Cour d'appel, 22 février 2024. 22/01677

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 22 FEVRIER 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/01677 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MUNA Madame [H] [E] c/ S.A.S. NOUVELLE CLINIQUE BORDEAUX TONDU Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Me Florence BACHELET, avocat au barreau de BORDEAUX Me Hugues LAPALUS de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 mars 2022 (R.G. n°19/01670) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 05 avril 2022. APPELANTE : [H] [E] née le 24 Février 1965 à [Localité 3] de nationalité Française Profession : Cadre hospitalier, demeurant [Adresse 2] Représentée et assistée par Me Florence BACHELET, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : S.A.S. NOUVELLE CLINIQUE BORDEAUX TONDU prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] Représentée par Me Hugues LAPALUS de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND Assistée de Me LAPALUS substitué par Me Louis GAUDIN COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 20 décembre 2023 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, présidente chargée d'instruire l'affaire, et madame Valérie Collet, conseillère, qui ont retenu l'affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Sophie Lésineau, conseillère, Madame Valérie Collet, conseillère, greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE FAITS ET PROCEDURE Selon un contrat de travail à durée indéterminée conclu le 17 décembre 2014, la Polyclinique de Bordeaux-Tondu a engagé Mme [H] [E] en qualité de responsable du service soins avec un statut cadre. La relation contractuelle a été soumise à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. Mme [E] a été arrêtée pour maladie à compter du 09 août 2017. Par courrier en date du 15 novembre 2018, la Polyclinique de Bordeaux-Tondu a convoqué Mme [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 27 novembre 2018. La Polyclinique de Bordeaux-Tondu a notifié, par lettre recommandée avec avis de réception du 30 novembre 2018, à Mme [E] son licenciement pour cause réelle et sérieuse en lui reprochant notamment une 'absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et rendant nécessaire le remplacement définitif du salarié absent'. Contestant son licenciement, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux, par requête reçue le 28 novembre 2019, afin d'obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul et à défaut pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail. Par jugement du 11 mars 2022, le conseil a : -dit que le licenciement de Mme [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, -condamné Mme [E] aux dépens et à payer à la SAS Nouvelle clinique de Bordeaux Tondu la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -débouté les parties de leurs autres demandes. Mme [E] a relevé appel de ce jugement en toutes ses dispositions, par voie électronique, le 5 avril 2022. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 novembre 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 20 décembre 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS Par conclusions notifiées le 27 juillet 2022 par voie électronique, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Mme [E] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toute ses dispositions, et de : A titre principal, -prononcer la nullité de son licenciement, -condamner la société Nouvelle clinique de Bordeaux-Tondu à lui payer la somme de 38.792,76 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, A titre subsidiaire, - déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner la société Nouvelle clinique de Bordeaux-Tondu à lui payer la somme de 19.196,38 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, - condamner la société Nouvelle Clinique de Bordeaux-Tondu à lui payer les sommes de: - 19.196,40 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 19.196,40 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail, - 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Nouvelle Clinique de Bordeaux-Tondu aux dépens. Mme [E], se fondant sur les articles L.1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, soutient que son licenciement est uniquement fondé sur son état de santé ce qui constitue une discrimination. Elle affirme d'une part que son employeur a refusé