Cour d'appel, 01 février 2024. 21/07407

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 01 FEVRIER 2024 N° 2024/ MAB/KV Rôle N° RG 21/07407 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHPC2 [G] [C] C/ S.A.R.L. TAMARIS SECURITE PRIVEE S.E.L.A.R.L. TULIER POLGE [O] S.E.L.A.R.L. HELP PARTNERS S.E.L.A.R.L. MONTRAVERS [X] Copie exécutoire délivrée le : 01/02/24 à : - Me Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE - Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 13 Avril 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00247. APPELANT Monsieur [G] [C], demeurant [Adresse 5] représenté par Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE substitué par Me Manon EME, avocat au barreau de NICE INTIMEES S.A.R.L. TAMARIS SECURITE PRIVEE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE, et Me Emmanuel STENE, avocat au barreau de PARIS PARTIES INTERVENANTES S.E.L.A.R.L. TULIER POLGE [O], prise en la personne de Me [U] [O], ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL TAMARIS SECURITE PRIVEE (appelée en intervention forcée), demeurant [Adresse 6] représentée par Me Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE, et Me Emmanuel STENE, avocat au barreau de PARIS S.E.L.A.R.L. HELP PARTNERS, prise en la personne de Me [M] [Z], ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL TAMARIS SECURITE PRIVEE (appelée en intervention forcée), demeurant [Adresse 3] représentée par Me Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE, et Me Emmanuel STENE, avocat au barreau de PARIS S.E.L.A.R.L. MONTRAVERS [X], prise en la personne de Me [P] [X], ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL TAMARIS SECURITE PRIVEE (appelée en intervention forcée), demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE, et Me Emmanuel STENE, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Février 2024. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Février 2024. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [G] [C] a été engagé par la société Hexagone sécurité privée en qualité d'agent de sécurité à compter du 23 février 2015, sans contrat écrit. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985. La société Hexagone sécurité privée employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 4 janvier 2018, M. [C] a été licencié pour faute grave. Le 1er mai 2018, la société Tamaris sécurité privée a acquis la société Hexagone sécurité privée. Le 21 mars 2019, M. [C], contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail. Par jugement rendu le 13 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Nice a : - jugé le licenciement de M. [C] fondé pour faute grave, la procédure ayant été respectée, - requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée, - dit que M. [C] avait été rempli de ses heures supplémentaires, - constaté la prescription concernant l'indû de la prime de précarité sur la période de septembre 2015 à mars 2016, - condamné M. [C] à verser à la société Tamaris sécurité privée la somme de 3 237,11 euros au titre de l'indû de la prime de précarité, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné M. [C] au versement de la somme de 150 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - mis les dépens à la charge de M. [C]. M. [C] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. Par jugement du 6 juin 2023, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Tamaris sécurité privée. Par jugement du 21 septembre 2023, l'ordonnance de clôture du 10 août 2023 a été révoquée, aux fins de régularisation de la procédure. Une nouvelle ordonnance de clôture a été prononcée le 2 novembre 2023. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 31 octobre 2023, l'appelant demande à la cour de : * confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée, * infirmer le jugement en ses autres dispositions, * et statuant à nouveau de : - requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, - juger injustifiée la condamnation de M. [C] au paiement de la somme de 3 237,11 euros au titre de la répétition de l'indû, - à titre principal, fixer au passif de la société Tamaris sécurité privée les sommes suivantes : 1 777,20 euros d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée, 13 838,07 euros au titre de rappels de salaires pour un temps complet, 1 383, 81 euros au titre des congés payés afférents, 2 494,84 euros au titre des heures supplémentaires, 249,48 euros au titre des congés payés afférents, 664,37 euros au titre de la prime d'habillage et de déshabillage, 66,44 euros au titre des congés payés afférents, 1 777, 20 euros d'indemnité pour licenciement irrégulier, 1 997,52 euros pour rappel de salaire en raison de l'irrégularité de la mise à pied, 199,75 euros au titre des congés payés afférents, 10 663,20 euros pour travail dissimulé, 6 971,70 euros en réparation du préjudice du fait de l'absence