Cour d'appel, 07 février 2023. 20/01304

07 FEVRIER 2023 Arrêt n° SN/NB/NS Dossier N° RG 20/01304 - N° Portalis DBVU-V-B7E-FOWS [F] [W] / S.A.R.L. MARRAKECH jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire d'aurillac, décision attaquée en date du 16 septembre 2020, enregistrée sous le n° 18/00048 Arrêt rendu ce SEPT FEVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de : M. Christophe RUIN, Président Mme Frédérique DALLE, Conseiller Mme Sophie NOIR, Conseiller En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : M. [F] [W] [Adresse 4] [Localité 1] Comparant, assisté de Me Evelyne RIBES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND APPELANT ET : S.A.R.L. MARRAKECH prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Nisrin KABSSI de la SELAS FIDAL, avocat au barreau d'AURILLAC, avocat plaidant INTIMEE Après avoir entendu Mme NOIR, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 21 Novembre 2022, la Cour a mis l'affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE La Sarl Le Marrakech exploite un commerce de restauration rapide situé à [Localité 1] après avoir racheté à M. [W] le droit au bail du local commercial le 19 décembre 2012. M. [W] a été embauché par la Sarl Le Marrakech à compter du 28 mars 2014 en qualité d'aide cuisinier. La relation contractuelle a pris fin le 31 mai 2017. Par requête reçue au greffe le 16 juillet 2018, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aurillac afin de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel au sein de la Sarl Le Marrakech en contrat de travail à temps complet et obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaires et indemnitaire. Par jugement contradictoire du 16 septembre 2020, le conseil de prud'hommes d'Aurillac a : - dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ; - débouté M. [W] de l'ensemble de ses demandes ; - débouté la Sarl Le Marrakech de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Par déclaration reçue au greffe le 9 octobre 2020, M. [W] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 17 septembre 2020. Vu les dernières conclusions de M. [F] [W] notifiées le 16 décembre 2020 ; Vu les dernières conclusions de la société Le Marrakech notifiées le 16 mars 2021 ; Vu l'ordonnance de clôture rendue le 24 octobre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans ses dernières écritures, M. [W] conclut à l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de : - requalifier son contrat de travail en contrat de travail à temps complet; - condamner la Sarl Le Marrakech à lui payer et porter les sommes suivantes : *rappel de salaire du 1er juillet 2015 au 28 mai 2017 : 28.494,60 euros *congés payés sur rappel de salaire : 2. 849,46 euros *rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1er juillet 2015 au 28 mai 2017 : 53.542,30 euros *congés payés pour rappel de salaire pour heures supplémentaires : 5.354,23 euros *indemnité forfaitaire de l'article 8223-1 du code du travail 9.799,90 euros - condamner la même à lui délivrer un bulletin de salaire rectifié conforme à la décision à intervenir et ses documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard ; - la condamner également à lui payer 3.000 euros au titre de l' article 700 du code de procédure civile ; - la condamner encore aux intérêts de droit à compter de la demande avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions légales ; - la condamner en outre aux entiers dépens. M. [W] fait essentiellement valoir que : - aucun contrat de travail écrit n'a été régularisé entre les parties - l'employeur n'apporte aucun élément de nature à justifier de ses heures de travail effectif en sorte que celui-ci échoue à renverser la présomption simple de temps complet présentement applicable - il a réalisé un nombre d'heures supplémentaires significatif ne lui ayant pas été rémunéré - en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui accompli, ainsi qu'en s'abstenant de lui remettre tout bulletin de paie à compter du 1er août 2016, l'employeur a volontairement dissimulé son emploi, en conséquence de quoi il s'estime bien fondé en sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Dans ses dernières écritures, la Sarl Le Marrakech demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 16 septembre 2020, soit: - constater que M. [W] ne justifie pas avoir effectué un travail à temps complet et encore moins avoir réalisé des heures supplémentaires. En conséquence - rejeter toutes les demandes de rappels de salaires afférentes : rappel de salaire relatif à un temps complet, rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents ; - rejeter la demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé chiffrée à 9.799,90 euros ; - condamner M. [W] à lui porter et payer une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Rahon. La Sarl Le Marrakech relève tout d'abord le caractère fluctuant du temps de travail allégué par le salarié au fil de ses écritures d'appelant. Elle considère qu'une telle inconstance atteste du peu de crédibilité des prétentions du salarié dont elle souligne qu'elles ne sont corroborées par aucun élément objectif, tel un décompte du temps de travail, les attestations produites aux débats étant manifestement établies pour les besoins de la cause. Elle prétend ainsi que M. [W] a été rempli de l'intégralité de ses droits en matière de rémunération et qu'il n'a jamais exercé ses fonctions à temps complet. Elle réfute, subséquemment, avoir commis une quelconque infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi et, à titre subsidiaire, soutient que l'appelant n'étaie pas le préjudice dont il allègue. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de requalification de contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet : L'article L3123-14 du code du travail, dans sa version applicable lors de l'embauche de M. [W] en 2014, devenu article L3123-6 à compter du 10 août 2016, dispose : 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié ... 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat...' L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, l'existence d'un contrat de travail à effet du 28 mars 2014 et jusqu'au 31 mai 2017 n'est pas discutée par la société Le Marrakech qui soutient que les salaires ont été payés jusqu'à cette dernière date et il est également constant qu'aucun écrit n'a été signé par les parties. En conséquence et par application des dispositions susvisées, l'emploi de M. [F] [W] est présumé être à temps complet. Contrairement à ce que soutient la société Le Marrakech, il n'appartient pas à M. [F] [W] de 'justifier qu'il était à la disposition permanente de l'employeur pour espérer obtenir la requalification de son contrat de travail à temps complet' mais bien à elle de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, ces conditions étant cumulatives. Les moyens développés par la partie intimée relatifs à la variation des prétentions et des déclarations du salarié durant la procédure de première instance et d'appel, au fait que M. [F] [W] 'passait son temps à fumer et à boire des cafés devant le restaurant' ou 'à faire sa cuisine personnelle ', qu'il 'était seul à bord' et 'faisait exactement ce qu'il voulait', qu'il 'réalisait à peine les 32,50 h mensuelles pour lesquelles il était payé', à l'absence de preuve du nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir accomplies ou encore au fait que les clients du restaurant étaient systématiquement servis par Mme [D] sont inopérants. En revanche, la société Le Marrakech ne produit aucune pièce permettant d'établir la durée du travail convenue. A cet égard les déclarations de Mme [D], autre salariée, selon laquelle M. [F] [W] 'n'a jamais fait plus que les heures de travail convenues depuis le début de son embauche soit de 12h15 à 13 heures et de 19h15 à 20h00" ne peuvent être retenues à titre de preuve de la durée du travail convenue entre les parties, cette salariée ne justifiant pas d'une qualité spéciale lui permettant de connaître et d'attester des clauses stipulées au contrat de travail de son collègue. Enfin, l'employeur n'allègue ni ne justifie de ce que M. [F] [W] n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, requalifie le contrat de travail à temps partiel de M. [F] [W] en contrat de travail à temps complet. De ce fait, le salarié peut prétendre à un rappel de salaires sur la base d'un travail à temps complet. A ce titre, M. [F] [W] sollicite la somme de 28 494,60 euros au titre des salaires dûs entre le 1er juillet 2015 et le 31 mai 2017, somme dont le montant n'est pas discuté. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Le Marrakech à payer à M. [F] [W] la somme de 28 494,60 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er juillet 2015 au 28 mai 2017 et 2 849,46 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires au titre de la période du 1er juillet 2015 au 28 mai 2017 : Il résulte des articles L3171-2 à L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [F] [W] soutient qu'il a réalisé des heures supplémentaires au-delà de 35 heures par semaine, qu'il travaillait de 11h à 15h et de 18h jusqu'à la fermeture du restaurant, vers minuit ou 2 heures du matin les week end, que 'par conséquent', il travaillait 10 heures par jour en semaine, outre 4 heures les vendredi et samedi, soit une durée hebdomadaire de travail de 74 heures, et non pas 7 heures hebdomadaires comme soutenu par la société Le Marrakech. Il produit : - le témoignage de M. [K] [I] qui indique avoir travaillé avec lui de 2014 à 2016 à temps complet sans jour de fermeture et l'avoir toujours vu travailler midi et soir pendant 3 ans (pièce 3) - le témoignage de M. [H] [E] qui déclare le 21 novembre 2017 : Je sous signé Mr [E] [H] connaissant Mr [W] [F] comme client. Je possèder le fonds de commerce Epicerie Vival situe [Adresse 5] que j'ai vendu en 2014 à Mr [W] est depuis la vente du commerce jai toujours vue travailler Mr [W] dans ce commerce.' (pièce 2) - le témoignage de M. [J] du 5 septembre 2017 qui déclare : 'J'atteste sur l'honneur que depuis 2014, que je vais régulièrement au restaurant ARABISQUE à tout même de la journée ou le soir, et que j'étais servi par Mr [W] [F].' (pièce 4) - le témoignage de M. [S] du 4 septembre 2017 qui déclare : 'Avoir vu travaillé, [F] [W] à [Y] chaque jour de la semaine jusqu'à l'ouverture de son nouveau restaurant.'(pièce 5) - le témoignage de M. [C] du 5 septembre 2017 qui déclare : ' Etant client et voisint demeurant [Adresse 2] situé en face de l'établissement du travail Mr [U] je constate avoir vu Mr [W] travailler midi et soir dans l'établissement '[Y]' depuis 2014, date de l'ouverture.' - le témoignage de M. [R] du 4 septembre 2017 qui déclare que : 'En tant que client régulier du restaurant ' [P]', j'ai constaté que mr [W] [F] a toujours été présent pour me servir au différent moment de la journée et du soir.'(pièce 7) - le témoignage de M. [G] du 23 août 2017, qui déclare : 'Au travers de mes visites au restaurant kebab [Y] dont je suis voisin, j'ai fait connaissance de Monsieur [F] [W]. La gentillesse de cet homme, mais aussi son dévouement, pas seulement dans son travail mais également au travers de ses relations avec les clients nous ont fait se rapprocher. Travaillant tous les jours de midi jusqu'à pas d'heure, 7 jours sur 7, souriant, accueillant et arrangeant, l'arrêt de son activité n'est pas seulement une grande perte pour nous client et habitant du quartier mais aussi pour [Y]. J'avance avec certitude que cet homme, au travers de ses qualités et de son travail a permis à [Y] de se développer dans le bon sens qu'on lui connaissait.' (pièce 8) - le témoignage de M. [X] du 23 août 2017 qui déclare :'J'avais pour habitude de commander des kebabs à l'[Y] depuis son ouverture en 2014, environ 2 à 3 fois par semaine. A chaque fois que j'y allais, M. [W] était présent et travaillait à l'[Y], ce à n'importe quelle heure de la journée, jusqu'à tard le soir, à tel point que je pensais que c'était lui l'unique gérant de l' [Y]. Je le voyais travailler dur pour satisfaire les clients, et même quand je passais devant (tous les jours, 2 fois par jour), il était présent et travaillait d'arrache-pied. Quand M. [W] m'a appris qu'en fait il était à temps partiel, je ne l'ai pas cru ; peu de temps après, j'ai su qu'on lui avait fermé la porte et changer la serrure. Depuis, je travaille avec lui à la Table Marocaine...' (pièce 9) - le témoignage de Mme [Z] du 19 septembre 2020 qui déclare que 'M. [F] [W] a travaillé au restaurant l'[Y] durant trois années matin, midi et soir' - le témoignage de Monsieur [V] qui certifie avoir toujours été servi par M. [F] [W], même à des heures tardives, le week-end comme la semaine (pièce 16) - le témoignage de Mme [A] du 1er octobre 2020 qui précise : ' Domicilié à [Localité 1] depuis toujours, je venais régulièrement consommer mon kebab sur place ou à emporter chez Monsieur [W] [M] [N] à l'[Y] et toujours avoir été servi par cette même personne autant en semaine qu'en week-end...'(pièce 17) - le témoignage de Mme [B], ayant une boutique en face du restaurant,1 [Adresse 4] qui atteste avoir vu travailler et avoir été servie par M. [W] qui était présent matin, midi et soir, sans donner de précisions sur ses propres horaires et ceux de l'intéressé (pièce 18) - le témoignage de M. [L] qui certifie que M. [W] 'travaillait au restaurant '[P]' à toute heure puisque régulièrement dans ce kebab je venais me restaurer car j'habitais à côté à l'époque'. Ces attestations, qui ne comportent aucune précision de date ni aucun horaire ne sont pas suffisamment précises quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de rappel d'heures supplémentaires. Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l' article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut ainsi se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur. Au soutien de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, M. [F] [W] fait valoir : - qu'à compter du 1er août 2016, l'employeur ne lui a plus délivré de bulletin de paie - que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé résulte de l'absence de remise des bulletins de paie à compter du mois d'août 2016, contrairement à ce qui était le cas depuis le début de la relation de travail. La société Le Marrakech répond : - que M. [F] [W] n'apporte pas la preuve de la réalité des heures qui prétend avoir effectuées et dont il n'a jamais demandé le paiement - que le salarié ne démontre pas que l'employeur a volontairement porté sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur aux heures réellement effectuées - que M. [F] [W] reconnaît dans ses conclusions d'appel qu'il était seul avec Mme [D] dans le restaurant et que son employeur n'était pas présent quotidiennement ce qui démontre que ce dernier ne pouvait avoir connaissance de l'existence d'heures complémentaires et supplémentaires et qu'il n'a pas cherché à les dissimuler. Il est constant que M. [F] [W] a travaillé jusqu'au 31 mai 2017 comme salarié de la société Le Marrakech. Le dernier bulletin de paie versé aux débats par le salarié est celui du mois de juillet 2016 et l'employeur ne produit aucun bulletin de paie postérieur. Il est ainsi démontré que la société Le Marrakech n'a pas délivré de bulletins de paie au salarié après le mois de juillet 2016 alors qu'elle reconnaît que la relation de travail perdurait. L'absence de remise des bulletins de paie pendant 9 mois, sans allégation ni justificatif des motifs de cette carence et alors que ces bulletins étaient régulièrement remis au salarié depuis l'origine caractérisent l'omission intentionnelle de la société Le Marrakech. L'existence d'un travail dissimulé est donc établie. Le montant réclamé à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n'étant pas discuté la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Le Marrakech à payer à M. [F] [W] la somme de 9 799,90 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte : La société Le Marrakech sera également condamnée à remettre à M. [F] [W] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt. Afin d'en garantir la bonne exécution, cette obligation sera assortie d'une astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard et par document non remis, la cour n'entendant pas se réserver la liquidation de cette astreinte. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande présentée par M. [F] [W] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la société Le Marrakech sera condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais et honoraires exposés en première instance et en cause d'appel. La société Le Marrakech sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaire ; INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant : REQUALIFIE le contrat de travail en contrat de travail à temps complet ; CONDAMNE la société Le Marrakech à payer à M. [F] [W] les sommes suivantes : - 28 494,60 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er juillet 2015 au 28 mai 2017 et 2 849,46 euros au titre des congés payés afférents ; - 9 799,90 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ; ENJOINT à la société Le Marrakech de délivrer à M. [F] [W] dans les 6 semaines du prononcé de la présente décision les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation destinée à Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte) et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu du dispositif du présent arrêt ; DIT qu'à défaut de respect de ce délai par la société Le Marrakech, celle-ci sera redevable envers M. [F] [W] d'une astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard et par document non remis, la durée de cette astreinte étant limitée à 4 mois ; CONDAMNE la société Le Marrakech à payer à M. [F] [W] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Le Marrakech aux entiers dépens de première instance et d'appel ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. Le greffier, Le Président, N. BELAROUI C. RUIN