de la réintégrer en janvier 2018 malgré ses demandes répétées, d'autre part que son employeur a refusé de se conformer aux recommandations du médecin du travail, et qu'enfin, son employeur a refusé de lui fournir à nouveau du travail, à temps partiel, en raison de son état de santé. Subsidiairement, elle fait valoir, au visa des articles R.4623-1 et R.4624-30 du code du travail, qu'elle souhaitait retourner à son poste de travail dès janvier 2018, qu'elle a sollicité une visite de pré-reprise auprès du médecin du travail en ce sens et que ce dernier a préconisé une reprise à temps partiel thérapeutique. Elle considère que l'employeur, qui n'a pas accepté la reprise du travail, ne peut valablement se prévaloir de 15 mois d'absence continue, soulignant que la société Nouvelle Clinique de Bordeaux-Tondu avait accepté sa reprise, son absence n'aurait été que de 4 mois. Elle insiste sur le fait que la reprise en mi-temps thérapeutique était une solution temporaire qui ne devait durer que 3 mois. Elle ajoute que l'employeur a annulé les visites de pré-reprise qu'elle avait sollicitées, l'empêchant ainsi de reprendre son travail. Elle en conclut que son absence prolongée n'est due qu'à la faute exclusive de son employeur. Elle considère que la désorganisation de l'entreprise préexistait à son arrêt de travail et que si son absence à causé une quelconque désorganisation, l'employeur n'était pas dans l'impossibilité d'y pallier de manière provisoire. Elle indique que son remplacement définitif n'a pas été réalisé par une personne extérieure à l'entreprise et que sa remplaçante n'a pas été elle-même remplacée de manière définitive. Mme [E] se fonde sur les articles L.4121-1 et L.4624-6 du code du travail pour soutenir que son employeur a manqué à son obligation de sécurité à son égard en ne suivant pas les recommandations du médecin du travail préconisant une reprise à temps partiel thérapeutique. Rappelant les dispositions des articles L.1222-1 du code du travail et 1134 du code civil, Mme [E] considère que son employeur a fait preuve de déloyauté à son égard en l'empêchant de reprendre son poste de travail et ce en contradiction avec les préconisations du médecin du travail. Elle affirme que l'opposition de son employeur a été réitérée allant même jusqu'à la qualifier de 'salariée handicapée' dont la société n'avait pas besoin. Elle en conclut que son employeur a manqué à son obligation de lui fournir un travail et à son devoir de loyauté ce qui lui a causé un préjudice financier et moral important. Par conclusions notifiées le 12 juillet 2022 par voie électronique, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société Nouvelle Clinique de Bordeaux Tondu demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de débouter Mme [E] de ses demandes. Subsidiairement, elle demande à la cour de diminuer le montant des dommages et intérêts octroyés dans les limites du barème de l'article L.1235-3 du code du travail et de débouter Mme [E] de ses autres demandes. Elle demande enfin, en tout état de cause, la condamnation de Mme [E] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Société Nouvelle Clinique de Bordeaux-Tondu affirme que Mme [E] n'a fait l'objet d'aucune discrimination et qu'elle n'a fait qu'user de la faculté ouverte par les partenaires sociaux en appliquant l'article 83.1 de la convention collective prévoyant la possibilité de licencier un salarié absent pour maladie non professionnelle sous certaines conditions. Elle ajoute que l'absence prolongée de Mme [E] a désorganisé la clinique puisque la salariée occupait un poste clé dans l'encadrement des équipes de soins. Elle explique que le poste de Mme [E] a été pourvu le 1er janvier 2019 de manière définitive par Mme [S] laquelle a été remplacée par une nouvelle embauche en contrat à durée indéterminée. Elle affirme qu'aucune reprise à mi-temps thérapeutique n'a été prescrite par le médecin traitant de la salariée ni même par le médecin travail, ce qui l'a conduite à ne pas répondre aux demandes de Mme [E] de reprise à temps partiel thérapeutique. Elle insiste sur le fait que l'avis médical s'impose à l'employeur et que si elle avait répondu, elle aurait dépassé son cadre d'intervention. Elle estime que la volonté d'une reprise n'a jamais dépassé le stade de projet. Elle rappelle qu'elle ne décide pas des arrêts de travail et que si l'état de santé de Mme [E] avait permis une reprise, il ne fait aucun doute que le médecin traitant aurait cessé de la placer en arrêt maladie. Elle conteste tout manquement à son obligation de sécurité, soulignant que le médecin du travail n'a jamais écrit pour solliciter une quelconque information. Elle conteste devoir réparer une situation issue uniquement des prescriptions médicales du médecin traitant de la salariée qui a continué à l'arrêter pour maladie. Elle ajoute que le médecin traitant n'a émis aucun avis quant à une date de reprise et que le médecin du travail n'a jamais indiqué une date de reprise éventuelle. S'agissant de l'exécution déloyale du contrat de travail qui lui est reprochée, la société Nouvelle Clinique de Bordeaux-Tondu estime n'avoir commis aucun manquement, n'ayant fait qu'appliquer un droit expressément prévu par la convention collective. MOTIFS DE LA DÉCISION I. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail La lettre de licenciement du 30 novembre 2018 qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1235-2, alinéa 2, du code du travail, est ainsi libellée : 'Les motifs de ce licenciement sont ceux que nous vous avons exposés lors de l'entretien préalable à savoir, votre absence prolongée depuis le 09 août 2017, ayant des répercussions réelles sur le bon fonctionnement de l'entreprise et nécessitant votre remplacement total et définitif. Absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et rendant nécessaire le remplacement définitif du salarié absent. Vous avez été embauchée en date du 17 décembre 2014 en contrat à durée indéterminée à temps plein, en qualité de Responsable des services de soins, statut Cadre, au sein de notre établissement. Depuis le 09 août 2017, vous êtes absente de votre poste de travail. Cette absence prolongée génère des dysfonctionnements réels sur l'entreprise au regard de votre niveau de qualification et des responsabilités qu'exigent le poste de travail que vous occupez. En effet, votre absence depuis 15 mois engendre des difficultés concernant la sécurité des patients, l'encadrement des équipes de soins, le déroulement des durées de séjours (DMS) ou concernant la liaison avec les prestataires. Plus précisément, votre absence prolongée est nuisible à la bonne réalisation des soins infirmiers et à la sécurité des patients (contrôler la réalisation des soins et en évaluer la qualité), à la bonne prise en charge des patients (collaboration avec les médecins, accompagnement du patient et des familles), à l'encadrement des équipes soignantes (gestion des effectifs, management) ou encore à la participation à la direction des soins infirmiers (projet de soins infirmiers, démarche qualité de l'établissement). Ainsi, votre absence continuée perturbe l'ensemble du fonctionnement des services de soins pour lesquels vous aviez la responsabilité, services qui sont essentiels à l'entreprise. Compte tenu de tout ce qui précède, nous sommes contraints de mettre un terme à nos relations contractuelles de travail, eu égard à votre situation d'absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et la nécessité immédiate de vous remplacer totalement et définitivement. Ainsi, nous vous notifions par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.' A. Sur la demande de nullité du licenciement et la demande de dommages et intérêts afférente Selon l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de .. Sa grossesse...Son état de santé,....'. Selon l'article L.1134-1 du code du travail :'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.' Enfin selon l'article L.1332-4 du même code : 'Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.' Il appartient ainsi au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il appartient en conséquence au juge du fond : 1 ) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ; 2 ) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; 3 ) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il est par ailleurs constant que si l'article L.1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement et que ces critères sont cumulatifs. Il est encore constant que le non-respect de ces critères ne laisse pas, à lui seul, supposer l'existence d'une discrimination fondée sur l'état de santé entraînant la nullité du licenciement. En l'espèce, Mme [E] soutient avoir fait l'objet de discrimination en raison de son état de santé et expose que : 