de congés, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - à titre subsidiaire, condamner la société Tamaris sécurité privée au paiement de ces sommes, si la société redevient in bonis. L'appelant fait essentiellement valoir que le contrat doit être requalifié d'une part comme étant à durée indéterminée, en l'absence de contrat écrit, et d'autre part comme étant à temps plein, l'employeur n'apportant pas la preuve de la durée de travail exacte convenue, les heures de travail effectuées variant de mois en mois, et ne démontrant pas que M. [C] n'avait pas à se tenir à disposition de la société. Il soutient que les plannings prévisionnels étaient en effet fréquemment modifiés tardivement. M. [C] affirme par ailleurs avoir effectué 183 heures supplémentaires, présentant des plannings, des notes ainsi qu'un tableau récapitulatif, et soutient que son employeur a sciemment dissimulé ces heures accomplies, ainsi qu'intentionnellement appliqué des taux erronés. S'agissant du droit au repos, l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il a mis son salarié en mesure de prendre des congés. Sur la prime d'habillage et de déshabillage, le conseil de prud'hommes a appliqué les conditions légales pour débouter M. [C], alors que la convention collective était plus favorable. L'appelant sollicite également l'indemnisation de l'irrégularité de la procédure de licenciement, en l'absence de convocation à un entretien préalable, et de la mise à pied conservatoire qui ne lui a pas été notifiée. M. [C] demande enfin l'infirmation du jugement sur sa condamnation à la répétition de l'indû, en ce que la requalification du contrat de travail ne modifie en rien la situation de précarité dans laquelle il se trouvait. Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 octobre 2023, la société intimée, le mandataire judiciaire et les administrateurs judiciaires demandent à la cour de confirmer le jugement, de condamner M. [C] au paiement d'une somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Subsidiairement, les intimés sollicitent que la cour déclare prescrites les demandes de rappel de salaires, d'heures supplémentaires, du droit au repos quotidien et du droit au congé lorsqu'elles concernent la période antérieure au 21 mars 2016, les demandes au titre de l'année 2017 et au titre du droit au repos irrecevables car nouvelles et enfin, non fondées au visa de l'article 5 du code de procédure civile. Les intimés répliquent en premier lieu que la procédure de licenciement a été respectée, avec envoi d'une lettre de convocation à l'entretien préalable, auquel le salarié s'est d'ailleurs présenté et qu'il a alors été informé de sa mise à pied conservatoire. Si les intimés adhèrent à la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée, en l'absence de contrat écrit, ils s'opposent en revanche à sa requalification à temps complet. Ils affirment, pour renverser la présomption simple, rapporter la double preuve de la durée exacte de travail convenue avec le salarié et du fait que ce dernier pouvait prévoir son rythme de travail. Sur les heures supplémentaires, l'employeur soutient les avoir réglées à M. [C]. Les intimés relèvent par ailleurs que certaines demandes sont nouvelles au stade de l'appel et que les demandes relatives à des rappels de salaire pour une période antérieure au 21 mars 2016 sont prescrites. S'agissant du travail dissimulé, les intimés soulignent l'absence d'élément intentionnel de l'employeur. Concernant la prime d'habillement, le salarié applique à tort la convention collective sur la sécurité dans l'aéroportuaire, c'est à bon droit que le jugement a appliqué les conditions posées par la loi. Sur le droit au repos, les intimés font valoir qu'il s'agit de demandes nouvelles en cause d'appel, que subsidiairement elles se prescrivent par deux ans et qu'enfin, le salarié ne démontre pas qu'il n'a pas pris de congés. Enfin, M. [C] a touché une prime de précarité sur le fondement de son contrat à durée déterminée, du fait d'une erreur de l'employeur, qui l'a pourtant toujours assimilé à un salarié à durée indéterminée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1- Sur la fin de non-recevoir, soulevée par la société Tamaris sécurité privée, tirée de la prescription de l'action en paiement des rappels de salaire et des heures supplémentaires L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.' Le salarié ayant été licencié le 4 janvier 2018, il pouvait saisir le conseil de prud'hommes jusqu'au 4 janvier 2021 pour solliciter un rappel de salaires à compter du 4 janvier 2015. M. [C] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 21 mars 2019 de ses demandes de rappels de salaires, d'heures supplémentaires et de congés payés afférents à compter de février 2015, celles-ci ne sont pas prescrites et sont recevables. 