Cour d'appel, 02 décembre 2022. 21/01563

02/12/2022 ARRÊT N°2022/486 N° RG 21/01563 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OCVG FCC/AR Décision déférée du 09 Mars 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( F 18/01491) [I] [K] [S] C/ SASU KEVLAR PROTECTION CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 2 12 22 à Me Renaud FRECHIN Me Gilles SOREL CCC AJ REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANT Monsieur [K] [S] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Renaud FRECHIN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 31555.2022.011583 du 11/07/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de TOULOUSE) INTIMEE SASU KEVLAR PROTECTION prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social sis au [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Yannick LIBERI de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant) Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. Brisset, présidente et F. Croisille-Cabrol, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. Brisset, présidente A. Pierre-Blanchard, conseillère F. Croisille-Cabrol, conseillère Greffier, lors des débats : A. Ravéane ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. Brisset, présidente, et par A. Ravéane, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [K] [S] a été embauché selon contrat à durée indéterminée à temps complet (151,67 heures par mois) à compter du 1er août 2012 par la SAS Compagnie de service d'ordre et de sécurité privée, devenue ensuite la SAS Kevlar Protection, en qualité d'agent de sécurité incendie, catégorie employé. Son ancienneté a été reprise au 28 juin 2008. La convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 est applicable. M. [S] a été élu membre du CHSCT le 29 mai 2015. En 2017, après la perte de marché par la SAS Kevlar Protection, le contrat de travail de M. [S] a été transféré à la société Privilège Sécurité. Le 19 septembre 2018, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse d'une action dirigée contre la SAS Kevlar Protection aux fins notamment de paiement d'heures supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité, d'heures de délégation et de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, et de remise sous astreinte de bulletins de paie rectifiés. Par jugement de départition du 9 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - condamné la SAS Kevlar Protection à payer à M. [S] les sommes suivantes : * 399,85 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires pour l'année 2015, outre 39,98 € de congés payés afférents, * 552,38 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires pour l'année 2016, outre 55,23 € de congés payés afférents, * 76,50 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires pour l'année 2017, outre 7,65 € de congés payés afférents, * 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R1454-28 du code du travail s'élevait à 1.993,52 €, - rappelé que la présente décision était de droit exécutoire à titre provisoire ce qu'elle ordonnait le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R 1454-14 du code du travail, - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire pour le surplus, - ordonné à la SAS Kevlar Protection de remettre à M. [S] les bulletins de paie rectifiés en tenant compte des condamnations intervenues dans un délai de 15 jours à compter de la signification du présent jugement, sous astreinte de 40 € par jour de retard, - condamné la SAS Kevlar Protection aux entiers dépens, - débouté M. [S] du surplus de ses demandes. M. [S] a relevé appel de ce jugement le 7 avril 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 décembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M. [S] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS Kevlar Protection au paiement de sommes au titre des heures supplémentaires et de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné à la SAS Kevlar Protection de remettre les bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 40 € par jour de retard, Statuant à nouveau : - juger que l'appel de M. [S] est justifié et recevable, - juger que la SAS Kevlar Protection, en ne respectant pas les durées légales de travail autorisées tant hebdomadaires que journalières, a manqué à son obligation de sécurité, - juger que la SAS Kevlar Protection a commis une discrimination à l'encontre de M. [S] fondée sur la titularité de ses mandats de représentant du personnel, - condamner la SAS Kevlar Protection à verser à M. [S] les sommes suivantes : * 11.961,26 € (soit 6 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, * 538,89 € au titre des heures de délégation, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande, * 20.000 € au titre du manquement à l'obligation de sécurité, * 30.000 € à titre de dommages et intérêts net de CSG et CRDS pour discrimination, * 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 1.993,52 €. Par conclusions responsives notifiées par voie électronique le 22 décembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Kevlar Protection demande à la cour de : - réformer voire annuler le jugement en ce qu'il a condamné la SAS Kevlar Protection au paiement de sommes au titre des heures supplémentaires et de l'article 700 du code de procédure civile, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire, rappelé les dispositions relatives à l'exécution provisoire, ordonné la remise sous astreinte de bulletins de paie rectifiés, et condamné la SAS Kevlar Protection aux dépens, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que les faits de travail dissimulé