1° son employeur ne lui a pas permis de reprendre son travail dans des conditions conformes à son état de santé puisque : - le 9 janvier 2018, le médecin du travail a recommandé la reprise du travail dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique, dont son employeur aura connaissance le jour même, - son employeur ne va pas en tenir compter et va refuser son retour à temps partiel thérapeutique sans justifier son choix, - elle a fait part, le 10 janvier 2018, à Mme [G], de son souhait de reprendre son travail, - le 14 janvier 2018, Mme [J], coordinatrice des soins de la polyclinique, a confirmé le refus de son employeur d'une reprise à temps partiel thérapeutique, 2° son employeur a refusé de se conformer aux recommandations du médecin du travail dès lors que : - le 24 janvier 2018, elle a informé Mme [G] de l'envoi de sa demande de temps partiel thérapeutique effectué par son médecin traitant, - son employeur n'a jamais répondu à ses demandes malgré ses relances, - lors de l'entretien préalable à son licenciement, son employeur a fait abstraction de ses revendications et demandes d'explication, - elle avait sollicité une visite de pré-reprise le 28 novembre 2018, - son employeur avait annulé la visite du 2 juillet 2018 auprès de la médecine du travail qu'elle avait sollicitée, et alors que son chirurgien orthopédique avait validé les recommandations du médecin du travail, 3° le refus de son employeur de la réintégrer et de la licencier est uniquement fondé sur son état de santé, ajoutant qu'il ne peut être fait application de l'article 83.1 de la convention collective applicable puisque si les recommandations du médecin du travail avaient été respectées, elle n'aurait été absente que 4 mois de sorte que la durée de son absence n'est due qu'au refus de son employeur de lui permettre de reprendre son travail à temps partiel thérapeutique. Au soutien des faits allégués, Mme [E] produit : - ses arrêts de travail du 9 août 2017 au 31 décembre 2018, - l'attestation de suivi du médecin du travail du 9 janvier 2018, indiquant à la suite d'une visite de pré-reprise, 'je formule les recommandations suivantes : une reprise est envisageable à temps partiel thérapeutique 3 jours par semaine pendant 3 mois sans port de charge ni manutention de patients et en privilégiant des soins simples et le travail administratif', - un sms qu'elle a adressé le 10 janvier 2018 à Mme [G], directrice de la polyclinique, en lui indiquant 'bonjour [I]. Je tenais à te rassurer par rapport à mon état psychologique qui va bien. Hier j'étais déçue de ne pouvoir retravailler et, tu ne t en es peut être pas rendu compte, tu n'as eu des propos négatifs. Ca n'a laissé aucune place à la discussion et cela m'a mis très mal à l'aise. Je comprends et respecte ta décision. Je serai donc prolongée par mon médecin traitant à la fin du mois. Bien à toi. [H]', - un sms du 14 janvier 2018 reçu de Mme [J] (selon procès-verbal de constat d'huissier), ainsi libellé : 'je suis d'accord avec [I] pour ne pas valider un mi temps. Tu connais le boulot à 3 il est parfois difficile de boucler les journées donc à 2 +1/2 c'est pas envisageable. Je peux comprendre ta déception mais cela me parait plus raisonnable. Arrête toi le temps qu'il faut et reviens nous en pleine forme. 'Que la force et la volonté soit avec toi' bonne soirée biz', - un courrier du Dr [L], chirurgien orthopédique, du 16 janvier 2018 adressé à la médecine du travail, mentionnant que la récupération de Mme [E] était en cours et que 'cette limitation résiduelle au niveau de cette épaule gauche et ces déficits fonctionnels, à mon avis, ne justifient aucunement la poursuite d'un arrêt de travail....Malgré son petit handicap en voie d'amélioration, il me semble que le retour aux activités professionnelles est tout à fait souhaitable', - un sms qu'elle a adressé à Mme [G] le 24 janvier 2018 en lui indiquant : ' Bonjour [I], je suis aller chez mon médecin traitant lundi qui a fait une demande de temps partiel thérapeutique que j'ai fait parvenir à [T] [U] en tant que DRH. Je te prie de m'excuser puisqu'il fallait que je te l'adresse mais mon médecin traitant m'a dit de faire comme pour un arrêt maladie. Par ailleurs, je respecte et comprends ta décision. Il me prolongera en AM. Encore navrée pour ce malentendu. Bonne journée. [H]', - un courrier du 31 janvier 2018 qu'elle a adressé à Mme [G], pour lui envoyer la prolongation de son arrêt maladie tout en s'étonnant de l'absence de réponse 'concernant mes sollicitations écrite et orale' , et en faisant état de refus qui lui a été opposé lors de l'entretien du 9 janvier 2018 concernant sa reprise à temps partiel thérapeutique, - le compte-rendu d'entretien préalable du 27 novembre 2018, rédigé par Mme [X] [M] (représentante du personnel), duquel il ressort que Mme [E] a déclaré pendant cet entretien à M. [A] (directeur des ressources humaines) : 'je suis d'autant plus surprise que mon arrêt maladie s'arrête fin décembre. De plus, sur préconisation du médecin du travail + celui de la CPAM et traitant, j'ai fait, le 9 janvier 2018 lors d'un entretien avec Mme [G], une demande de reprise à temps partiel thérapeutique : demande qui m'a été refusée. Refus pour lequel je n'ai pas eu les raisons par écrit et ce, malgré plusieurs relances restées sans réponse à ce jour' ,qu'elle lui a également demandé : 'qu'étant donné que l'arrêt maladie s'arrête fin décembre et que Mme [E] souhaite reprendre début janvier, ne peut-on pas laissé l'organisation actuelle en place...jusqu'à son retour'' et que M. [A] lui a répondu à cette dernière question 'non pour les raisons déjà évoquées', - la lettre de licenciement du 30 novembre 2018, - l'attestation de Mme [W] [R] (responsable des ressources humaines) qui explique avoir rencontré Mme [E] le 9 janvier 2018 juste avant son entretien avec Mme [G], qu'elle lui avait paru 'en pleine forme heureuse de pouvoir reprendre le travail', qu'elle a ensuite fait le point avec Mme [G] sur le déroulement de l'entretien, que Mme [G] lui 'a dressé un portrait négatif de ma collègue précisant qu'elle n'était pas en état de reprendre son poste, qu'elle était encore fragile psychologiquement et qu'elle avait pleuré pendant tout l'entretien, qu'elle ne pouvait pas lever son bras à plus de 45°. De ce fait, elle lui aurait conseillé de se faire aider par un psychologue. Lorsque j'ai abordé le point sur sa date de reprise, elle m'a alors qu'elle n'avait pas besoin en ce moment de salarié entre parenthèses 'handicapé', - le certificat médical du Dr [D] du 12 décembre 2018 indiquant 'je soussignée certifie que l'état de santé de Mme [E] [H] justifiait une reprise de son travail, le premier janvier 2019. Elle avait en ce sens demandé un visite de pré reprise à la médecine du travail le 28 novembre 2018. Un temps partiel thérapeutique avait été demandé dès février 2018 pour une reprise progressive. Celui-ci ayant été refusé par l'employeur, des prolongations ont été faites jusqu'en décembre 2018. L'état de santé actuel autorisait la reprise à temps plein en janvier 2019", - son dossier médical auprès de la médecine du travail laissant apparaître que: - le médecin du travail a rencontré Mme [E] dans le cadre d'une pré-reprise, - le 10 janvier 2018, le médecin du travail a adressé un courrier au docteur [L] pour solliciter son avis sur la situation de Mme [E] qui gardait 'une limitation +++ des mouvements de l'épaule gauche l'handicapant dans son activité professionnelle où elle est amenée à faire des soins', - le 11 janvier 2018, le médecin du travail a rencontré Mme [R] 'pour évoquer le poste de travail de Mme [E] et la reprise à temps partiel thérapeutique. Fiche de poste m'a été remise ce jour 'cadre de soins'', - le 14 mai 2018, une visite de pré-reprise a été réalisée à la demande de Mme [E], le médecin du travail ayant noté à cette occasion que la visite avait pour objet le dossier MDPH de la salariée qui était toujours en arrêt maladie et qui a 'eu un contrôle Med. Conseil en janvier 2018. A rencontré assistante sociale mai 2018. A du mal à se projeter. A peur de la reprise sur un plan psychologique et physique, limitation des mvts épaule gauche droitière kiné 2 à 3 fs/semaine + osthéopathie A revu chirurgien fin mars état stabilisé Kiné rempli RQTH et PDP ce jour', - une visite de reprise après maladie était prévue le 2 juillet 2018 mais a été annulée par l'employeur, - une visite de pré-reprise a eu lieu le 28 novembre 2018 à la demande de Mme [E] qui a informé le médecin du travail de 'son licenciement entretien préalable', Ces pièces ne permettent toutefois pas d'établir la matérialité des faits allégués par Mme [E] dans la mesure où s'il est démontré que la possibilité d'une reprise du travail de la salariée à temps partiel thérapeutique a effectivement été discutée avec l'employeur non seulement le 9 janvier 2018 entre la directrice de l'établissement et Mme [E] mais également le 11 janvier 2018 entre le médecin du travail et Mme [R], il n'est en revanche pas établi que la polyclinique a empêché Mme [E] de reprendre son travail dans des conditions adaptées à son état et qu'elle n'aurait pas respecté les préconisations du médecin du travail dès lors que : - si Mme [E] justifie avoir sollicité une visite de pré-reprise avec le médecin du travail à l'issue de laquelle ledit médecin a indiqué qu'une reprise du travail à temps partiel thérapeutique serait envisageable, - il n'est pas justifié que son médecin traitant aurait effectivement établi une attestation médicale de demande de temps partiel pour raisons thérapeutiques, - ni que cette attestation, à la supposer existante, aurait été transmise à l'organisme de sécurité sociale, ni que celui-ci aurait autorisé la reprise du travail à temps partiel de la salariée et en aurait fixé les modalités, - ni que Mme [E], qui ne justifie pas avoir été munie de tous ces éléments, aurait demandé à son employeur d'organiser auprès du médecin du travail une visite de reprise, - ni même encore que le médecin du travail aurait recommandé, au terme d'une visite médicale de reprise, un temps partiel thérapeutique. Le seul fait que l'employeur ait émis, au détour d'une conversation informelle, avec la salariée, des réticences quant au fait que cette dernière reprenne son emploi dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, ne saurait à lui-seul établir les faits allégués par la salariée, l'employeur n'ayant pas à ce stade l'obligation de justifier des raisons de son 'refus'. Si l'employeur a effectivement annulé la visite de reprise prévue avec le médecin du travail le 2 juillet 2018, cela n'établit pour autant pas que la polyclinique a empêché la reprise du travail par la salariée puisqu'à cette date et postérieurement, Mme [E] était en arrêt maladie de sorte que la visite de reprise n'avait plus lieu d'être. La salariée n'a en outre pas été privée de la visite de pré-reprise du 28 novembre 2018 à l'issue de laquelle le médecin du travail n'a formulé aucune préconisation ni même indiqué que Mme [E] souhaitait reprendre son travail. Il s'ensuit que contrairement à ce qu'indique Mme [E], la polyclinique pouvait faire application de l'article l'article 83-1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 qui prévoit que : 'Les absences motivées par l'incapacité résultant de la maladie non professionnelle et de l'accident de trajet, justifiées par certificat médical et notifiées par le salarié dans les conditions prévues à l'article 84.1, constituent une simple suspension du contrat de travail pour une période garantie de 6 mois consécutifs ou 180 jours calendaires sur une période de 12 mois consécutifs. Si l'absence se prolonge au-delà de la durée précitée et dans le cas où, sous peine de compromettre le fonctionnement de l'entreprise ou d'un service, il apparaîtrait indispensable de remplacer effectivement le salarié malade, l'employeur pourra rompre le contrat de travail en respectant la procédure de licenciement prévue aux articles L. 1232-2 et L. 1232-6 du code du travail', puisque Mme [E] a été en arrêt maladie pendant une période supérieure à 6 mois consécutifs et qu'il n'est pas établi le fait selon lequel l'employeur serait à l'origine de l'absence de retour à l'emploi de la salariée avant une période de 6 mois consécutifs. Les faits présentés par Mme [E] n'étant pas matériellement établis, la cour, à l'instar des premiers juges, considère qu'aucune discrimination liée à l'état de santé de Mme [E] ne peut être retenue. Par conséquent, le licenciement de Mme [E] n'est pas fondé sur l'état de santé de cette dernière. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme [E] de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement et à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef. B. Sur la demande tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et la demande de dommages et intérêts afférente 1. En application de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié. L'article 83-1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 précité, prévoit que l'employeur peut licencier un salarié absent pendant une période supérieure à 6 mois consécutifs pour maladie non professionnelle, dans le cas où, sous peine de compromettre le fonctionnement de l'entreprise ou d'un service, il serait indispensable de remplacer effectivement le salarié malade. Si l'article L.1132-1 du code du travail interdit à l'employeur, au nom du principe de non discrimination, de licencier un salarié en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, ces dispositions n'empêchent cependant pas le licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié lui-même, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, rendant nécessaire son remplacement définitif (Soc., 16 juillet 1998, n°97-43.484, ;Ass. plén., 22 avril 2011, n°09-43.334). L'employeur doit donc se prévaloir dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige: - d'une part, de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise, - et, d'autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s'il est définitif. Le remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci, délai qui doit être apprécié en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement (Soc., 24 mars 2021, n° 19-13.188). Il est admis que le remplacement définitif du salarié puisse s'effectuer par une mutation au sein de la société, mais seulement si cela se traduit par l'embauche d'un nouveau salarié sur le poste du « remplaçant » ainsi libéré( Soc., 15 janvier 2014, n°12-21.179). En l'espèce, la Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu produit l'avenant au contrat de travail de Mme [S] du 22 novembre 2018 prévoyant que cette dernière exercerait, à compter du 1er janvier 2019, en qualité de cadre de soins, filière cadre, catégorie A, coefficient 352. Il n'est pas contesté qu'avec cette modification du contrat de travail de Mme [S], cette dernière a remplacé définitivement Mme [E] à son poste de travail à compter du 1er janvier 2019. Il ressort par ailleurs de cet avenant qu'avant le 1er janvier 2019, Mme [S] occupait le poste de coordinatrice technique de la stérilisation, filière cadre, classification A 300, coefficient 352, ce qui est d'ailleurs confirmé par l'organigramme produit par l'employeur. Ce dernier ne justifie toutefois pas que Mme [S] a été remplacée définitivement à son poste de travail par une personne extérieure à l'entreprise. La cour observe en effet que l'avenant de transformation du CDD en CDI de Mme [C], qui n'est signé par aucune des parties, prévoit que Mme [C] est employée à compter du 1er février 2019 (soit un mois après le départ de Mme [S]) en qualité 'd'Infirmier Référent', filière soignante, position AM-a, coefficient 286, ce document ne permettant pas à lui seul de retenir que Mme [C] a effectivement remplacé Mme [S] à son poste de travail. Dans ces conditions, et sans qu'il ait lieu d'examiner les autres moyens de contestation de Mme [E], il convient de considérer qu'à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve du remplacement définitif de la salariée par une personne extérieure, le licenciement de Mme [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef. 2. Selon l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié ayant une ancienneté de 2 ans survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire. Il est constant que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur ne peut excéder, au regard de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et au montant de son salaire brut, le montant maximal fixé par ce texte exprimé en mois de salaire brut (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-18.782). Au regard de l'ancienneté de la salariée (moins de trois ans du fait de ses arrêts pour maladie non professionnelle à compter d'août 2017), de son âge au jour de son licenciement (53 ans), du montant de son salaire brut mensuel (3 839,28 euros, les parties s'accordant sur ce montant) et de sa capacité à retrouver un emploi, il est justifié d'allouer à Mme [E] la somme de 12 000 euros afin de réparer le préjudice financier et moral causé par la perte injustifiée de son emploi. La société Nouvelle Clinique de Bordeaux Tondu est en conséquence condamnée à payer cette somme à titre de dommages et intérêts. II. Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail A. Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité Contrairement à ce que soutient Mme [E], aucun manquement de l'employeur ne peut être retenu au titre de son obligation de sécurité prévue par les articles L.4121-1 et suivants du code du travail, puisqu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les préconisations du médecin du travail formulées dans l'attestation de suivi du 9 janvier 2018. En effet, et ainsi que la cour l'a déjà indiqué, l'employeur ne pouvait pas mettre en oeuvre une reprise du travail de la salariée à temps partiel thérapeutique en l'absence de prescription en ce sens du médecin traitant, en l'absence de validation de l'organisme de sécurité sociale, en l'absence de préconisations fixées par le médecin du travail dans le cadre d'une visite de reprise et alors que la polyclinique n'a été destinataire que d'arrêts de travail successifs jusqu'au licenciement de Mme [E]. La cour observe, en outre, que Mme [E] ne justifie d'aucun préjudice, se contentant d'indiquer que la société Nouvelle Clinique de Bordeaux-Tondu doit être condamnée à lui payer des dommages et intérêts. Par conséquence, il convient de débouter Mme [E] de sa demande indemnitaire et de confirmer le jugement entrepris de ce chef. B. Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail Par application des articles 1103 du code civil (1134 code civil ancien) et L. 1222-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail (Soc., 25 février 1992, pourvoi no 89-41.634). En l'espèce, Mme [E] n'établit aucunement que son employeur l'a empêchée de reprendre son poste de travail, le seul fait qu'il ait émis oralement, au cours d'une discussion informelle, une réticence certaine, étant insuffisant, à défaut pour la salariée de démontrer avoir été réellement en mesure de reprendre son emploi dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique, prescrit par son médecin traitant, validé par l'organisme de sécurité sociale et recommandé par le médecin du travail dans le cadre d'une visite de reprise. Il n'est en conséquence pas démontré que la polyclinique aurait manqué à son obligation de fournir un travail à Mme [E] et aurait ainsi manqué à son obligation de loyauté. Il n'est pas plus démontré que l'employeur se serait opposé de manière réitérée à la reprise du travail par Mme [E], la circonstance que la directrice de l'établissement a dit à la responsable des ressources humaines 'qu'elle n'avait pas besoin en ce moment de salarié entre parenthèses 'handicapé'' ne caractérisant ni un refus injustifié de l'employeur à une demande de reprise du travail à temps partiel thérapeutique puisque cette dernière ne lui a jamais été présentée régulièrement, ni une exécution déloyale du contrat de travail puisque que ce propos n'a eu aucune incidence sur l'exécution dudit contrat. Il convient ainsi de débouter Mme [E] de sa demande de dommages et intérêts et de confirmer le jugement entrepris de chef. III. Sur les frais du procès La Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu qui succombe doit supporter les dépens d'appel et de première instance. Le jugement entrepris est en conséquence infirmé de ce dernier chef mais également en ce qu'il a condamné Mme [E] à payer à la Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait particulièrement inéquitable de laisser supporter à Mme [E] l'intégralité des frais exposés pour les besoins de la procédure. La Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu doit être condamnée à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement rendu le 11 mars 2022 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a : - dit que le licenciement de Mme [H] [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - débouté Mme [H] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné Mme [H] [E] aux dépens de première instance, - condamné Mme [H] [E] à payer à la SAS Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions, Statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmés, - dit que le licenciement de Mme [H] [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamne la SAS Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu à payer à Mme [H] [E] la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamne la SAS Nouvelle Clinique Bordeaux Tondu aux dépens de première instance, Y ajoutant, - condamne la SAS Nouvelle Clinique Bordeaux-Tondu aux dépens d'appel, - condamne la SAS Nouvelle Clinique Bordeaux -Tondu à payer à Mme [H] [E] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute la SAS Nouvelle Clinique Bordeaux-Tondu de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps MP. Menu