2- Sur la fin de non-recevoir, soulevée par la société Tamaris sécurité privée, tirée de la prescription de l'action en indemnisation pour atteinte au droit au repos Il ressort de l'article L 1471-1 du code du travail que 'toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit'. M. [C] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 21 mars 2019, la période antérieure au 21 mars 2017 est couverte par la prescription. 3- Sur la fin de non-recevoir, soulevée par la société Tamaris sécurité privée, tirée de l'article 5 du code de procédure civile En application de l'article 5 du code de procédure civile, 'le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé'. La société Tamaris sécurité privée soulève l'irrecevabilité des demandes développées par M. [C] au titre du rappel de salaire en raison de la requalification du temps partiel en temps complet et au titre des heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées, en ce qu'elles ne seraient pas expressément formulées. En l'espèce, M. [C] sollicite de manière claire et expresse les sommes de 13 838,07 euros au titre de rappel de salaire de temps partiel à temps complet, 1 383,81 euros au titre des congés payés afférents, 2 494,84 euros au titre des heures supplémentaires et 249,48 euros au titre des congés payés afférents. Il s'ensuit que ces demandes chiffrées sont recevables. 4- Sur la fin de non-recevoir, soulevée par la société Tamaris sécurité privée, tirée de l'article 564 du code de procédure civile Il ressort de l'article 564 du code de procédure civile qu''à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'. L'article 565 du même code précise que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent', tandis que l'article 566 ajoute 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'. La société Tamaris sécurité privée soulève l'irrecevabilité, comme étant nouvelles, des demandes au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017 ainsi que les demandes relatives au droit au repos quotidien. S'agissant de la demande de paiement des heures supplémentaires pour un montant de 2 494,84 euros et 249,48 euros au titre des congés payés afférents, force est de constater que M. [C] avait formulé, devant le conseil de prud'hommes, une demande au même titre, d'un montant de 867,53 euros. Concernant la demande d'indemnisation du préjudice lié à la violation du droit au repos d'un montant de 6 971,70 euros, les conclusions versées en première instance comportaient également une prétention de ce chef, d'un montant de 4 071,67 euros. Ces demandes, majorées en cause d'appel, sont donc recevables, n'étant pas nouvelles, en application de l'article 565 du code de procédure civile. 5- Sur les demandes relatives à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée L'article L1245-2 du code du travail dispose que : 'Lorsque le conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine. Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.' Alors que le jugement du conseil de prud'hommes requalifie le contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée, point dont il n'a pas été interjeté appel, M. [C] a été débouté de ses demandes financières. La société Tamaris sécurité privée soulève que le salarié ne rapporte pas la preuve d'un préjudice pour justifier sa demande. Or, en application de l'article L 1245-2 du code du travail, M. [C] est en droit de solliciter une indemnité spéciale de requalification, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Par infirmation du jugement querellé, la somme de 1 777,20 euros sera fixée au passif de la sociétéTamaris sécurité privée. 6- Sur la demande de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet L'article L 3123-6 du code du travail dispose : 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit'. L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Pour renverser la présomption d'un temps complet, la société Tamaris sécurité privée produit les bulletins de salaire de février 2015 à octobre 2017, ainsi que les plannings sur la même période, et soutient que ces documents mentionnant la durée de travail prévue et sa répartition par jour, semaine et mois permettent de définir la durée exacte du temps de travail de M. [C]. L'employeur affirme en outre que ces plannings étant communiqués à l'avance au salarié, qui connaissait ses rythmes de travail, sans être obligé de se tenir constamment à disposition de la société. M. [C] fait en revanche valoir qu'au regard de l'instabilité de la durée de travail tout au long de la relation contractuelle, aucune durée de travail exacte n'a été convenue et que les modifications récurrentes des plannings de travail, comme en attestent les plannings modifiés qu'il produit, l'ont placé dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail. Il ressort de la lecture des bulletins de salaire délivrés à M. [C] entre février 2015 et novembre 2017, que son temps de travail a varié