n'étaient pas caractérisés et débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la durée de travail maximale autorisée et de l'obligation de sécurité, jugé que l'existence d'une discrimination syndicale à l'égard de M. [S] n'était pas établie et débouté M. [S] de sa demande de dommages à ce titre, et jugé que la SAS Kevlar Protection n'était redevable d'aucun rappel de salaire au titre des heures de délégation, Et statuant à nouveau : - juger que les demandes de M. [S] relatives aux heures supplémentaires sont abusives, - juger que le salaire de référence de M. [S] s'élève à 1.826,68 € correspondant à la moyenne plus favorable des 12 derniers mois de salaire, En conséquence : - débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes, - condamner M. [S] à verser à la SAS Kevlar Protection une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. MOTIFS A titre préliminaire, la cour relève que la SAS Kevlar Protection, appelante incidente, demande de 'réformer voire annuler' le jugement, mais qu'elle ne présente aucun moyen fondant une demande d'annulation, de sorte que la cour ne peut pas annuler le jugement. 1 - Sur les heures supplémentaires et les demandes afférentes : Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [S] expose que la convention collective prévoit la possibilité de cycles de travail jusqu'à 8 semaines, mais qu'en l'espèce, il ne travaillait pas selon des cycles définis mais en fonction des besoins de l'entreprise, de sorte que le calcul des heures de travail doit s'effectuer selon le droit commun, à la semaine, et qu'en cas de dépassement de la durée de 35 heures hebdomadaires, il peut prétendre au paiement des heures supplémentaires. Il se prévaut ainsi : - de 167 heures supplémentaires en 2015, soit 2.309,81 €, dont à déduire 1.909,96 € déjà payés, soit un solde dû de 399,85 €, - de 213,83 heures supplémentaires en 2016, soit 2.670,21 €, dont à déduire 2.117,83 € déjà payés, soit un solde dû de 552,38 €, - de 6 heures supplémentaires en 2017, soit 76,50 €, outre les congés payés afférents. M. [S] verse aux débats : - ses bulletins de paie pour 2015, 2016 et 2017, mentionnant des heures supplémentaires ; - ses plannings de janvier 2015 à janvier 2017, mentionnant pour chaque jour ses horaires de travail ; - des plannings réalisés entre janvier 2015 et janvier 2017, mentionnant pour chaque semaine le nombre d'heures de travail réalisées, le nombre d'heures supplémentaires réalisées, les références aux mains courantes, avec un récapitulatif mois par mois du salaire restant dû au vu des mains courantes, et déduction faite des sommes déjà versées au vu des bulletins de paie. Ainsi, M. [S] fournit des éléments précis sur les heures de travail qu'il a réalisées. Dans ses conclusions, la SAS Kevlar Protection ne conteste pas le volume des heures de travail alléguées ; elle indique s'en remettre à l'analyse de la cour sur les éléments présentés par M. [S] pour déterminer l'existence ou non d'un défaut dans les règles de décompte des heures supplémentaires, et ajoute que M. [S] n'a jamais soulevé de difficultés quant au décompte des heures supplémentaires pendant la relation de travail. Or, le fait que M. [S] n'ait pas élevé de réclamation pendant la relation de travail, n'empêche pas l'appelant de réclamer aujourd'hui le paiement d'un rappel de salaire. La SAS Kevlar Protection n'émettant aucune critique sur le mode de calcul opéré par M. [S], la cour ne peut que faire droit aux demandes en paiement de M. [S], par confirmation du jugement. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Le conseil de prud'hommes a débouté M. [S] de sa demande de ce chef en relevant que la SAS Kevlar Protection avait rémunéré des heures supplémentaires en les calculant sur une période supérieure à la semaine et que M. [S] n'avait à l'époque pas critiqué ce calcul, de sorte que l'intention de dissimulation n'était pas établie. M. [S] qui relève appel de ce débouté ne fournit aucun élément permettant de caractériser l'intention de dissimulation. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. Sur les dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité (dépassement des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires) : En application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il lui incombe d'établir que, dès qu'il a eu connaissance du risque subi par le salarié, il a pris les mesures suffisantes pour y remédier. En application de la convention collective, la durée maximale de travail quotidienne ne peut excéder 12 heures, et la durée maximale de travail hebdomadaire ne peut excéder 48 heures, ni 46 heures sur une période de 12 semaines. M. [S] se plaint de nombreux dépassements horaires. Or, les plannings et tableaux déjà évoqués ne font apparaître aucun dépassement de la durée maximale journalière de 12 heures ; ils font toutefois apparaître deux dépassements de la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures, les semaines 11 et 21 de l'année 2016 (49,50 heures et 50 heures). La SAS Kevlar Protection réplique que M. [S] ne saurait se plaindre d'une surcharge alors qu'il a multiplié les contrats avec d'autres employeurs, et qu'il ne justifie pas de son préjudice. La cour relève que M. [S] ne justifie pas de ce que, sur une période de deux ans, deux simples dépassements de 1h30 et de 2h de la durée maximale hebdomadaire auraient mis en danger sa santé et sa sécurité et lui auraient causé un préjudice. Confirmant le jugement, la cour déboutera donc M. [S] de sa demande de dommages et intérêts. 2 - Sur les heures de délégation : M. [S] affirme avoir été non seulement membre du CHSCT, mais aussi membre titulaire de la délégation unique du personnel. La SAS Kevlar Protection conteste que M. [S] ait été membre de la délégation unique du personnel. En effet, M. [S] ne figurait pas sur la liste des candidats élus aux élections de la délégation unique du personnel du 29 août 2014. Seule la qualité de membre du CHCST peut donc être retenue. Le conseil de prud'hommes a débouté M. [S] de sa demande de rappel de salaire à ce titre en estimant que toutes les heures de délégation lui avaient été rémunérées. La SAS Kevlar Protection affirme qu'elle intégrait les 2 heures mensuelles de délégation dans le paiement du salaire, et que d'ailleurs, dans ses tableaux relatifs aux heures supplémentaires, M. [S] intègre déjà les heures de délégation, de sorte qu'il ne peut pas prétendre à un double paiement. M. [S] réclame un rappel de 538,89 €, sans fournir le moindre détail sur le nombre d'heures et le mode de calcul, et il est muet sur le fait qu'effectivement, ses tableaux présentés à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires intègrent déjà les heures de délégation. Confirmant le jugement, la cour déboutera donc M. [S] de sa demande en paiement. 3 - Sur la discrimination : En vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de ses origines, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son nom de famille, de son état de santé ou de son handicap. Aux termes de l'article L 1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. En application de l'article L 1134-1, en cas de litige relatif à la méconnaissance de ces textes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Dans ses conclusions, M. [S] affirme que 'la SAS Kevlar Protection, outre qu'elle se rendait coupable d'un délit d'entrave à l'égard des représentants du personnel en les empêchant de réaliser correctement leur mission, laisse supposer qu'elle a commis une discrimination à l'encontre de M. [S] fondée sur la titularité de ses mandats'. Il évoque les éléments suivants : - le non paiement des heures de délégation, - l'absence de planification, certains mois, des heures de délégation, - l'obligation, certaines semaines, de dépasser les durées de travail autorisées pour accomplir les heures de délégation, - le paiement des seules heures de réunion planifiées, les heures effectuées au-delà ne l'étant pas, - la planification des heures de réunion sur des temps où M. [S] était en poste, - l'absence de convocation des salariés aux réunions mensuelles de la DUP. Sur ce : - la cour vient d'allouer à M. [S] un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires comprenant les heures de délégation et de constater que les durées maximales hebdomadaires de travail autorisées avaient été dépassées à deux reprises ; - il existe effectivement une différence entre les heures de délégation planifiées et les heures de délégation réellement effectuées. En revanche : - aucun dépassement journalier n'a été constaté ; - M. [S] n'était pas membre de la DUP ; - M. [S] ne produit aucune pièce établissant que des réunions du CHSCT auraient été fixées pendant qu'il était en poste. Ainsi, les éléments qui sont établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale. Néanmoins, il est justifié d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination : - la cour vient de juger que la SAS Kevlar Protection n'avait pas minoré le nombre d'heures de travail effectuées, mais seulement opéré un calcul erroné du salaire, en ne calculant pas les heures supplémentaires sur la semaine ; de plus, la cour n'a pas alloué de rappel de salaire pour les heures de délégation ; - les deux dépassements des durées maximales hebdomadaires autorisées s'expliquent par le fait que M. [S] souhaitait concilier son activité professionnelle auprès de la SAS Kevlar Protection avec une activité professionnelle auprès d'autres employeurs ; - si certaines heures de délégation n'étaient pas planifiées certains mois, M. [S] bénéficiait d'un nombre plus important d'heures de délégation d'autres mois ; - dans les faits, il a pu bénéficier de toutes les heures de délégation auxquelles il avait droit ; - le délit d'entrave ne peut pas être confondu avec des faits de discrimination. Confirmant le jugement, la cour déboutera donc le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination. 4 - Sur le surplus des demandes : La contestation sur le salaire de référence est sans objet devant la cour d'appel, puisque la détermination de ce salaire n'était utile que pour fixer l'éventuelle indemnité pour travail dissimulé qui a été écartée, et pour les besoins de l'exécution provisoire de droit devant le conseil de prud'hommes. Il y a lieu d'ordonner la délivrance de bulletins de paie conformes aux condamnations ; en revanche, l'astreinte n'est pas justifiée, le jugement étant infirmé sur ce point. L'employeur qui a perdu au principal en première instance en supportera les dépens, ainsi que les frais irrépétibles exposés par le salarié soit 2.000 €. En revanche, l'appel formé par M. [S] étant infondé, il en conservera à sa charge les dépens et frais. La SAS Kevlar Protection sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a assorti l'obligation de remise des bulletins de paie rectifiés d'une astreinte, cette disposition étant infirmée, Statuant à nouveau sur la disposition infirmée et y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à astreinte assortissant l'obligation de remise des bulletins de paie rectifiés, Condamne M. [K] [S] aux dépens d'appel, étant précisé qu'il bénéficie de l'aide juridictionnelle totale. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset.