lui a été remis, condition essentielle de la livraison matérielle et juridique de l'installation, - la livraison est incomplète au regard des exigences légales et à l'absence de ce certificat de conformité. En réponse à l'argumentation de la société Stein Energy, elle entend relever que la garantie contractuelle de bon fonctionnement n'est pas encore déclenchée, puisque l'installation n'a pas même été réceptionnée. Elle soutient également que compte tenu des défauts qui affectent l'installation et des manquements de la société Stein Energy dans l'exécution du contrat de sous-traitance, elle a été contrainte de déclarer une créance de 16 581 997 euros entre les mains des liquidateurs de la société Stein Energy. Elle fait valoir que l'appel en garantie était d'autant plus justifié que les garanties venaient à expiration le 30 septembre 2021 et que la société Stein Energy avait refusé de les proroger. En réponse à l'argumentaire de la société LCL, elle prétend que celle-ci dénature les termes contractuels lorsqu'elle prétend qu'il s'agit de « garanties spéciales limitées » et qu'il ne saurait être contesté que les garanties émises, tant dans leur rédaction que dans le principe de leur fonctionnement ont pour vocation à garantir le bénéficiaire contre l'inexécution par la société Stein Energy de ses obligations contractuelles. Enfin, elle avance que le premier juge, tout en se déclarant incompétent, a néanmoins estimé par un motif hypothétique que l'appel des garanties « pourrait être abusif », encourant la censure, et que le moyen tiré du risque imminent pour la société Stein Energy de se trouver en cessation des paiements était inopérant à justifier la décision de suspension. A titre reconventionnel, elle demande donc la condamnation de la société LCL à lui payer le montant des garanties appelées. La société LCL demande à la cour, vu l'abus manifeste de l'appel des trois garanties de restitution d'acompte, de confirmer l'ordonnance rendue le 27 avril 2022. Elle rappelle que le 13 août 2021, le Bureau Veritas a indiqué que les matériels livrés étaient prêts à être certifiés. Elle souligne qu'elle ne conteste pas les engagements souscrits mais que l'appelante feint d'ignorer la question que pose son appel des garanties, hors champ de celles-ci. Elle considère que les stipulations contractuelles sont claires en ce qu'elles prévoient des garanties « spéciales » limitées, qui ne pouvaient être appelées que dans les cas où les acomptes devraient être remboursés, tandis qu'il n'est pas contesté que la valeur des prestations de la société Stein Energy a excédé le montant des trois acomptes dont elle garantissait la restitution. Elle expose que les trois garanties étaient toutes à échéance au 28 novembre 2020, la date de livraison prévue étant le 28 septembre 2020 (+ 2 mois) ; qu'il est établi que les garanties n'ont jamais eu pour objet de garantir autre chose que la restitution des acomptes versés à la société Stein Energy pour lui permettre de fournir les matériels dont la date de livraison était le 28 septembre 2020. A titre subsidiaire, la société LCL fait valoir que la nécessité d'interpréter le texte des garanties constitue une contestation sérieuse à la demande en paiement de la société Caliqua. La société Stein Energy et les 4 organes de la procédure de liquidation judiciaire dont elle fait l'objet sollicitent quant à eux la confirmation de l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a fait interdiction à la société LCL de payer les garanties à la société Caliqua. Ils soutiennent tout d'abord que l'appel aux garanties diligenté par l'appelante est abusif. Ils contestent en premier lieu tout retard dans l'exécution du contrat, rappelant : - le contexte de crise sanitaire mondiale, - que le client final, la société Eco Valor, avait accepté le report du délai de réception de l'installation de 5 mois, soit jusqu'au 17 novembre 2021, de sorte que les garanties ont été abusivement appelées 2 mois avant cette date. Ils exposent que si un retard était imputable à la société Stein Energy, il serait résolu contractuellement par les pénalités de retard prévues à l'article 10.1 du contrat d'entreprise, lequel article ne peut être en tout état de cause interprété par le juge de l'évidence, et ajoutent que de surcroît, la société Caliqua n'a émis une facture de pénalités de retard que le 13 janvier 2022, et non en septembre 2021 lors de l'appel abusif des garanties. Ils arguent également d'un débauchage fautif de salarié commis par la société Caliqua au détriment de la société Stein Energy. En second lieu, ils font valoir qu'à la date du 16 septembre 2021, le matériel dû par la société Stein Energy aux termes du contrat était livré et installé et avancent plusieurs éléments pour en rapporter la preuve. Ils concluent ensuite que la société Caliqua a appelé les garanties bancaires au motif de coûts financiers fallacieux et non justifiées, sans aucun rapport avec l'objet contractuel des garanties. A titre subsidiaire, se fondant sur les mêmes arguments, les intimés soutiennent que le juge des référés est incompétent pour interpréter les clauses contractuelles relatives aux garanties bancaires litigieuses, et qu'il y a donc une contestation sérieuse sur la régularité des appels à garantie. Sur ce, La cour rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'juger que' qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, s'analysant plus exactement en des moyens de droit à l'appui des prétentions formulées par la société Stein Energy et les quatre organes de la procédure de liquidation judiciaire. Sur la demande d'interdiction de payer les garanties bancaires : A l'appui de sa demande aux fins de faire interdiction à la société LCL de payer à la société Caliqua le montant des trois garanties dites « sur restitution d'acomptes » à hauteur de la somme totale de 3 957 750 euros, la société Stein Energy, et désormais les quatre organes de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à son égard, visent dans leurs conclusions l'article 873 du code de procédure civile. S'agissant d'une demande d'interdiction, seules sont applicables en l'espèce les dispositions du 1er alinéa de cet article, selon lesquelles le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite s'entend de toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit. Le dommage est réalisé et il importe d'y mettre un terme. Il est acquis aux débats que la société LCL a refusé de déférer aux demandes formulées le 16 septembre 2021 par la société Caliqua valant appel des garanties à première demande, de sorte qu'à l'évidence, nul dommage nécessitant d'y mettre un terme n'est susceptible d'être caractérisé. La demande d'interdiction repose donc nécessairement sur l'allégation d'un dommage imminent au sens de l'article susvisé, lequel s'entend du 'dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer'. Il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le premier juge a statué, et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage ou d'un préjudice sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines. La constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets et la preuve de l'existence du dommage imminent incombe à celui qui l'invoque. Il ressort des écritures de la société Stein Energy et les quatre organes de la procédure de liquidation judiciaire qu'ils entendent démontrer que le dommage imminent serait constitué par l'appel des trois garanties formé par la société Caliqua auprès de la société LCL le 16 septembre 2021, lequel, s'il y était répondu favorablement par la banque, provoquerait le préjudice redouté, à savoir le paiement de la somme de 3 957 750 euros au profit de la société Caliqua alors que son appel serait abusif. L'article 9 du contrat d'entreprise conclu le 28 janvier 2020 entre la société Caliqua et la société Stein Energy, intitulé « garantie bancaire » est ainsi rédigé : « 9.1 Garantie sur les acomptes Le mandataire s'engage à constituer une garantie sur les acomptes d'un montant de 20 % du prix contractuel avant que les premiers paiements soient exigibles. Durée limitée à la date de livraison prévue + 2 mois. Le mandataire s'engage à constituer une garantie sur les acomptes d'un montant de 10 % du prix contractuel avant que les deuxièmes paiements soient exigibles. Durée limitée à la date de livraison prévue + 2 mois. Le mandataire s'engage à constituer une garantie sur les acomptes d'un montant de 15 % du prix contractuel avant que les troisièmes paiements soient exigibles. Durée limitée à la date de livraison prévue + 2 mois. 9.2 Garantie d'exécution Le mandataire s'engage à constituer une garante d'exécution d'un montant de 10 % du prix contractuel lors de l'établissement de la facture finale. Durée limitée jusqu'à la fin prévue de la garantie + 2 mois. 9.3 Dispositions générales relatives aux garanties Les garanties destinées à couvrir les acomptes, l'exécution du contrat, la garantie, les peines conventionnelles, les réductions de prix ou les autres obligations résultant du présent contrat doivent satisfaire aux exigences suivantes : * elles doivent être personnelles et solidaires, inconditionnelles et irrévocables ; * elles doivent être payables à première demande, indépendamment de la validité et des effets juridiques du présent contrat et en renonçant à toute objection et exception pouvant être invoquée sur la base du présent contrat ; * elles doivent être émises / couvertes par une banque ou une compagnie d'assurance de premier ordre à hauteur du montant reçu, y compris la taxe sur la valeur ajoutée applicable sur ce montant ; * si la garantie n'est pas constituée en temps utile, le mandat peut retenir le paiement. Si les délais prévus pour l'expiration des garanties sont reportés, le mandataire est tenu de faire en sorte que les garanties soient prolongées au plus tard 3 mois avant leur expiration, sans que le mandant lui demande. A défaut, le mandant a le droit de prélever les garanties avant leur expiration. » Par ailleurs, il est admis par les parties aux litiges que les trois garanties dites sur restitution d'acomptes correspondent aux phases de paiements suivantes prévues à l'article 8.3 du contrat, s'agissant du poste 2, « installation de chaudière complète » : « - 20 % du montant contractuel à la conclusion du contrat contre la remise de la garantie sur les acomptes convenue - 10 % à la livraison des matériaux (collecteurs, conduites, etc) pour la chaudière et l'Economizer dans notre atelier contre garantie sur les acomptes convenue - 15 % à la moitié du délai de livraison contre la garantie sur les acomptes convenue ». Etant relevé que la mention figurant dans la pièce n°2 de l'appelante constituée par le contrat du 28 janvier 2020, selon laquelle le document a été traduit par les conseils de la société Stein Energy et les termes « mandant » et « mandataire » correspondent en réalité aux termes « client » et « entrepreneur » s'agissant d'un contrat d'entreprise et non d'un contrat de mandat, n'est pas contestée, il ressort clairement des stipulations ainsi rappelées que les garanties litigieuses, dénommées de manière ambiguë « sur restitution d'acomptes », ont en tout état de cause la nature de garanties à première demande. En vertu de l'article 5 des RUGD, de telles garanties sont indépendantes de la relation sous-jacente et le garant tenu de payer en vertu de la garantie ne peut opposer les exceptions découlant de cette relation. Toutefois, l'article 2321 du code civil prévoit une exception à l'obligation de payer « en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre ». Par ailleurs, il est également acquis aux débats que : - la garantie d'un montant de 1 759 000 euros en date du 13 février 2020 avait pour date d'échéance initiale le 28 novembre 2020, qu'elle a été prolongé jusqu'au 30 avril 2021 selon avenant du 25 novembre 2020, puis jusqu'au 30 juin 2021 selon avenant du 14 avril 2021 et enfin jusqu'au 30 septembre 2021 selon avenant du 22 juin 2021, - la garantie d'un montant de 879 500 euros en date du 29 avril 2020 avait pour date d'échéance initiale le 28 novembre 2020, qu'elle a été prolongé jusqu'au 30 avril 2021 selon avenant du 25 novembre 2020, puis jusqu'au 30 juin 2021 selon avenant du 14 avril 2021 et enfin jusqu'au 30 septembre 2021 selon avenant du 22 juin 2021, - la garantie d'un montant de 1 319 250 euros en date du 16 juin 2020 avait pour date d'échéance initiale le 28 novembre 2020, qu'elle a été prolongé jusqu'au 30 avril 2021 selon avenant du 25 novembre 2020, puis jusqu'au 30 juin 2021 selon avenant du 14 avril 2021 et enfin jusqu'au 30 septembre 2021 selon avenant du 22 juin 2021. Ainsi, en appelant les garanties le 16 septembre 2021, il est manifeste que la société Caliqua a agi alors qu'elles étaient encore en vigueur. Il ressort toutefois de la chronologie des faits, à savoir de la lettre du 6 septembre 2021 de la société Caliqua demandant à la société Stein Energy une nouvelle prolongation des garanties bancaires jusqu'au 31 janvier 2022, puis du refus de donner une suite favorable à cette demande de prorogation opposé par la société Stein Energy le 14 septembre 2021, que c'est en réaction à ce refus que la société Caliqua a appelé les trois garanties par lettres adressées à la société LCL en date du 16 septembre 2021. Or, comme il a été ci-dessus indiqué, à l'article 9 du contrat des parties sur les garanties, il est prévu, dans le dernier alinéa, que « si les délais prévus pour l'expiration des garanties sont reportés, le mandataire est tenu de faire en sorte que les garanties soient prolongées au plus tard 3 mois avant leur expiration, sans que le mandant lui demande. A défaut, le mandant a le droit de prélever les garanties avant leur expiration. » Dès lors, afin de déterminer si les appels à garanties litigieux étaient ou non abusifs, il convient de savoir si la société Caliqua a pu, légitimement ou pas, considérer que « les délais prévus pour l'expiration des garanties » étaient reportés. Selon les stipulations de l'article 9 du contrat d'entreprise, lesdites garanties ont vocation à être mobilisées jusqu'à la date de livraison à laquelle est ajouté un délai de 2 mois. Il ressort de la comparaison entre la partie D du contrat, relative aux « délais », et la date d'échéance initialement prévue des garanties bancaires, soit au 28 novembre 2020, qu'à l'évidence, la notion de « livraison » telle que mentionnée au titre de ces garanties, recouvre celle d'une des premières phases d'échéances du projet, à savoir la « fourniture de la chaudière, y compris économiseurs et préchauffeurs », programmée initialement pour être achevée au 28 septembre 2020, désignation de la livraison au sens de l'article 9 du contrat qui au demeurant fait sens avec l'appellation donnée à ces garanties, dites « sur restitutiond'acomptes ». Postérieurement à cette phase, qui ne recoupe donc ni celle de la livraison complète, ni celle de la réception de l'ouvrage, devaient encore intervenir : - la fourniture du système d'épuration des gaz de combustion au 20 juillet 2020, - le montage / installation de la chaudière au 16 mars 2021, - le montage / installation du système d'épuration des gaz de combustion le 31 mars 2021. Suivaient ensuite la mise en service de la chaudière, avec d'abord la mise en service à froid (le 30 avril 2021), puis la mise en service à chaud (le 30 juin 2021), la réception étant fixée au 2 août 2021 et la fourniture de la documentation complète « as built » au 1er septembre 2021, échéance finale. Or il ressort des conclusions mêmes de la société Caliqua qu'au 16 septembre 2021, cette phase, initialement prévue pour être achevée au 28 septembre 2020, bien qu'ayant elle aussi connu des retards, était largement terminée, puisque seules alors la livraison complète et la réception de l'installation demeuraient en discussion entre les parties, la réception du certificat de conformité n'ayant notamment pas eu lieu. Cela est corroboré par la lettre du maître d'ouvrage la société Swiss Eco Valor adressée à l'appelante le 17 novembre 2021, se plaignant du retard dans la « réception » de l'installation commandée, ce dont il se déduit que seules les dernières phases du projet faisaient à cette période défaut. Il s'ensuit que « les délais prévus pour l'expiration des garanties » étaient au 16 septembre 2021 arrivés à échéance, ce que ne pouvait ignorer la société Caliqua puisque notamment, dans son courriel en date du 14 septembre 2021 formulant son refus de prolonger la date d'expiration des garanties, la société Stein Energy avait bien spécifié à sa cocontractante que sa demande correspondait à une modification contractuelle et que la prochaine étape serait de mettre en 'uvre la garantie d'exécution. Dès lors, l'abus commis par la société Caliqua lors de son appel à garanties du 16 septembre 2021 est avéré et afin d'en prévenir des conséquences dommageables, l'ordonnance querellée sera confirmée en ce qu'elle a fait interdiction à la société LCL de payer à la société Caliqua le montant des trois garanties bancaires jusqu'à ce qu'une décision de justice définitive, statuant sur le fond, relative au paiement desdites garanties, soit rendue. Sur la demande reconventionnelle de la société Caliqua : Dès lors que l'interdiction de paiement est confirmée par la présente décision, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande reconventionnelle de l'appelante. Sur les demandes accessoires : L'ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. Partie perdante, la société Caliqua ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d'appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande. Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la société LCL ainsi qu'à la société Stein Energy et les quatre organes de la procédure de liquidation judiciaire la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. L'appelante sera en conséquence condamnée à verser à la première la somme de 4 000 euros et aux seconds, celle de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme l'ordonnance du 27 avril 2022 en toutes ses dispositions, Condamne la société Caliqua AG à verser à la société Le Crédit Lyonnais la somme de 4 000 euros et à la société Stein Energy, la SELARL [P] [H], prise en la personne de Maître [K] [H] ès qualités de liquidateur de la société Stein, la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [G] [V], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Stein Energy, la SELARL 2M associés, prise en la personne de Maître [T] [M], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Stein Energy et la SELARL AJ Associés, prise en la personne de Maître [Y] [X], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Stein Energy, ensemble, celle de 20 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel, Dit que la société Caliqua AG supportera les dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président, et par Madame Françoise DUCAMIN, Greffier lors du délibéré, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,