de 10 heures à 151,67 heures (sans tenir compte des heures supplémentaires). Sur la seule année 2017, l'attestation Pôle emploi délivrée par l'employeur révèle une variation du nombre d'heures travaillées entre 88,5 et 194, étant précisé qu'aucune durée identique de travail effectif n'apparaît sur les onze mois travaillés entre janvier 2017 et novembre 2017. Dans ces conditions, la société Tamaris sécurité privée ne rapporte pas la preuve de la durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle qui aurait été convenue avec son salarié, en l'absence de contrat écrit. Au surplus, si les plannings étaient communiqués à M. [C] par la société Tamaris sécurité privée, dans les délais prévus par la convention collective applicable, les modifications de planning opérées par l'employeur ne permettaient pas au salarié de prévoir son rythme de travail et impliquaient qu'il se tienne en permanence à la disposition de son employeur. En conséquence, la société Tamaris sécurité privée ne parvient pas à renverser la présomption d'un contrat à temps complet, de telle sorte que le jugement querellé sera infirmé, en ce qu'il a jugé que le contrat de travail devait être considéré comme étant à temps partiel. La requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ouvre droit pour le salarié à un rappel de salaire calculé sur une base équivalente à un temps complet, déduction faite des sommes déjà versées au titre du travail à temps partiel. M. [C] formule une demande de rappel de salaire portant sur la période de février 2015 à novembre 2017 sur la base d'un salaire de référence de 1 457,55 euros (9,61 euros l'heure) pour l'année 2015, de 1 466, 65 euros (9,67 euros l'heure) pour l'année 2016 et de 1 480,30 euros (9,76 euros l'heure) pour l'année 2017. Il produit un tableau déduisant les heures effectuées mensuellement déjà payées par l'employeur des heures à temps plein (soit 151,67 heures) de février 2015 à novembre 2017 et calculant les sommes dues pour obtenir un salaire équivalent à un temps plein. La cour retient une absence de contestation sur le montant du salaire de référence, mentionné sur les bulletins de salaire édités par la société Tamaris sécurité privée. Par voie d'infirmation du jugement déféré, il sera fait droit à la demande de fixation au passif de la société Tamaris sécurité privée des créances de 13 838,07 euros au titre des rappels de salaires au titre de la requalification à temps complet et 1 383,81 euros au titre des congés payés afférents. 7- Sur la demande au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande. Il ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir. En l'espèce, M. [C] fait valoir qu'il a effectué 427 heures supplémentaires entre février 2015 et novembre 2017, ce qui correspondrait à un montant de 5 691,55 euros, tandis qu'il n'a perçu à ce titre que 3 196,71 euros sur la période et produit, à l'appui de sa prétention : - l'ensemble des plannings établis par l'employeur, - des notes manuscrites du salarié, - des tableaux récapitulatifs mensuels, mentionnant les jours travaillés, les horaires précis, le nombre d'heures supplémentaires mois par mois, - un tableau récapitulatif général. Ce faisant, M. [C] présente des éléments suffisamment précis pour que l'employeur soit en mesure d'y répondre. La société Tamaris sécurité privée rétorque que les heures supplémentaires effectivement travaillées ont été intégralement payées à M. [C], dont les calculs comportent des erreurs, notamment pour les mois de mai 2016, octobre 2016 et novembre 2016. Pour autant, la lecture croisée des plannings et des tableaux récapitulatifs ne fait apparaître aucune erreur de calcul, contrairement à ce que prétend l'employeur, qui affirme également, sans ne citer aucune base textuelle, que la semaine se calculerait du dimanche au samedi. Après analyse des pièces produites, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires et évalue les créances à 2 494,84 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 249,48 euros au titre des congés payés afférents. Dès lors, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [C] de ses demandes au titre du rappel d'heures supplémentaires et les congés payés y afférents. 8- Sur le travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L8223-1 du même code ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a retenu l'existence d'heures supplémentaires non-rémunérées et non-déclarées sur les bulletins de salaire produits par M. [C]. La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Au regard des plannings établis par l'employeur lui-même qui permettent de retracer précisément le nombre d'heures accomplies par le salarié, la société Tamaris sécurité privée n'a pu ignorer l'ampleur des heures de travail effectivement accomplies par M. [C]. En mentionnant sciemment sur les bulletins de paie un volume horaire inférieur, la société Tamaris sécurité privée a manifesté son intention de dissimuler une partie des heures de travail de M. [C]. En conséquence, la décision du conseil de prud'hommes sera infirmée en ce qu'elle déboute M. [C] de sa demande en reconnaissance et en indemnisation d'un travail dissimulé. Le contrat de travail ayant depuis été rompu, il sera alloué à M. [C] la somme de 10 663,20 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, qui sera fixée au passif de la société Tamaris sécurité privée. 9- Sur la demande de versement de la prime d'habillement M. [C] reproche au jugement, pour le débouter de sa demande, d'avoir appliqué les conditions légales posées par l'article L 3121-3 du code du travail, à savoir le caractère imposé du port de la tenue et le fait que l'habillage et le déshabillage soient réalisés dans l'entreprise, alors que l'article 5 de l'accord du 30 octobre 2000 relatif aux salaires et dispositions diverses, annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, est plus favorable quant au versement de la prime d'habillement. Si la société Tamaris sécurité privée soutient que les textes visés par l'appelant ne concernent que les emplois dans la sûreté aérienne et aéroportuaire et n'ont donc pas vocation à s'appliquer, Il ressort du préambule de l'accord du 30 octobre 2000, qu'il est applicable à l'ensemble des salariés relevant du champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. S'agissant des conditions d'octroi de la prime d'habillement, les textes légaux et conventionnels sont les suivants : - l'article L 3121-3 du code du travail qui dispose : 'Le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage, lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail, fait l'objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière'. - l'article 5 de l'accord du 30 octobre 2000 relatif aux salaires et dispositions diverses, annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, qui prévoit : 'L'activité de prévention et de sécurité étant soumise à un encadrement réglementaire spécifique prévoyant l'obligation pour le personnel de porter dans l'exercice de ses fonctions un uniforme, il est décidé en application des dispositions résultant de la loi du 19 janvier 2000 d'octroyer une prime dont la valeur est fixée forfaitairement à 130 F par mois sur la base d'un horaire mensuel de 151 h 67. Cette prime sera proratisée en fonction du nombre d'heures prestées par le salarié, son montant en valeur - 0,86 F par heure de prestation effectivement réalisée - demeurant identique quels que soient le salaire et/ou le coefficient du salarié'. Il s'ensuit que les dispositions conventionnelles, plus favorables, doivent être retenues, de telle sorte que la prime d'habillement est due à la seule condition que le personnel ait l'obligation de porter dans l'exercice de ses fonctions un uniforme, ce qui n'est pas contesté en l'espèce. La cour ayant requalifié le contrat de travail en contrat à temps complet, la prime de 19,82 euros était due mensuellement pour l'ensemble de la période travaillée, de telle sorte que les sommes de 664,37 euros pour le rappel de prime et 66,44 euros pour les congés payés afférents seront fixées au passif de la société Tamaris sécurité privée. 10- Sur la violation du droit au repos M. [C] sollicite une indemnisation de son préjudice lié à la privation de son droit au repos, dans la mesure où d'une part il n'a jamais bénéficié de congés payés et que d'autre part les règles relatives au repos quotidien entre des vacations ou encore au repos dominical n'ont pas été respectées par la société Tamaris sécurité privée. Il ressort du code du travail, en son article L 3141-1 que 'tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur', en son article L 3141-3 que 'le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur', en son article L 3131-1 que 'tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives' sauf dans certains cas précis, en son article L 3132-1 qu''il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine'. Enfin, la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 prévoit en son article 7 que 'les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser 2 dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de 3 mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos'. Or, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit au congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. En l'espèce, il ressort des plannings établis par l'employeur, postérieurement au 21 mars 2017, la période antérieure étant couverte par la prescription, que les règles relatives au droit au repos ont été régulièrement bafouées par l'employeur. Ainsi, entre le mois d'avril 2017 et juin 2017, M. [C] a travaillé tous les dimanches. Entre le 20 juin 2017 et le 25 juin 2017, M. [C] a travaillé six jours consécutifs. S'agissant des congés payés, la société Tamaris sécurité privée se contente de préciser qu'une indemnité compensatrice lui a été versée mensuellement, sans toutefois justifier avoir pris les mesures permettant à son salarié de bénéficier effectivement de congés. En conséquence, la société Tamaris sécurité privée a méconnu ses obligations légales et conventionnelles d'assurer le droit au repos de M. [C], qui est en droit de solliciter réparation de son préjudice causé à la préservation de sa santé à hauteur de 2 500 euros, somme qui sera fixée au passif de la société. 11- Sur la répétition de l'indu Il est de jurisprudence constante, que lorsque le juge prononce la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée, le salarié ne peut être tenu de rembourser à l'employeur l'indemnité de précarité qu'il a perçue, qui était destinée à compenser la précarité de sa situation. Le jugement querellé sera par conséquent infirmé et la demande de la société Tamaris sécurité privée de ce chef sera rejetée. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail La lettre de licenciement du 4 janvier 2018 est ainsi motivée : ' Nous vous avons convoqué par courrier recommandé en date du 24 novembre 2017 à un entretien préalable en vue d'une éventuelle mesure de licenciement, entretien se tenant le 4 décembre 2017. Après étude de votre dossier, nous avons décidé de prononcer à votre encontre un licenciement pour faute grave tenant aux motifs suivants. A titre liminaire, vous exerciez les missions d'agent de sécurité au sein de notre entreprise, ce qui impliquait, entre autres, la surveillance, la protection des biens et des lieux sur lesquels vous étiez affectés. Vous étiez affecté dans la nuit du 2 au 3 novembre 2017 sur le site de OGC sis [Adresse 4], lors de votre cavation de 21h à 9h, vous vous êtes permis de saisir des maillots de football, des shorts, des chaussettes et divers équipements sportifs appartenant au client de ce site avec l'un de vos collègues de travail. Le 21 novembre 2017, nous avons été avisés par le commissariat de la police nationale de votre acte illicite. Au vu de la gravité des faits, nous avons décidé de vous convoquer à un entretien préalable pouvant aller jusqu'à un éventuel licenciement. Vous avez été convoqué le 4 décembre 2017, vous vous êtes présenté à cet entretien, et lors de ce dernier, vous avez reconnu les faits qui vous sont reprochés sans pouvoir apporter des explications rationnelles et en phase avec votre fonction au sein de notre entreprise. Votre inqualifiable comportement constitue un vol pure et simple, votre attitude remet en cause de manière irrémédiable la confiance qui a pu vous être accordée par notre société. Ceci est totalement inadmissible et ne saurait être toléré plus longtemps au sein de notre société. Votre malignité, inconvenance et manque de professionnalisme ont perturbé fortement la gestion de notre entreprise et l'image de cette dernière auprès de notre client. Vos explications, n'étant nullement de nature à pouvoir justifier votre comportement inacceptable et grave de conséquences pour l'entreprise, nous ont conforté dans notre évaluation des faits. Au vu des faits qui vous sont reprochés, et ces derniers caractérisant une faute grave, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, même pendant la période de préavis.' 1- Sur la procédure de licenciement Aux termes de l'article L 1232-2 du code du travail,'l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation'. En application des dispositions de l'article L 1235-2 du code du travail, lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, et que le licenciement intervient sans que la procédure requise à l'article L. 1232-2 du code du travail ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. En l'espèce, M. [C] affirme avoir été sollicité de manière informelle par son employeur en vue d'un entretien le 4 décembre 2017, sans avoir alors reçu de courrier de convocation et sans avoir été informé en amont de manière officielle du motif de l'entretien. Il soutient que la lettre de convocation à entretien préalable lui a été notifiée, en même temps et sous même pli, que la lettre de licenciement. La société Tamaris sécurité privée rétorque que M. [C] est en possession de ladite lettre de convocation à entretien préalable, d'ailleurs produite, et que le salarié s'est présenté à cet entretien, preuve que la lettre lui avait été remise d'une manière ou d'une autre. Si la lettre de convocation à l'entretien préalable est datée du 24 novembre 2017, ses modalités de remise et sa date de présentation au salarié ne sont pas établies par l'employeur, qui ne rapporte pas la preuve de la régularité de la procédure de licenciement. M. [C] n'ayant pu se préparer et se faire assister à cet entretien, il démontre avoir subi un préjudice, qu'il conviendra de réparer à hauteur de 1 777,20 euros, somme qui sera fixée au passif de la société Tamaris sécurité privée, par infirmation du jugement querellé. 2- Sur la mise à pied conservatoire Si les textes applicables à la procédure disciplinaire, en particulier de l'article L1332-3 du code du travail, n'imposent aucune formalité spécifique à l'employeur, s'agissant de la notification d'une mesure de mise à pied conservatoire, il est constant que la mise à pied doit être notifiée par tous moyens au salarié. En l'espèce, M. [C] affirme ne pas avoir été informé par la société Tamaris sécurité privée de cette décision de mise à pied. En réplique, l'employeur soutient que M. [C] ne pouvait l'ignorer, puisqu'il n'a plus travaillé à compter ' de la réception de la lettre de convocation du 24 novembre 2017'. M. [C] précise que le rythme de travail irrégulier imposé par son employeur ne lui a pas permis de déduire qu'il était sous le coup d'une sanction. Il convient tout d'abord de relever que la lettre de licenciement du 4 janvier 2018 ne fait nullement référence à une mise à pied conservatoire. Si cette sanction conservatoire est mentionnée dans le courrier de convocation du 24 novembre 2017, la cour a retenu que l'employeur se montrait défaillant dans la preuve des modalités et de la date de la remise de cette lettre. Ce courrier ne peut dès lors valoir notification de la mise à pied conservatoire. Enfin, s'agissant du mail de Mme [J] du 4 janvier 2018, produit par l'employeur, rédigé en ces termes après l'entretien préalable : 'Il s'est présenté en disant regretter cette situation. Pour info, depuis son embauche, cet agent a toujours fourni un travail conforme aux missions qui lui ont été confiées jusqu'à ce fait. Il dit attendre seulement son solde de tout compte et son attestation pôle emploi et ne pas comprendre la mise à pied du fait qu'il n'ait pas signé de contrat', cette pièce ne permet pas de démontrer qu'une mise à pied conservatoire a été notifiée à M. [C] avant la date de l'entretien préalable. L'employeur ne rapportant pas la preuve de la notification de la mise à pied conservatoire, M. [C] est en droit de solliciter le paiement de la période du 24 novembre 2017 au 4 janvier 2018, à hauteur de 1 997,52 euros et 199,75 euros au titre des congés payés afférents, sommes qui seront fixées au passif de la société. Sur les autres demandes Sur la remise de documents La cour ordonne aux mandataires judiciaires de la société Tamaris sécurité privée de remettre à M. [C] les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision. Il n'y a pas lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, seront fixés au passif de la société Tamaris sécurité privée les dépens et une indemnité de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles. Par conséquent, la société Tamaris sécurité privée sera déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, Statuant à nouveau Dit que l'action de M. [C] en paiement des salaires et des heures complémentaires à compter du 1er février 2015 n'est pas prescrite, Dit que l'action de M. [C] en indemnisation de la violation de son droit au repos est prescrite pour la période antérieure au 21 mars 2017, Rejette la fin de non-recevoir tirée de la violation de l'article 5 du code de procédure civile, Rejette la fin de non-recevoir tirée de la violation de l'article 564 du code de procédure civile, Dit que le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps complet, Fixe les créances de M. [C] au passif de la société Tamaris sécurité privée aux sommes suivantes : - 1 777,20 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat en contrat à durée indéterminée, - 13 838,07 euros au titre des rappels de salaires au titre de la requalification du contrat à temps complet, - 1 383,81 euros au titre des congés payés afférents, - 2 494,84 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, - 249,48 euros au titre des congés payés afférents, - 10 663,20 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 664,37 euros au titre de la prime d'habillement, - 66,44 euros au titre des congés payés afférents, - 2 500 euros en réparation du préjudice lié à la violation du droit au repos, - 1 777,20 euros en réparation du préjudice lié à l'irrégularité de la procédure de licenciement, - 1 997,52 euros au titre de la mise à pied conservatoire, - 199,75 euros au titre des congés payés afférents, Rejette la demande de la société Tamaris sécurité privée en remboursement de la prime de précarité, Y ajoutant, Ordonne aux mandataires judiciaires ès qualités de remettre à M. [C] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt, Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte, Dit que les dépens de première instance et d'appel seront fixés au passif de la société Tamaris sécurité privée, ainsi que la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société Tamaris sécurité privée de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT